著作權懲罰性賠償數額認定的困境與應對策略

［摘要］文章通過分析著作權懲罰性賠償數額認定的困境發現，法院在審理著作權侵權案件時，往往因為基數難以確定而規避適用懲罰性賠償，或者因法官的自由裁量權過大，導致出現情節相似的案件懲罰性賠償倍數卻大為相異的判決。如何運用懲罰性賠償制度治理著作權侵權問題，成為我國知識產權司法實踐面臨的一項重要難題。對此，文章從優化賠償基數認定的規則、完善懲罰性賠償倍數認定的考量標準以及探索建立約定基數、倍數賠償制度等角度出發，對懲罰性賠償制度中所存在問題提出相應解決方案，以保證適用懲罰性賠償制度的合理性。

［關鍵詞］著作權；懲罰性賠償；賠償基數；賠償倍數

2020年，《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱“《著

作權法》”）進行了第三次修訂，此次修訂在著作權領域正式確立了懲罰性賠償制度。懲罰性賠償與傳統的民事責任不同，傳統的民事責任的目的往往是依據“填平原則”去維護受害人的合法權益［1］，而懲罰性賠償制度不僅包含傳統民事責任的補償功能，還帶有懲罰功能和遏制不法行為的功能，即在挽回受害人實際損失之外加以一定罰金，使侵權人承擔額外的財產賠償責任，在加大違法成本的同時對他人起到警示作用，進而達到制裁不法行為的效果［2］。由于懲罰性賠償制度具有剝奪侵權人一定財產的功能，一旦賠償數額超過了合理的界限，相當于變相地剝奪了侵權人的財產權，從而使得這一制度失去原有的合法性與公正性，因此法院應該嚴格規范地適用該制度。文章從優化賠償基數認定的規則、完善懲罰性賠償倍數認定的考量標準以及探索建立約定基數、倍數賠償制度等角度出發，對懲罰性賠償制度中所存在問題提出相應解決方案，以保證適用懲罰性賠償制度的合理性。

一、著作權懲罰性賠償數額認定的困境

（一）賠償基數難以認定

《著作權法》第五十四條規定，懲罰性賠償的賠償基數計算方式包括權利人實際損失、侵權人違法所得以及權利許可使用費三種方式。然而，自《著作權法》第三次修訂以來，在著作權侵權案件中，法院對懲罰性賠償的適用并不常見，甚至有些符合適用懲罰性賠償條件的案件，由于賠償基數難以計算，而不得不適用法定賠償制度。

從權利人損失的角度來看，其實際損失表現為由侵權人行為導致作品利潤的數額減少，但是在經濟活動中影響作品利潤的因素并非唯一的，侵權人行為造成的作品的銷量減少以及作者信譽的損失都是難以量化的，因此權利人往往難以計算侵權人行為給自己帶來的實際損失數額。從侵權人獲利的角度來看，侵權產品的銷售記錄、產品的生產成本等關鍵要素都掌握在侵權人手里，讓其主動提供對己方不利的證據較為困難。

《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（下文簡稱“《懲罰性賠償司法解釋》”）對權利許可使用費的規定為“前款所稱實際損失數額、違法所得數額、因侵權所獲得的利益均難以計算的，人民法院依法參照該權利許可使用費的倍數合理確定，并以此作為懲罰性賠償數額的計算基數”。然而，實際上，法院在采用權利許可使用費作為懲罰性賠償基數時卻面臨一定的挑戰。法院采用權利許可使用費作為懲罰性賠償基數的前提是存在既有許可費，然而，在實際操作中，許多權利人并未給自己的作品設定明確的權利許可使用費，這就導致這些作品的權利許可使用費的數額較難評估。權利許可使用費可以在一定程度上反映該作品的市場價值，但是權利許可使用費所代表的市場價值并不能真正反映權利人的實際損失［3］。出于商業目的需要，在一般情況下，權利人設定的權利許可使用費不會過高，大多遠低于被許可人的銷售利潤。

（二）法官在賠償倍數的認定中自由裁量權過大

《著作權法》將懲罰性賠償數額規定為賠償基數的一至五倍，這種明確的比例規范雖然在一定程度上增加了法律的穩定性，但是同時也賦予了法官極大的裁量空間。《懲罰性賠償司法解釋》雖然規定了法官在認定懲罰數額時要綜合考量侵權人的主觀過錯程度以及客觀上侵權行為的嚴重程度，但是對著作權的主觀過錯程度和侵權情節的嚴重考量標準都缺乏細化的規定。該文件僅規定了“情節嚴重”的范圍，但嚴重的“程度”主要還是依靠法官進行認定，這在司法實踐中使得法官在確定懲罰性賠償的倍數時，擁有過大的自由裁量權。在諸多案件中，法官往往采取“綜上所述”等術語便得出具體的賠償倍數，并未對為何采取當前倍數進行說理論證，這樣的判斷帶有強烈的主觀性，也缺乏說服力［4］。

二、著作權懲罰性賠償數額認定困難的成因

（一）權利人舉證困難

我國民事證據的證明標準通常遵循的是一般性的“高度蓋然性”原則。相較于其他領域的民事侵權案件，知識產權侵權案件最大的特點是其客體是無形的，因此取證難度遠高于其他民事案件。權利人提起訴訟之后面臨舉證難度大、舉證任務繁重等問題，其若想請求法院適用懲罰性賠償制度，不僅需要舉證侵權人對其作品實施了侵權的行為，還要證明自己因其侵權行為而遭受損失，以及二者之間存在因果關系，侵權人主觀上存在故意等事項。而在進行一系列的舉證后，也存在因證據達不到證明標準而被排除的情況。因此，在知識產權侵權案件的訴訟過程中，權利人通常怠于舉證，轉而將確定賠償數額這一問題完全轉移給法院。據相關學者研究統計，在93.29%的著作權侵權案件、94.37%的商標權侵權案件以及92.68%的專利權侵權案件中，權利人均未對其主張的損害賠償額進行舉證［5］。

在著作權侵權案件中，對權利人來說，要準確量化因侵權人行為所造成的損失價值極為困難，即使能夠計算因侵權行為而導致其作品銷量減少的數量，往往也因難以證明侵權行為和其作品銷量減少之間的因果關系，而使得其主張被法院駁回；對侵權人來說，侵權作品的銷量等數據直接由其掌控，當侵權人不配合取證時，權利人是很難取得相應證據的；對權利許可使用費來說，法院使用該方式來計算基數起的只是補充的作用，而且權利許可使用費的計算本身就具有一定的模糊性，因為這受到作品的知名度、作品的類型、案發地的經濟水平等多種因素的影響。因此，法院采用該方式來認定懲罰性賠償的基數需要結合多種因素考量，這對權利人來說是難以計算的。在“杭州威蕓實業有限公司、鄭州衣語堂服飾設計有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案”中，權利人威蕓公司主張按照侵權人語堂公司侵權所獲得的利益來計算賠償數額，其依據累計銷售涉案工裝數量、侵權銷售總額、行業平均毛利率計算得出侵權人的侵權獲利為85萬元，并提出以此作為賠償數額。對此，審理法院認為，威蕓公司提供的證據無法證明該工裝的行業毛利率為80%，因此對威蕓公司提出的賠償額的計算方法不予采納。最終，威蕓公司由于無法證明其因被侵權所受到的實際損失與侵權人獲得的收益之間存在因果關系，也無可供參照的著作權許可使用費作為依據，因此法院適用法定賠償制度來確定賠償數額。由此案可見，在著作權侵權案件中，權利人舉證是一個十分復雜的過程，權利人要對整個侵權案件中侵權商品的銷量、商品的利率、獲得的收益等各個環節進行舉證，只要其中某項因素缺乏充分數據的支持，都可能導致無法適用懲罰性賠償制度。

（二）客觀因素考量不足

雖然《懲罰性賠償司法解釋》規定了如何認定侵權人客觀情節的嚴重程度，但是由于法律存在一定的滯后性，該文件依然沒有把一些對懲罰性賠償倍數認定的有重大影響的考量因素包括在內。懲罰性賠償制度設立的目的是對侵權人施以一定的經濟懲罰，并警示他人不得實施侵犯權利人知識產權的行為。為了達到震懾以及懲罰的雙重目的，同時又不會降低社會公眾對智力成果發展的積極性，法院在對侵權人進行經濟懲罰時也要考慮到侵權行為人的實際生產經營狀況及其自身的經濟責任承擔能力，避免出現賠償數額過低對侵權人起不到懲罰作用，抑或者懲罰過于嚴厲而產生“寒蟬效應”，從而影響智力創造的積極性等。

著作權的客體是作品，一部作品往往是作者傾注心血完成的，能夠反映其人格屬性。但是，《著作權法》以及《懲罰性賠償司法解釋》認定的懲罰性賠償的基數和倍數，并未將對侵犯權利人的人身權納入其考慮范圍。在司法實踐中，法院在處理著作權侵權案件時，主要側重于評估侵權行為對權利人財產權的損害，而往往忽視了侵權行為對權利人人身權可能造成的潛在損害。這樣的處理方式在保障權利人的合法權益方面顯得有所不足。

三、著作權懲罰性賠償數額認定的應對UhpAEkwsPjZOpyfI7oCZDLOjziuXSpuPXvnt8WCE1rg=策略

（一）優化賠償基數認定的規則

第一，降低賠償基數的證明標準。權利人舉證的己方的損失、侵權人的獲利以及權利許可使用費等證據能否得到法院的認可，事關懲罰性賠償能否得到適用。正如上文所述，當前我國規定的舉證制度在訴訟中對舉證方確實構成一定的不利條件。雖然《著作權法》規定了舉證妨礙制度，但是該規定較為柔化，在司法實踐中發揮的作用較為有限，在案件審理中如果侵權人不配合取證工作，拒不提供侵權產品的銷售數量、渠道、價格等關鍵證據時，法院也只是“可以參考”權利人的主張和提供的證據確定賠償數額，而不是直接贊成權利人的主張。因此，文章認為，法院可以采取過錯推定責任，將舉證責任倒置，即讓侵權人自證其并沒有侵犯權利人的著作權，在侵權人無法證明的情況下，則“推定”侵權人給權利人造成了損害。

為了讓懲罰性賠償制度在著作權侵權案件中更好地發揮作用，法院可以適當地放寬舉證證明的標準。對懲罰性賠償基數證明標準，法院可以采取證難度較低的“優勢證據”的證明原則。在我國民事訴訟領域中，“優勢證據”的證明標準是低于“高度蓋然性”的，只要求當事人一方所提供的證據在質量或可信度上超過另一方，就能形成優勢地位。在此條件下，法官往往會采用有優勢的一方當事人所列舉的證據認定案件事實，這能夠極大降低權利人的舉證負擔，并在一定程度上激勵權利人請求法院適用懲罰性賠償制度，提高懲罰性賠償制度的適用率。

第二，動態適用權利許可使用費。中華人民共和國最高人民法院（以下簡稱“最高人民法院”）曾發文稱，“注意參照許可費計算賠償時的可比性，充分考慮正常許可與侵權實施在實施方式、時間和規模等方面的區別，并體現侵權賠償金適當高于正常許可費的精神”。從最高人民法院的指導意見中，我們可以看出，在計算侵權賠償金額時，權利人所訴求侵權賠償金可以適當高于權利許可使用費。那么，當以權利許可使用費作為懲罰性賠償基數時，是否也應該適當高于其本身實際的金額呢？對此，文章持肯定的意見。從法院制定著作權損害賠償制度的本意來看，主要是將權利許可使用費賠償規則作為一種計算基數的方式，旨在彌補權利人因著作權被侵犯而遭受的經濟損失，而非僅是要求侵權人支付原本的權利許可使用費。因此，當法院在認定懲罰性賠償時，若選擇以權利許可使用費作為基數來計算賠償數額，應該審慎地評估這種計算方式是否能有效地對侵權行為起到足夠的懲罰作用。正如上文所述，權利人往往趨于商業目的設定較低的權利許可使用費，在此種情況下，如果法院機械式地將權利許可使用費作為基數來計算賠償數額［賠償數額=權利許可使用費×（1-5）倍］，將無法起到懲罰作用。因此，在適用懲罰性賠償前，法院應對權利許可使用費進行最基礎的價值判斷，以確定該權利許可使用費是否遠低于其該權利帶來的經濟價值。如果權利許可使用費設定過低，法院可以先適當上浮一定的金額（作為懲罰性賠償基數的權利許可使用費≥權利許可使用費），然后再乘以懲罰性賠償倍數（賠償數額=作為懲罰性賠償基數的權利許可使用費×懲罰性賠償倍數），最終得到賠償數額。只有如此，法院才能在全面考慮權利人的實際損失的基礎上對侵權人進行懲罰。

（二）完善懲罰性賠償倍數認定的考量標準

法院在認定懲罰性賠償倍數時，應當遵循公正、適量的原則，確保主客觀要素與懲罰性賠償倍數之間呈現合理的倍比關系，使得最終計算得出的懲罰數額具有合理性與科學性。這一做法類似于行政法中的比例原則和刑法中的罪責刑相適應原則。

第一，細化主觀因素對倍數認定的影響。對懲罰性賠償的主觀方面的判定，是否要像刑法一樣區分直接故意和間接故意，學界有兩種觀點。反對方認為，如果將間接故意也作為主觀的考察因素，會導致懲罰性賠償的適用范圍過于寬闊，進而造成該制度的濫用［6］。

贊成方則認為，懲罰性賠償的主觀要件包括間接故意，由于間接故意的過錯程度相對直接故意較輕，因此法院可以在確定懲罰性賠償倍數時綜合進行考慮［7］。文章認為，知識產權懲罰性賠償主觀故意的范圍應包含間接故意的情況。由于直接故意在法律層面有更高的可譴責性，因此在著作權侵權案件中，法院可以將侵權人主觀故意分為“直接故意”或“間接故意”并賦予不同的懲罰性賠償倍數。例如，在客觀侵權情節嚴重程度相同的情況下，假設主觀因素對懲罰性賠償倍數的影響區間為1—5，那么法院應對主觀狀態為間接故意的行為人賦值為1—2，對主觀狀態為直接故意的行為人賦值為3—5，以此體現對主觀過錯程度的區分考量。基于此，法官在法庭上對主觀要素進行論證時，需要判斷侵權人是何種主觀心態，然后在現有的法律框架引導下進行裁判，并據此確定侵權人的主觀態度對懲罰性賠償倍數認定的增減影響。這不僅可以在一定程度上限縮法官的自由裁量權，以保證法官合理的自由裁量空間，還可以使得懲罰性賠償的認定更加精細化和公正化［8］。

第二，綜合考量客觀因素對倍數認定的影響。《懲罰性賠償司法解釋》規定了一些法院在認定懲罰性賠償倍數時客觀上應該考量的因素，然而，由于懲罰性賠償的相關規定在出臺后還未有過增補修訂，因此該規定存在一定的滯后性，對客觀的考量因素也存在一定的欠缺。其中，較為關鍵的一點便是法院在認定懲罰性賠償倍數時，應該酌情考慮侵權人的自身經濟狀況。有學者認為，如果將這個因素納入考察范圍，會導致出現同案不同判的情況。實則不然，雖然立法機關制定懲罰性賠償制度的直接目的是打擊知識產權的侵權行為，但是其本質還是為了促進我國智力成果的發展。如果法院在認定懲罰性賠償倍數時不考慮侵權人自身的經濟狀況，則可能會出現兩種極端情況。其一，侵權人因為法院判定的賠償數額而破產，進而停止與智力成果創作相關的行為。其二，侵權人擁有雄厚的資本，法院判定的賠償數額對侵權人來說顯得微不足道，很難起到懲戒的作用，其依然會繼續實施侵權行為謀取利益。文章認為，法院可以參照《美國侵權法重述：第二版》第908條的規定，在確定懲罰性賠償數額時，可以適當考慮被告的財產狀況。在確定懲罰性賠償倍數時，法官可以在一定程度上考慮侵權人的實際經濟狀況，這樣可以有效避免出現賠償不足或過度賠償的情況，從而使著作權懲罰性賠償制度能對侵權人真正發揮懲罰和震懾作用［9］。

（三）探索建立約定基數、倍數賠償制度

約定賠償在我國知識產權糾紛領域早已確立，盡管在司法實踐中訴訟雙方很少采用約定賠償的方式，但是其確實為解決侵權損害賠償難以計算的問題提供了一種有效路徑。《北京市高級人民法院關于侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償審理指南》規定，當事人可以約定適用懲罰性賠償的基數、基數確定方法、倍數及賠償總額。約定懲罰賠償制度實質上是將確定案件懲罰性賠償數額的權利從法院移轉至案件雙方的當事人，在懲罰性賠償基數和倍數難以計算時，法院選擇性地適用約定賠償制度，推動雙方當事人協商確定基數、倍數以及最終的賠償數額，既有利于提高司法效率、節約司法資源，也符合我國民法所規定的意思自治原則。

四、結語

綜上所述，文章分析了著作權懲罰性賠償數額認定的困境及其成因，并在借鑒外法的經驗的基礎上，從優化賠償基數認定的規則；完善懲罰性賠償倍數認定的考量標準；探索建立約定基數、倍數賠償制度三個方面對當前著作權懲罰性賠償制度實施存在的問題提出相應的解決方案，進而提高懲罰性賠償制度在著作權侵權案件中的適用效率，并充分發揮該制度的威懾和預防作用。

［參考文獻］

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［5］詹映.我國知識產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考：基于我國11984件知識產權侵權司法判例的深度分析［J］.法律科學（西北政法大學學報），2020（01）：191-200.

［6］王利明.論我國民法典中侵害知識產權懲罰性賠償的規則［J］.政治與法律，2019（08）：95-105.

［7］秦元明.對知識產權侵權適用懲罰性賠償的兩點思考［J］.人民司法，2021（29）：16-17.

［8］王然，王崇敏.威懾理論視角下知識產權懲罰性賠償的規則完善［J］.海南大學學報（人文社會科學版），2022（01）：135-141.

［9］李彥波.專利領域之懲罰性賠償制度研究［M］.北京：中國政法大學出版社，2018.