困境與出路：二次創作短視頻中合理使用規則研究

［摘要］文章基于我國著作權法第二十四條規定，分析我國關于合理使用規則的法律規定，揭示二次創作短視頻中合理使用規則的困境，即封閉式立法模式、適當引用情形模糊以及著作權人利益與社會公眾利益沖突等，并基于此提出革新封閉式立法模式，明確適當引用及其整體性考量以及落實利益共享機制和侵權責任平衡著作權人和社會公眾利益的建議。筆者認為，法院應被賦權判定新的合理使用情形，并在判定中引入轉換性使用規則。同時，網絡服務提供者也要建立事前監管制度，從而激活網絡創作，推動短視頻健康發展，實現多方共贏。

［關鍵詞］二次創作；短視頻；合理使用；適當引用；轉換性使用

當前，二次創作短視頻在獲取高額商業價值的同時給原作品著作權保護帶來嚴峻挑戰，集中表現為對信息網絡傳播權和保護作品完整權的交叉侵權情形。二次創作短視頻對原作品著作權侵權判定的爭議也主要集中在二次創作短視頻的行為是否屬于合理使用，如果該行為符合合理使用規則，則不構成侵權。

我國著作權法對合理使用規則采取列舉式的立法方式，列舉有十二項構成合理使用的具體情形以及一項兜底性條款。在網絡媒體快速發展的時代，隨著技術的革新，二次創作的傳播形態、傳播范圍、商業價值等已經發生變化，導致相關行為的合理使用規則在一定程度上存在局限性，出現利益失衡現象。司法實踐也出現關于二次創作短視頻合理使用情形的新情況，如為招生拍攝的校園宣傳片，以拍賣為目的發布的網絡展示視頻［1］等。因此，文章對二次創作短視頻中合理使用規則進行研究，具有一定的現實意義。

一、我國關于合理使用規則的法律規定

（一）合理使用規則在我國憲法中的體現

我國憲法第四十七條規定：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益于人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助。”可見，我國憲法從文本上論證了二次創作行為的正當性，但尚未提供如何合理進行二次創作的解決方案。在數字時代，公民自由表達文學藝術的形式不局限于文字、繪畫等傳統方式，還以長短視頻、音樂評論等進行創作或者評論。當前，二次創作短視頻成為大眾喜聞樂見的形式和進行文化藝術創作的窗口，然而其也存在侵權風險。基于此，筆者認為，既不能因嚴格限制對他人作品的再利用而弱化公民對藝術表達和創作的熱情，也不能對二次創作行為不加規制。也就是說，二次創作行為需要在法律制度的框架內，利用不得影響其他著作權人的合法權益的作品，使合理使用規范化、合法化。

（二）合理使用規則在我國著作權法中的體現

根據我國著作權法和相關法律規范的規定，合理使用指二次創作者對原作品在合理適用范圍內的使用，可以不經原作品作者的事前同意，也不需要額外支付報酬，但需要指出原作品的作者名字等基本信息，且二次創作對原作品的使用不能影響原作品的正常使用。我國著作權法第二十四條對合理使用規則采取列舉式和兜底條款的立法模式，其兜底條款是“法律、行政法規規定的其他情形”。然而，事實上在其他相關的法律規范中并未有對應的具體情況。因此，我國著作權法第二十四條實際上屬于窮盡式的列舉方式。

結合司法實踐，為個人學習、研究或欣賞和為評論或介紹某一問題使用原作品是二次創作短視頻中合理使用的常見情形。若二次創作者基于個人學習研究或欣賞的目的使用已發表的原作品，那么其所產生的二次創作行為不屬于侵權范圍。但隨著互聯網商業模式的運轉，自媒體行業蓬勃發展，二次創作者直接將原作品中的元素納入二次創作作品，通過在互聯網上發布來獲取流量并實現經濟收益。也就是說，對在社交媒體上發布的二次創作短視頻，盡管其合理使用規則并未明確指出是否將“營利性目的”納入考量因素，但參考司法實踐中的類案處理和《侵害著作權案件審理指南》的規定可以得出，二次創作者未經許可通過信息網絡向他人提供二次創作短視頻的行為，不屬于為個人學習、研究或者欣賞的目的，在一定程度上存在侵權風險。

（三）合理使用規則在我國其他法律規范中的體現

《信息網絡傳播權保護條例》第六條和第七條、《計算機軟件保護條例》第十七條以及《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十一條等規定，均提及合理使用規則的一些常見情形。根據這些規定，在不經原作品著作權人許可的前提下合理使用原作品的前提是不得影響原作品的正常使用，也不能損害原作品著作權人的合法權益。由于我國著作權法采用封閉式的立法模式，司法實踐會鼓勵法官通過行使自由裁量權來突破規則的限制。誠然《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》為法官此種做法提供了合法依據，但是該規定也說明在司法實踐中法院對合理使用規則采取的是相對寬容的態度，甚至賦予法官在判斷新情形是否屬于合理使用規則時具有相對較大的自由裁量權。究其本質，筆者認為，這是在拓展我國著作權法中合理使用規則的內容。

二、二次創作短視頻中合理使用規則的困境

（一）采用封閉式立法模式

我國著作權法對合理使用規則采用封閉式的立法模式，讓此規則具有可預見性和確定性，在理想狀態下二次創作者在對原作品進行再利用時都應參照我國著作權法中所述的十二種具體情形。但隨著時代的不斷發展，此種封閉式立法模式在一定程度上顯示滯后性，不利于經濟發展。有立法專家指出：“對于合理使用規則的修改，社會經濟發展現狀和司法實踐案件分析都表明合理使用封閉式的立法模式不能跟隨時代的變化發揮法律作用，最好的做法是新增一項兜底性法律條款，這樣能夠給社會經濟發展和具體案例裁判中留有余地。”［2］在我國著作權法第二十四條規定中就新增了“法律、行政法規規定的其他情形”。基于此，司法實踐中部分法官可能會用一種狹義的解釋來理解此條款，即其他情形必須符合現有法律、法規的規定，但相關法律法規對其他情形并沒有明確規定。這在一定程度上反映我國著作權法的新增規定雖已凸顯解決合理使用規則僵化問題的意識，但相關的配套法律規范尚未同步更新，導致此項兜底條款未能發揮積極的作用。

（二）規定適當引用情形模糊

二次創作短視頻是否符合合理使用規則關鍵在于其是否屬于適當引用的情形。根據我國著作權法的規定，適當引用中適當的范圍應限定在介紹、評論某一作品或問題。對原作品進行適當引用后的二次創作短視頻的使用不能影響原作品的正常使用，更不能損害原作者的合法權益。我國大多學者雖將引用的目的界定為非營利性，但非營利性并不能規避二次創作行為對原作品使用造成不利影響的所有情形，因為實踐中存在以學術使用等為目的來非合理使用他人作品的情況。此種情況下，筆者認為，可以用正當性的標準取代非營利性，即二次創作者無論以何種方式利用原作者的作品都要符合正義的要求，用于營利、學術造假等，都有損于原作者的權益。

同時，我國對適當引用的概念所做的解釋也為封閉式立法模式，這在一定程度上不利于相關規定適用因時代發展變化而出現的新情形。而美國的著作權法采用的是四因素檢測法和轉換性使用規則相結合的判定方式，其轉化性使用規則不強調引用數量的多寡，而強調后作品的引用在對比原作品時是否加入了新的價值、功能和意義。這一概念在我國的相關文件中也可以得以窺見。例如，2014年國務院法制辦公布的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》提及“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品，引用部分不得構成引用人作品的主要部分或者實質部分”。這在實際上吸收了轉換性使用的內在價值，認為適當引用僅能成為新作品創作的輔助方式，且這種引用更多是以一種新的形式轉換性使用在新作品中，也就是適當引用不代表照搬照抄。可見，適當引用的規定對如今的社會發展具有一定的價值，筆者認為在立法中應對適當引用的概念進行修正。

（三）存在著作權人利益與社會公眾利益沖突

合理使用規則下著作權人利益與社會公眾利益存在一定的沖突，著作權法應達到使這兩種利益均衡的狀態［3］。在數字經濟時代，為了增加流量，實現經濟收益，各個互聯網平臺為用戶提供發布作品的權利，如用戶可以在抖音平臺上發布十幾秒到幾分鐘的短視頻，甚至各個互聯網平臺將短視頻模版化，為用戶設定好背景音樂、臺詞、畫面等，使用戶僅按程序操作就可以制作出較為完整的短視頻。這種二次創作短視頻在一定程度上存在被借鑒，甚至抄襲的侵權風險。同時，為了追求流量和經濟收益，一些用戶會刻意追求熱點，借鑒他人的創意，使短視頻內容高度同質化。這種行為如果不經原作者的同意或授權直接使用原作品及其內容，并出于營利性目的，則損害了原作者的權益。然而，若二次創作者在使用原作者作品時都需要原作者的授權，則加大二次創作的時間成本和經濟成本，長此以往也不利于經濟社會的發展，并抑制二次創作者的創作熱情。

吳漢東教授認為，“利益平衡是構建知識產權限制制度的基本法律觀”［4］。將此種觀點運用到二次創作視聽作品尤其是二次創作短視頻中，筆者認為，其合理使用規則可以理解如下。一方面，二次創作短視頻一般以原作品為基礎，激發創作靈感，拓寬題材來源，對原作品在畫面、聲音、劇情等方面進行不同程度的引用，若加強對原作品的著作權保護能夠激勵原作者的創作熱情，促進社會創新發展。另一方面，若過度加強對原作品獨占性的保護會產生知識產權的壟斷性效應，在一定程度上阻礙作品的傳播和發展。而合理使用規則作為著作權法中限制著作權人權利的重要制度，既可以對著作權的壟斷性權利進行量和質的分割，也就是并不否認在一定期限內對原作者著作權的壟斷性權利，又可以對該壟斷性權利進行限制，成為著作權保護和限制的工具，用以緩和原作者和二次創作者的緊張關系，在保護原作者著作權的同時促進二次創作視聽作品尤其是二次創作短視頻的發展［5］。

三、二次創作短視頻中合理使用規則的出路

（一）革新封閉式立法模式

1.明確“其他情形”的一般行政法規條款

我國著作權法雖新增“法律、行政法規規定的其他情形”，但仍維持封閉式的立法模式。筆者認為，后續的行政法規應明確“其他情形”的一般條款，拓展其涵蓋的范圍，增強規則的彈性。具體來說，我國著作權法實施條例可以新增合理使用情形，參考近五年二次創作短視頻合理使用糾紛的侵權案件中法官判決無疑義的被認定為合理使用的新情形。基于法律的滯后性，無法列舉合理使用的全部具體情形，法官在認定合理使用與否時的考量因素也應被提取出來，并用要素分析法賦予法院在個案認定中認定新的合理使用的權利，從而將這些要素納入我國著作權法［6］。同時，上述情況也必須指明作者的姓名、作品名稱，并且不得影響原作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。需要特別注意的是，法官在行使自由裁量權時，必須保持謹慎的態度，充分論證將相關情形納入合理使用的可行性和必要性。

2.借鑒國際普遍認可的合理使用類型

目前，我國商業經濟、互聯網發展速度快，各種新類型的侵權現象層出不窮，這對法律的穩定性提出了挑戰。在此背景下，筆者認為，相關各方可以借鑒國際上關于處理合理使用規則的一些先進經驗和成熟做法，如：歐盟《數字化單一市場版權指令》提出的數據挖掘的例外，并將其作為合理使用的新情形［7］；美國在立法上對技術保護措施的例外規定，成為合理使用的新情形。結合我國發展情況，筆者認為，后續立法可以考慮將基于非營利目的的數據挖掘作為合理使用的新情形，且有必要在合理使用規則上定期更新新內容，以緩解合理使用規則僵化帶來的困境。

（二）明確適當引用及其整體性考量

除了滿足傳統的合理使用的三步檢驗標準，我國對適當引用的判定還需要對以下因素進行綜合性考量。

1.引用是否影響原作品的正常使用

引用后的二次創作短視頻是否對原作品的正常使用產生障礙，判定集中在于其是否對原作品產生實質性替代效果，如正在熱播的影視劇作品同其他的文化產品進行比較，市場衰敗率較高等。在通常情況下，觀眾對影視劇作品的消費往往是一次性的，而如今眾多二次創作視聽作品尤其是二次創作短視頻以解說、剪輯等形式出現，將熱播的影視劇作品作為創作素材，直接將里面的畫面、情節進行剪輯利用，讓觀眾利用更少的時間、更低的成本觀看到此短視頻，在實質上用剪輯類視聽作品替代了原作品的市場，不利于影視劇作品的后續上線和上映，產生市場替代效果，進而影響原作品的正常使用。然而，也有觀點認為，剪輯類的二次創作短視頻會對原作品產生宣傳、推廣的作用。基于此，法院認為，盡管涉案相關圖片能夠起到一定的宣傳效果，但從市場的角度來看，宣傳行為和實質性替換行為具有顯著區別，如果二次視聽作品尤其是二次創作短視頻保留有原作品的主要劇情和關鍵畫面，則不應被認為其是宣傳行為，而應被認為侵犯原作品的著作權。

2.引用是否影響原作品的潛在市場價值

判斷被訴侵權作品是否屬于合理使用的一項指標是，被訴侵權作品是否影響原作品的利益并造成不合理的損害。熊琦教授認為，造成損害的是著作權人的利益，而不是權利，受保護的內容只能以合法性為限，受保護的行為只能以合理性為限［8］，因為權利對應的是一種天然賦予的資格，而著作權屬于知識產權，若要維護公共利益，就要平衡每一個平等主體之間的利益。

具體到適當引用這一具體情形，引用是否影響原作品的潛在市場價值。二次創作短視頻呈現方式為通過互聯網平臺呈現連續的畫面，而被訴侵權短視頻對原作品的潛在市場掠奪體現在觀眾已經提前觀看到相同或相似類型的內容（被訴侵權作品），失去對原作品的觀看興趣或者觀看可能性。這在一定程度上反映二次創作短視頻削減了實際上原作品的觀眾數量，也就是說，在未經原作品著作權人許可的情況下二次創作短視頻的發行和傳播行為已經在一定程度上對原作品的潛在市場造成不利影響。可見，二次創作視聽作品尤其是二次創作短視頻是否具有合法性和合理性需要結合具體的作品類型來進行判斷。因此，二次創作者應該遵循先準許后使用的原則，并在發生侵權糾紛時主動承擔相應的法律責任。

3.引用是否構成原作品的轉換性使用

我國著作權法中合理使用規則采取的是權利限制與例外模式，轉換性使用規則運用則較少。我國學者對轉換性使用開展研究，如袁鋒提出轉換性使用的判斷重心應從內容性判斷轉移到目的性判斷［9］，且在司法實踐中法院在進行合理使用判定時也應將轉換性使用作為認定的重點。

在將轉換性使用引入適當引用認定的判斷時，司法實踐需要明確二次創作短視頻的使用目的與原作品的使用目的的差異性，如果差異程度高，則可被認為是轉換性使用。美國法官Pierre Leval稱轉換性使用的意思是行為人對原作品的使用如果包含著新的價值和意義，就可被認為是轉換性使用，且在考慮目的性轉換時不應該忽略內容性轉換，內容性轉化因其直觀的特點而被視為判斷是否符合轉化性使用的第一步驟［10］。同時，在判斷二次創作短視頻的使用目的和內容是否發生轉換性使用時，司法實踐也應該從普通理性公眾的角度出發，并據此作為判斷依據。例如：在具體判斷過程中，我國司法實踐可以將戲仿類二次創作短視頻作為合理使用的法定情形；對介紹、評論類二次創作短視頻應結合轉換性使用理論進行具體判斷，當二次創作短視頻與原作品發生內容或目的性較高程度的轉換時應被認為適當引用。

（三）落實利益共享機制和侵權責任平衡著作權人和社會公眾利益

1.將合理使用成本納入商業成本

目前，我國二次創作者在合理使用范圍內對原作品的使用是不需要取得原作者的授權或同意，也不需要支付任何報酬的。這一制度的設計初衷是適應教學科研、介紹評論某一問題等場景，且使用面向人群范圍較小，對原作品的影響較小。但在信息高度公開化透明化的今天，盡管二次創作視聽作品尤其二次創作短視頻本著合理使用的初衷，但也無法避免存在商業化的可能性，合理使用規則在一定程度上呈現一定的滯后性。在平臺經濟的背景下，如果將二次創作者合理使用的成本納入其創作成本，則有利于促使二次創作者在決定是否合理使用時多了一份理性。同時，二次創作者將對原作品進行加工處理后所獲得的部分經濟收益轉移給原作者，可以看作原作品利益的延伸，以此可以平衡原作者和二次創作者的利益。因此，原作者和二次創作者以利益共同體為出發點，跳出零和博弈的分配觀，以如何增長原作品和二次創作視聽作品尤其是二次創作短視頻的共同利益為核心設計共享機制，可以形成兩者的正向激勵［5］。

2.建立網絡服務提供者事前監管制度

原作者和二次創作者在互聯網平臺上發布內容，二次創作者聯系原作者授權或同意使用原作品會存在程序煩瑣、無法聯系的情況，這需要網絡服務提供者發揮平臺中間者的作用。我國民法典第一千一百九十五

條對避風港規則從“通知—移除”升級為“通知—必要措施”，以嚴格規定網絡服務提供者的合理注意義務。由于短視頻具有更新實時性、傳播動態性的特點，一旦二次創作短視頻存在侵權，其對原作品產生的不利影響是重大且不可逆的。目前，我國網絡服務提供者側重于發生侵權糾紛后再處理，缺乏相應的前置措施。而國際網絡服務提供者在解決侵權糾紛問題上則建立自發協作和預防機制，如YouTube使用Content ID技術，在用戶上傳作品時，將作品與建立的原作品數據庫進行對比，若為原創則會被賦予唯一的識別信息ID并且納入數據庫，作為數據庫數據為后續比對提供支持，若存在侵權風險則被反饋給原作者，由原作者自主判斷是否屬于侵權而要求下架或者進行授權并分享經濟收益［11］。這可以為網絡服務提供者提供借鑒，建立事前監管機制。

同時，在禁止重復侵權方面，網絡服務提供者也可以推行分級限制措施，根據侵權的重復次數和嚴重程度，分別采取警告教育、限制使用部分服務、暫停服務、禁號等限制措施。網絡服務提供者建立事前監管制度對行業生態的建構具有重要的意義，能夠推動合理使用制度的實質性有效發展，實現原作者和二次創作者的利益最大化，在保護創新創作熱情的同時促進大眾文化繁榮發展。

3.完善二次創作短視頻侵權認定規則

建立原作者和二次創作者的利益共享機制和鼓勵網絡服務提供者建立事前監管制度，均是相關各方從事后鼓勵性措施的角度來規范二次創作短視頻的合理使用。然而，當侵權糾紛發生時，司法實踐還需要從正面的角度分析二次創作短視頻侵權要件的成立要件和步驟，這對二次創作短視頻合理使用具有重要的意義。

在分析侵權與否時，首先，司法實踐中法官需要對接觸要件進行認定：一方面，從原被告舉證責任的分配出發，要求被告應就其二次創作短視頻進行獨立創作承擔舉證責任，原告應就接觸的合理可能性和證據性相似承擔舉證責任；另一方面，從接觸要件具體的認定事實出發，要求原告找出證據性相似的部分證明被告存在接觸的可能性，并在滿足接觸要件后，進行實質性相似要件的認定，而對實質性相似部分的判斷，需要運用抽象、過濾與比較三步法和整體觀感法競合使用的方式過濾出原作品與二次創作短視頻中獨創性表達的部分，再以普通觀眾的視角、從短視頻畫面和故事情節兩個方面進行整體感受和具體對比，如果構成實質性相似，則侵權成立。

四、結語

在我國著作權法第二十四條規定下，二次創作短視頻的合理使用規則存在困境。首先，相關各方應改變封閉式立法模式，明確“其他情形”的一般行政法規條款，鑒于法律存在一定滯后性，借鑒國際普遍認可的合理使用類型，將法官在認定合理使用時的考量因素提取出來，賦予法院在個案認定中判定新的合理使用的權利。其次，相關各方應明確適當引用及其整體性考量，從引用是否影響原作品的正常使用、引用是否影響原作品的潛在市場價值、引用是否構成原作品的轉換性使用來對適當引用進行考量。最后，相關各方應以落實利益共享機制和侵權責任平衡著作權人和社會公眾利益，一方面，將合理使用成本納入商業成本，讓原作者和二次創作者形成利益共同體，促進兩者的正向激勵；另一方面，建立網絡服務提供者事前監管制度，最大限度地使二次創作短視頻的合理使用規范化、合法化；再一方面，完善二次創作短視頻侵權認定規則，從而激發創新創作熱情，促進大眾文化繁榮發展。

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