法教義學視野下技術措施保護規則的刑民銜接路徑

摘要：比較現行《著作權法》和《刑法》有關保護技術措施的規則可以發現，兩者在保護的技術措施類型和規制的行為類型方面都存在一定程度的“刑民脫節”現象。運用法教義學方法填補法律漏洞、化解規范矛盾、完善法律體系對于構建技術措施保護規則的刑民銜接機制具有重要意義。在數字網絡環境下，將“瀏覽”解釋為“讀取”并未超出其可能含義的邊界。任何對作品的數字化復制活動和對計算機軟件的運行過程都必然會經過“讀取”作品信息的階段，該階段可被視為對作品的“瀏覽”。因此，防復制措施和防運行措施可以被歸入“用于防止、限制未經權利人許可瀏覽作品的有效技術、裝置或部件”，屬于《著作權法》的保護對象。“破壞”的本質是使事物失去應有效用，向公眾提供規避手段可被視為對技術措施的“破壞”，因而可以構成侵犯著作權罪。

關鍵詞：技術措施；刑民銜接；法教義學

一、背景與問題

在數字網絡時代，技術措施對于防止、限制他人未經權利人許可利用作品、錄音錄像制品等客體（以下簡稱“作品”）發揮著重要作用，有必要運用法律機制保護技術措施早已是國際社會的共識。《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）均要求締約方為技術措施提供適當的法律保護和有效的法律救濟。1 我國對技術措施的法律保護肇始于2001 年修訂的《著作權法》（以下簡稱“2001 年《著作權法》”）。根據該法第47 條，未經許可故意避開或破壞權利人為其作品設置的技術措施屬于侵權行為，應當承擔相應的民事和行政責任。該規定一直沿用到2020 年修訂的《著作權法》（以下簡稱“2020 年《著作權法》”，也即現行《著作權法》）生效之前。由于第47 條2 僅規定了直接避開、破壞技術措施的法律責任，沒有將危害性更大的向公眾提供避開、破壞技術措施的裝置、部件、服務（以下統稱“提供規避手段”）歸入違法行為的范圍，對技術措施的保護力度明顯不足因而廣受詬病。在2020 年《刑法修正案（十一）》出臺之前，《刑法》第217條侵犯著作權罪的罪狀中并無關于避開、破壞技術措施的內容，實踐中對這類行為無法直接追究刑事責任，只能將其作為侵犯著作權罪的預備犯或幫助犯處理。由于預備犯的成立以后續行為構成犯罪為前提，幫助犯的規制存在難以證明意思聯絡、共同故意、共同行為等問題，因此，避開、破壞技術措施的入罪范圍極其有限，遠不能滿足保護著作權人合法權益的現實需求。

為強化技術措施的保護力度，2020 年《著作權法》對有關禁止避開、破壞技術措施的條款作了大幅度修改。第49 條第3 款明確了技術措施的含義；第2 款改變了以往僅禁止直接避開、破壞技術措施的立法模式，同時將提供規避手段和制造、進口有關裝置或部件納入規制范圍；第50 條規定了可以避開技術措施的5 種例外情形。同年通過的《刑法修正案（十一）》第20 條將避開、破壞技術措施新增為《刑法》第217 條侵犯著作權罪的行為方式之一，標志著避開、破壞技術措施作為侵犯著作權罪的實行行為正式入刑。

至此，《著作權法》和《刑法》對避開、破壞技術措施實現了雙重調整，極大地提高了技術措施的保護力度。然而，由于《著作權法》和《刑法》幾乎同時修訂，修訂過程中缺乏足夠的溝通協調，以致于兩者保護技術措施的步調出現了明顯的錯位現象。現行《刑法》第217 條關于避開、破壞技術措施的罪狀表述基本照搬自2001 年《著作權法》第47 條，而現行《著作權法》第49— 50 條與2001 年《著作權法》第47 條相比已經完全“改頭換面”。于是，《著作權法》和《刑法》在保護技術措施的問題上形成了“刑民脫節”的局面。在此背景下，如何理解技術措施的含義和法律保護技術措施的類型，如何消除《著作權法》和《刑法》有關保護技術措施的沖突，如何合理劃定避開、破壞技術措施相關行為3 構成違法和犯罪的范圍從而實現刑民一體化治理，就成為理論和實踐亟待解決的問題。

二、技術措施的含義與類型

并非任何技術性手段都可以被稱為“技術措施”，技術措施是伴隨著數字技術的興起而產生的概念。上世紀末，數字技術迅猛發展，作品的存在形式和利用方式發生了深刻變革，大量新型著作權侵權行為如數字化復制、數字化傳播隨之產生，傳統著作權制度構建的利益平衡機制被打破。為應對數字技術帶來的沖擊，技術措施以及保護技術措施的版權立法應運而生。因此，技術措施中的“技術”專指數字技術4。書店待售的新書外表的塑封膜雖然能在一定程度上防止顧客未經許可閱讀圖書內容，但顯然不屬于技術措施。WiFi 賬號密碼驗證機制雖然可以防止他人未經許可擅自使用網絡資源，但是，這種技術措施與作品無關，只是一種純粹技術意義上的技術措施，并非著作權法的保護對象。只有能夠防止、限制未經許可實施與作品有關的利用行為的數字技術手段才屬于著作權法意義上的技術措施，也即本文所研究的“技術措施”。5

美國《千禧年數字版權法》（DMCA）將技術措施分為兩類， 一是“ 接觸控制措施”（effectively controls access to a work）6，二是“版權保護措施”（effectively protects a right of acopyright owner）7，這也是著作權法領域主流理論對技術措施的分類。接觸控制措施與版權保護措施的核心區別在于，前者防止、限制他人未經許可實施的行為并未落入著作權人專有權利的控制范圍，而后者防止、限制他人未經許可實施的行為屬于專有權利控制的行為。

接觸控制措施按照其保護的作品類型又可分為防止、限制未經許可運行計算機軟件的接觸控制措施（以下簡稱“防運行措施”）和防止、限制未經許可以觀看、收聽、閱讀等方式利用其他作品的接觸控制措施。例如，一些計算機軟件運營商采用“免費下載軟件+ 銷售軟件序列號”的經營模式。用戶在官網上自行下載軟件安裝包并向商家購買序列號，安裝時必須輸入正確的序列號才能運行軟件，每個序列號一經使用，當前安裝的軟件即與所在設備綁定，該序列號無法在其他設備上重復使用。也有一些軟件允許用戶正常安裝并試用一段時間，但試用期滿后，用戶必須輸入正確的序列號才能繼續使用，否則軟件自動停止運行。在此模式下，商家通過銷售軟件序列號實現營利目的，安裝或續用軟件過程中的序列號驗證機制就屬于防運行措施，這種技術措施保護的作品是計算機軟件本身。而騰訊視頻、喜馬拉雅、手機知網等手機應用軟件則與之不同，用戶下載客戶端后可以直接安裝并運行這些軟件，也可以欣賞其中的免費資源，但只有在完成注冊、登錄并有償開通會員之后才能觀看、收聽、閱讀其中的收費作品。這類軟件的賬號、會員驗證機制也是一種接觸控制措施，但其保護的對象并非計算機軟件本身，而是存儲于軟件服務器端的作品。

從目前的技術水平來看，版權保護措施主要有“防復制措施”和“防傳播措施”兩種。防復制措施是指用于防止、限制未經許可以數字化方式復制作品的技術措施。例如，電影作品版權人在其發行的DVD 光盤中加入防復制措施，購買人可以將光盤插入DVD 播放器或計算機光驅中播放電影，但不能將電影文件拷貝到計算機硬盤或其他載體上。又如，百度文庫、豆丁網將大量文檔資源收錄在其Web 數據庫中，并對數據庫采取防復制措施，非會員用戶可以在線瀏覽文檔內容，但如果選中一段文字點擊“復制”或者直接點擊“下載文檔”，網頁就會跳轉到支付界面或開通會員的界面，意味著不支付費用或開通會員就無法復制文字或下載文檔。

防傳播措施是指用于防止、限制未經許可傳播作品的技術措施，其典型代表是美國聯邦通信委員會（FCC）曾嘗試推廣的“廣播標記”技術。世紀之交，傳統電視經營模式受到數字網絡技術的巨大沖擊，以美國Sling Media 公司推出的電視流媒體設備Slingbox 為代表的數字產品風靡一時。Slingbox 外形類似于電視機頂盒，一端連接電視信號源，一端連接互聯網，可以將接收的電視信號進行編碼并實時、無損地傳輸到網絡空間，導致原本需要付費才能觀看的電視節目被大量傳播到網絡上，使公眾很容易就能免費獲取，這無疑嚴重損害了電視行業和版權行業的利益。為此，FCC 于2003 年底頒布行政規章，8允許權利人在“未加密廣播電視節目”（unencrypted broadcast television）中加入“廣播標記”（broadcast flag）用于控制節目被再次傳播。9 同時，FCC 要求自2005 年7 月1 日起所有商家生產的數字電視接收設備都必須能夠識別并執行廣播標記。10“廣播標記”是一種加載在電視信號中無法被視覺和聽覺辨識的數字編碼，通過“開”和“關”來表示是否允許對節目再分發，11以此向接收設備傳遞許可信息。多頻道節目視頻分發器（Multichannel VideoProgramming Distributor）在數字節目信號中探測到廣播標記后，只會將其輸出到能夠識別并執行廣播標記的接收設備中，12 如果廣播標記顯示不允許對節目再分發，則該節目就無法從接收設備傳輸到網絡空間。廣播標記的作用并不在于控制用戶對電視節目的觀看或復制，而是與兼容的接收裝置相配合防止數字節目在互聯網上被傳播，因而是一種防傳播措施。

三、技術措施保護規則的“刑民脫節”現象

法律保護技術措施是通過將避開、破壞技術措施相關行為規定為違法或犯罪行為來實現，對此，可以從兩個角度加以考察。一是從保護對象的角度看，哪些技術措施受到法律保護因而不允許避開或破壞？二是從行為類型的角度看，何種樣態的行為受到法律規制？對比《著作權法》和《刑法》有關保護技術措施的規則不難發現，無論是在保護對象方面，還是在規制的行為類型方面，兩者都存在一定程度的脫節現象。

（一）《著作權法》和《刑法》保護的技術措施類型脫節

由現行《著作權法》第49 條第3 款可知，《著作權法》保護的技術措施同樣可以被分為接觸控制措施和版權保護措施兩類。然而，如果按照字面意思理解第49 條第3 款就會發現：前述4 種技術措施并非都在《著作權法》的保護范圍內；就接觸控制措施而言，《著作權法》的保護對象僅限于防止、限制未經許可以觀看、收聽、閱讀等方式利用非計算機軟件類作品的接觸控制措施，不包含針對計算機軟件的防運行措施；就版權保護措施而言，《著作權法》只保護防傳播措施，不保護防復制措施。

第49 條第3 款中的“防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的技術、裝置或者部件”屬于接觸控制措施。其中，“瀏覽”的本意是“大略地看”13，“欣賞”的本意是“享受美好的事物，領略其中的情趣”14。對于文字作品、美術作品等非計算機軟件類作品而言，幾乎所有的利用行為如看電影、聽音樂、讀小說都可以被稱為“欣賞”。但是，計算機軟件主要是由一系列代碼化指令序列構成，其功能在于指示計算機等具有信息處理能力的裝置執行一定的程序任務。僅從字面含義理解，很難將計算機軟件作為“瀏覽、欣賞”的對象。第49 條第3 款中的“防止、限制未經權利人許可通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的技術、裝置或者部件”屬于版權保護措施。其中，“通過信息網絡向公眾提供”顯然是指網絡傳播行為，而不包含復制行為。因此，對第49 條第3 款作平義解釋就會得出防運行措施和防復制措施不在《著作權法》保護范圍內的結論。

與現行《著作權法》第49 條第3 款對技術措施的限定性描述不同，《刑法》第217 條對其保護的技術措施的概括是“保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”。由于版權保護措施的存在本身就是為了防止、限制他人未經許可實施專有權利控制的行為，而專有權利又包括《著作權法》第10 條規定的作者專有權利（即狹義的著作權）和第四章規定的傳播者專有權利（即法律條文中的“與著作權有關的權利”，理論上稱為“鄰接權”），15 因此，版權保護措施起到了直接保護專有權利的作用，當然屬于“保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”。至于接觸控制措施，盡管其禁止的行為諸如對文字作品的閱讀、對電影作品的觀看、對計算機軟件的運行并不在專有權利的控制范圍內，但對作品的接觸往往是侵犯專有權利的前提或者至少可以為侵犯專有權利提供便利，禁止對作品的接觸可以在很大程度上防范或減少侵權行為的發生。因此，接觸控制措施起到了間接保護專有權利的作用，也應當屬于“保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”。可見，《刑法》保護的技術措施在類型上并無限制，足以涵蓋防復制措施、防傳播措施和防運行措施、保護非計算機軟件類作品的接觸控制措施在內的所有技術措施。

（二）《著作權法》和《刑法》規制的行為類型脫節

現行《著作權法》第49 條第2 款明確了該法禁止的與避開、破壞技術措施有關的行為類型，一是“避開或者破壞技術措施”，即行為人為了自己的需要直接實施避開或破壞技術措施的行為，如使用技術手段破解DVD 光盤的防復制措施以便將其中的電影文件拷貝到計算機硬盤；二是“制造、進口或者向公眾提供有關裝置或者部件”；三是“為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務”。一些著述將后兩者統稱為“間接規避行為”，16但本文不贊成采用這一表述。

第49 條第2 款中的“制造、進口或者向公眾提供有關裝置或者部件”可以被分解為“制造、進口有關裝置或者部件”（以下簡稱“制造、進口行為”）和“向公眾提供有關裝置或者部件”（以下簡稱“向公眾提供行為”）兩種情形，而兩者無論是在行為樣態上還是在危害性程度上都有顯著差別，學理上不宜將其歸為一類。與制造、進口行為相比，向公眾提供行為使著作權人的合法權益面臨被侵害的危險更加緊迫，與侵權行為的關系更密切、更直接，其行為樣態和危害性程度更接近于“為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務”（本文第四部分還會對此作進一步分析）。因此，本文不采用“間接規避行為”的表述，而是將“向公眾提供有關裝置或者部件”和“為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務”統稱為“提供規避手段”。這樣一來，現行《著作權法》禁止的與避開、破壞技術措施有關的三類行為就可以被概括為“直接避開、破壞技術措施”“制造、進口行為”和“提供規避手段”。

或許是因為《刑法》和《著作權法》幾乎在同一時間段修訂，負責修法的機構和人員未能就兩法的銜接問題及時充分有效地溝通協調，《刑法修正案（十一）》在避開、破壞技術措施相關行為入罪的問題上沒有參照前置法最新的規定即2020 年《著作權法》第49 條，而是借用了2001 年《著作權法》第47 條的陳舊表述，在《刑法》第217 條第（六）項中將規制的行為類型概括為“避開或者破壞……技術措施”。如果按字面意思理解，應當認為《刑法》并不規制制造、進口行為和提供規避手段，只有直接避開、破壞技術措施才可能構成侵犯著作權罪。于是，《刑法》和《著作權法》在規制的行為類型方面形成了鮮明對比，后者規制的范圍比前者寬泛得多。

四、技術措施保護規則刑民銜接的教義學路徑

（一）技術措施保護規則刑民銜接的應然狀態和實然路徑

《著作權法》第49 條有關保護技術措施的規范與《刑法》第217 條中避開、破壞技術措施型侵犯著作權罪是前置法與后置法的關系，只有將兩者銜接起來，才能準確劃定避開、破壞技術措施相關行為構成違法和犯罪的范圍，因此，妥善處理兩者的協調和銜接問題是法律制定和修改過程中的一項重要工作。構建保護技術措施的刑民銜接機制應當遵循兩個原則：（1）《刑法》保護的技術措施類型和規制的行為類型在范圍上只能小于或者等于《著作權法》，而不能超越《著作權法》，《著作權法》不予保護的技術措施也不應當被《刑法》保護，《著作權法》不予規制的行為類型也不應當被《刑法》規制；（2）對于嚴重違反《著作權法》確立的禁止性義務以至于具備了刑法意義上的社會危害性的行為，《刑法》應當設置相應的刑事責任予以制裁。然而，從字面上理解現行《著作權法》第49 條和《刑法》第217 條第（六）項就會發現，兩者在保護的技術措施類型和規制的行為類型方面都存在一定程度的“刑民脫節”現象。一方面，《著作權法》不予保護的防復制措施和防運行措施卻在《刑法》的保護范圍內。于是，避開、破壞這兩類技術措施不能構成違法但有可能構成犯罪，這完全背離了刑民銜接的應然狀態，也不符合刑法謙抑原則，屬于必須解決的規范沖突問題。另一方面，部分違反《著作權法》第49 條且具有嚴重社會危害性的行為尚不在《刑法》的規制范圍內（后文會對此作詳細分析），這種“應罰而不罰”的立法方式同樣不符合刑民銜接的要求。在此背景下，繼續修訂《著作權法》和《刑法》，使其對技術措施的保護達到應然狀態固然重要，但法律修訂畢竟是一個復雜而漫長的過程，一味批評現行法律等待新法出臺無益于解決當下面臨的法律適用問題。此時，借助法教義學方法填補法律漏洞、化解規范矛盾、完善法律體系顯得尤為必要。

法教義學“是以法律文本為依據，依照法律規范的內在邏輯和體系要求解釋、應用及發展法律的做法”17。法教義學不僅服務于司法實踐，也推動著立法實踐。司法面向的法教義學大致相當于法解釋學，其核心在于以現行有效的實定法體系為基礎開展體系化與解釋工作，18以此填補法律漏洞、消解規范矛盾和歧義。面向立法的法教義學旨在通過發現立法漏洞、立法矛盾等，為完善立法提供反思性知識和教義學方案。19 面對《著作權法》和《刑法》有關保護技術措施規范的“刑民脫節”現象，當務之急是通過法律解釋的途徑盡可能使法律適用效果接近于應然狀態，在不超越法律用語可能含義的基礎上，對現行《著作權法》和《刑法》進行適度擴大解釋或限縮解釋，確保避開、破壞技術措施相關行為構成犯罪的范圍不超過其構成違法的范圍，并盡可能使解釋結論與行為的規制必要性相契合。當然，法律解釋只是權宜之計，只有對《著作權法》和《刑法》進行協同修訂才能從根本上解決技術措施保護規則“刑民脫節”的問題。

（二）避開、破壞技術措施相關行為的規制必要性分析

法律制定和修改的通常路徑是，立法者首先根據社會生活經驗、法律政策等判斷什么樣的行為具有規制必要性，然后審慎斟酌法律用語，描述法律規制的行為樣態，力求不偏不倚地將具有規制必要性的行為納入法律調整范圍。但是，如果立法者判斷失誤或者法律用語不夠準確，以至于最終頒行的法律文本在字面上不當地擴大或縮小了調整范圍，就需要以規制必要性為依據解釋或完善法律。因此，就技術措施保護而言，避開、破壞技術措施相關行為的規制必要性是當前法律解釋和未來法律修訂的關鍵依據，為構建保護技術措施的刑民銜接機制提供了方向性指引。

對規制必要性的考察可以從兩個方面展開。一是從行為對象的角度看，現行《著作權法》第49 條第3 款在字面上沒有將防復制措施和防運行措施包含在“技術措施”的范圍內，導致這兩種技術措施不能成為違法行為的對象卻可以成為犯罪行為的對象，完全背離了刑民銜接的基本要求。為了明確當前法律解釋和未來法律修訂的方向，就需要分析避開、破壞這兩種技術措施以及對應的提供規避手段等行為是否具有規制必要性，或曰這兩種技術措施是否具有“保護必要性”。如果認為有必要通過法律保護這兩種技術措施，則當前適用《著作權法》時，應當在不超出法律用語可能含義的前提下，盡可能將《著作權法》第49 條第3 款中的“技術措施”解釋為包含這兩種技術措施，未來修訂《著作權法》時，應當在第49 條第3 款中明確加入這兩種技術措施；如果認為這兩種技術措施沒有保護必要性，則當前適用《刑法》時，不能將避開、破壞這兩種技術措施的行為認定為犯罪。未來修訂《刑法》時，應當特別說明第217 條第（六）項中的“技術措施”不包含這兩種技術措施。二是從行為方式的角度看，《著作權法》規制的制造、進口行為和提供規避手段尚不在《刑法》的規制范圍內，考慮到這兩種行為在著作權法上已經可以構成違法，具備了入罪的前提條件，因此有必要探討這兩種行為是否具有刑事處罰必要性。如果肯定其刑事處罰必要性，則當前適用《刑法》時，應當在堅持罪刑法定原則的基礎上，盡可能將第217條第（六）項中的“避開或者破壞”解釋為包含這兩種行為。未來修訂《刑法》時，應當在第217 條第（六）項中明確增加這兩種行為作為侵犯著作權罪的行為手段；如果否定其刑事處罰必要性，則《刑法》第217 條第（六）項在行為手段方面的規定維持現狀即可。

1. 防復制措施和防運行措施的保護必要性分析

作為一種典型的版權保護措施，防復制措施的功能在于防止、限制未經許可以數字化方式復制作品，從而保護著作權人的復制權。自著作權制度產生以來，復制權就一直是最基本、最核心的著作財產權，也是特別容易受到侵害的專有權利。尤其是當社會進入信息網絡時代后，對作品的數字化復制因操作簡單、效率高、降低了作品傳播成本而極為泛濫，現實中最常見的損害著作權人經濟利益的行為多與未經許可復制作品有關，20 防復制措施也因此成為權利人最常采用的技術措施之一。如果不保護防復制措施，就很難維護著作權人的經濟利益。從各國立法實踐來看，凡是涉及保護技術措施的版權立法都無一例外地將防復制措施納入了保護范圍。可見，防復制措施的保護必要性是毋庸置疑的。

防運行措施是接觸控制措施的一種。接觸控制措施的直接作用在于保護著作權人專有權利之外的合法利益，如視頻網站許可他人觀看電影、電子書網站許可他人閱讀小說、軟件運營商許可他人使用計算機軟件而獲得報酬的權益。與版權保護措施相比，接觸控制措施對專有權利的保護較為間接。因此，是否有必要將接觸控制措施納入著作權法的保護范圍，在數字網絡技術興起的早期曾是一個頗具爭議的問題。但時至今日，絕大多數國家的版權立法都已經肯定了接觸控制措施的保護必要性。21 我國2001 年《著作權法》和2010 年《著作權法》并未區別對待版權保護措施和接觸控制措施，兩者都是禁止避開、破壞的對象。2020 年《著作權法》第49 條第3 款中的“防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品……的有效技術、裝置或者部件”顯然屬于接觸控制措施。可見，我國《著作權法》從未否定過接觸控制措施的保護必要性，既如此，也就沒有理由將防運行措施排除在保護范圍之外。況且，計算機軟件是信息網絡時代各行各業實現自動化、智能化、高效化的關鍵手段，保護與計算機軟件有關的合法權益對于鼓勵科技創新，促進信息技術產業繁榮發展無疑具有重要意義。以計算機軟件為保護對象的防運行措施之重要性絲毫不亞于甚至可能高于以文學、藝術作品為保護對象的接觸控制措施。因此，防運行措施的保護必要性只會比一般接觸控制措施更加突出，而絕不可能低于后者。既然一般接觸控制措施都是《著作權法》的保護對象，那么，防運行措施更應當受到《著作權法》的保護。

問題在于，為何我國現行《著作權法》所定義的“技術措施”在字面上沒有包含防復制措施和防運行措施呢？這是因為，現行《著作權法》第49 條第3 款是完全照搬自《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱“《條例》”）第26條第2 款。一方面，《條例》是專門針對“信息網絡傳播權”的授權立法，在技術措施保護方面，當然只能就與信息網絡傳播權有關的技術措施作出規定，而不能越權9b28c1acd950bcd8e070617aa8eaa53329cedea6c07d2a68665ace5707f81347保護防復制措施，因此，《條例》中的“技術措施”不包含防復制措施是完全合理的。22 另一方面，《條例》最早頒行于2006 年，2013 年修訂后沿用至今，但即便是在2013 年，我國計算機軟件市場也是以“付費永久使用”或者“免費永久使用”為主要經營模式。在付費模式中，一般是用戶付費后，商家向用戶交付含有軟件的光盤或者提供下載軟件的鏈接地址，該過程中幾乎沒有防運行措施發揮作用的余地。因此，《條例》第26 條第2 款界定“技術措施”時沒有提及防運行措施。然而讓立法者始料未及的是，近年來計算機軟件經營模式發生了深刻變革，“免費下載安裝包+ 付費購買序列號”“試用期免費+ 試用期滿收費”以及“部分功能免費+ 部分功能收費”成為主流經營模式。在這些模式中，經營者并不禁止用戶下載或傳播計算機軟件，但用戶只有在購買序列號或者注冊賬號并支付會員費之后才能順利安裝軟件或調用軟件的全部功能。本質上講，商家是通過控制計算機軟件的運行實現營利目的，因而其序列號驗證機制或賬號會員機制是一種防運行措施，其原理與防止未經許可閱讀文字作品、觀看電影作品的接觸控制措施類似，只是后者保護的作品類型不同而已。《條例》沒有明文將防運行措施納入保護范圍是受制于時代局限的結果。然而，《著作權法》是版權領域的基本法，既不同于《條例》的專門法性質，2020 年修訂《著作權法》時也不存在《條例》所具有的時代局限性，凡是有保護必要性的技術措施都應當規定在《著作權法》的保護范圍內，其中當然也包括防復制措施和防運行措施。立法機關在2020 年修訂《著作權法》時，草率地將《條例》對技術措施的定義原封不動地移植到《著作權法》第49 條第3 款，在字面上不當地縮小了《著作權法》保護技術措施的范圍。

2. 制造、進口行為和提供規避手段的刑事處罰必要性分析

法律禁止避開、破壞技術措施相關行為并不是因為技術措施本身有多大的經濟價值，而是為了保護著作權人的合法權益不受侵害。換言之，保護技術措施只是手段，保護技術措施背后的合法權益才是目的。該合法權益既包括復制權、信息網絡傳播權等專有權利，也包括權利人通過許可他人以閱讀、觀看、收聽等方式利用作品而獲取報酬的權益。如果把著作權人的合法權益比作放置在自家房間的寶物，則設置技術措施相當于給房間上鎖，避開技術措施相當于用偽造的鑰匙打開門鎖，破壞技術措施相當于用錘子砸毀門鎖，制造、進口行為相當于偽造鑰匙或制造錘子，提供規避手段相當于把偽造的鑰匙或錘子交給想要進入房間的人。不論是用偽造的鑰匙打開門鎖或者用錘子砸毀門鎖，還是制造、提供鑰匙或錘子都不會直接損害房間里的寶物，只會使其面臨被損害的危險。同理，避開、破壞技術措施相關行為并不會直接對著作權人的合法權益造成損害，但會使合法權益面臨被侵害的危險，這正是此類行為的危害性所在，而行為的危害性程度又是決定刑事處罰必要性的主要依據。因此，以下本文將逐一分析直接避開、破壞技術措施，提供規避手段和制造、進口行為的危害性程度從而判斷其刑事處罰必要性。

避開技術措施的直接后果是使技術措施對行為人失去效用，使著作權人的合法權益面臨被行為人本人侵害的危險，如果行為人沒有繼續實施復制、傳播、閱讀等利用行為，著作權人就不會遭受實質損失。因此，單純避開技術措施的危害性程度較低。破壞技術措施的直接后果是使技術措施對任何人都失去效用，使著作權人的合法權益處于不受技術手段保護的狀態。如果作品僅處于行為人本人可及的范圍內，則破壞技術措施對著作權人合法權益造成的影響與避開技術措施相當，其危害性程度較低。例如，甲購買正版電影DVD 后，為了將電影拷貝到自己的計算機硬盤上，破壞了光盤的防復制措施，該破壞行為的效果與避開技術措施并無差別。但如果作品本來就處于社會公眾視野，只是由于技術措施的存在不能被公眾以特定方式利用，而破壞技術措施使公眾對作品的利用成為可能，則該破壞行為可能在短時間之內誘發大量侵權行為，其危害性程度遠高于單純避開技術措施。例如，某視頻網站購買了當前熱播電視劇的版權并對其設置技術措施，用戶只有登錄網站并按集付費之后才能觀看，乙破壞該網站的技術措施，導致任何網絡用戶無須登錄和付費即可觀看電視劇，乙的行為無疑具有嚴重危害性。提供規避手段的后果是使被提供者有機會侵害著作權人的合法權益，其危害性程度也應區分情形而論。如果只是向特定少數人提供規避手段，則著作權人的合法權益僅面臨著被特定少數人侵害的危險，提供行為的影響范圍較小，危害性程度有限。但如果向社會公眾提供規避手段，則意味著作為保護屏障的技術措施形同虛設，著作權人的合法權益將面臨被不特定主體侵害的危險，提供行為的危害性程度較高，基本相當于破壞公眾可及之作品的技術措施。與向公眾提供規避手段相比，制造、進口行為與最終侵權行為的距離較遠，對著作權人合法權益造成損害的緊迫性程度較低，但是，制造、進口行為畢竟從源頭上為提供規避手段、直接避開或破壞技術措施甚至最終的侵權行為創造了條件，可謂后續所有違法行為的開端，其影響深度和廣度遠超直接避開技術措施或向特定少數人提供規避手段。因此本文認為，制造、進口行為的危害性程度介于向特定少數人提供規避手段和向公眾提供規避手段之間。

綜上可知，在不考慮其他因素（如營利目的、違法所得數額等）的情況下，僅就行為本身的危害性程度而言，大致可以認為避開技術措施≈破壞本人可及之作品的技術措施< 向特定少數人提供規避手段< 制造、進口相關裝置或部件< 破壞公眾可及之作品的技術措施≈向公眾提供規避手段。可見，在所有避開、破壞技術措施相關行為中，直接避開技術措施的危害性程度最低。既然《刑法》第217 條已經明確將危害性程度最低的避開技術措施納入處罰范圍，那就意味著，制造、進口行為和提供規避手段同樣具有刑事處罰必要性。

（三）技術措施保護規則刑民銜接的路徑分析

如前所述，防復制措施和防運行措施都有必要受到《著作權法》保護，制造、進口行為和提供規避手段都有必要受到《刑法》規制。因此，當前適用法律時，應當在不超出法律用語可能含義的前提下，盡可能將《著作權法》第49 條第3 款中的“技術措施”解釋為包含防復制措施和防運行措施，將《刑法》第217 條第（六）項中的“避開或者破壞”解釋為包含制造、進口行為和提供規避手段。但需要注意的是，法律解釋是對現行法律文本的含義作進一步解釋和說明，解釋結論可以和法律用語的字面含義或通常含義不一致，但絕不能超出法律用語可能含義的邊界，否則就是以法律解釋之名行立法之實。如果窮盡法律用語的可能含義仍然無法達到解釋目標，則不能僅以“保護必要性”為由強行將防復制措施或防運行措施納入《著作權法》的保護范圍，或者僅以“刑事處罰必要性”為由強行將制造、進口行為或提供規避手段納入《刑法》的規制范圍，而只能留待未來通過法律修訂的方式完善現行法律。

1. 通過解釋“瀏覽”將防復制措施和防運行措施納入《著作權法》保護范圍

根據《著作權法》第49 條第3 款，技術措施是指用于防止、限制未經權利人許可“瀏覽”“欣賞”或者“通過信息網絡向公眾提供”作品的技術、裝置或者部件。據此，要通過法律解釋使防復制措施和防運行措施成為《著作權法》的保護對象，就必須證明對作品的數字化復制和對計算機軟件的運行這兩種行為中包含了“瀏覽”“欣賞”或者“通過信息網絡向公眾提供”作品的過程，因為只有這樣，這兩種技術措施在“防復制”和“防運行”之時才能同時起到“防瀏覽”“防欣賞”或者“防網絡提供”的作用。“欣賞”是人類特有的一種精神活動，只有能為人帶來一定的情感體驗或精神享受的行為才稱得上“欣賞”。然而，復制作品是使作品在有形物質載體上再現的過程，運行計算機軟件是使計算機執行代碼化指令序列的過程，兩者都與情感體驗和精神享受沒有任何關系，因此，無論采用何種解釋方法，都不可能認為對作品的數字化復制和對計算機軟件的運行包含了“欣賞”活動。“通過信息網絡向公眾提供”的核心是“提供”，“提供”就意味著該行為能使公眾獲得作品，然而，無論是對作品的數字化復制還是對計算機軟件的運行均無法使公眾獲得作品，因此，這兩種行為也不可能被解釋為包含了“通過信息網絡向公眾提供”的過程。于是，要達到解釋目標，就只剩下唯一可能的路徑，即通過解釋“瀏覽”這一用語，使其能夠被包含在對作品的數字化復制和對計算機軟件的運行過程中。

“瀏覽”的字面意思是“大略地看”，原本是指人在閱覽書籍、報刊、文章等資料時泛泛而讀，略觀大意，不作深入思考。然而，數字網絡技術產生后，“瀏覽”一詞的用法發生了微妙的變化，其實際含義早已超越字面意思。就“瀏覽”的方式而言，數字網絡環境下的“瀏覽”不再局限于“大略地”“粗略地”看，而是泛指一切讀取信息的過程。即使用戶非常認真仔細地在網頁上閱讀文章或觀看電影，其行為仍然可以被稱為“瀏覽”網頁。就“瀏覽”的主體而言，數字網絡環境下的“瀏覽”并非只有人才能實施，在某些場合，數字化設備或計算機程序讀取信息的過程也可以被稱為“瀏覽”。例如，有信息技術領域的學者指出：“網絡爬蟲技術是一種‘自動瀏覽網絡’的程序。”23可見，在數字網絡環境下，“瀏覽”一詞的含義僅剩下“讀取”這一層意思，反過來講，任何“讀取”信息的過程都可以被視為“瀏覽”，而不論“讀取”的主體是人還是機器或程序，也不論“讀取”的方式是“略讀”還是“精讀”。因此，將“瀏覽”解釋為“讀取”是一種擴大解釋，盡管該解釋結論與“瀏覽”的字面意思不一致，但結合“瀏覽”一詞在數字網絡環境中的實際應用情況，應當認為該解釋結論并未超出其可能含義的邊界。

從技術原理來看，“數據信息復制的工作主要包括讀取和寫入兩個操作行為”，24 例如，“文件拷貝操作就是順序讀取源文件并順序寫入到目的文件中”。25 防復制措施針對的數字化復制活動存在兩種情形。一是從非數字化到數字化的復制，即作品原本是以非數字化形式存在，數碼相機、掃描儀、數字錄音機等設備讀取作品的圖、文、聲、像等信息后將其轉換為數字化信息并寫入內存卡、移動硬盤等載體上。二是從數字化到數字化的復制，即作品原本就是以數字化形式存在，計算機等設備讀取作品信息后將其寫入新的存儲位置。可見，任何對作品的數字化復制活動都必然會經過“讀取”作品信息的階段，該階段亦可被視為“瀏覽”作品的過程。防復制措施在防止、限制數字化復制的同時必然也會起到防止、限制相關設備“瀏覽”作品的作用，因而可以被歸入《著作權法》第49 條第3 款的“技術措施”，屬于《著作權法》的保護對象。

計算機軟件主要是由一系列代碼化指令序列構成，運行計算機軟件的過程就是使計算機執行代碼化指令序列的過程，具體包含取指令、分析指令和執行指令3 個步驟。26 其中，“取指令階段的任務是：根據程序計數器（PC）中的值從存儲器讀出現行指令，送到指令寄存器（IR）……”27 可見，“讀取”代碼化指令是運行計算機軟件的必經階段，該階段亦可被視為“瀏覽”計算機軟件的內容。防運行措施在防止、限制計算機軟件運行的同時必然也會起到防止、限制計算機“瀏覽”軟件內容的作用，因而可以被歸入《著作權法》第49 條第3 款的“技術措施”，屬于《著作權法》的保護對象。

2．通過解釋“破壞”將向公眾提供規避手段納入《刑法》規制范圍

根據《刑法》第217 條第（六）項，在所有與技術措施相關的行為中，只有“避開或者破壞”技術措施可以構成侵犯著作權罪。其中，“避開”是指在不損害技術措施固有功能的前提下繞過技術措施，使其對行為人失去效用，但對其他人仍然有效。28 很顯然，無論采取何種解釋方法，“避開”都不可能被解釋為包含制造、進口行為或提供規避手段。但是，“破壞”一詞的含義較為豐富，可以部分涵蓋這兩種行為。《信息網絡傳播權條例釋義》對破壞技術措施的界定是“毀損技術措施，使得技術措施對任何人都失去效用”29。“毀損”一般是指物理上的毀壞、損壞，于是，僅從該釋義來看，似乎只有在物理上“毀損”技術措施才能構成對技術措施的“破壞”。然而，如果我們在整個法律體系中考察“破壞”一詞的用法就會發現，“破壞”的本質是使事物失去應有效用，至于達成這一結果的手段如何則并不影響“破壞”的成立。例如，“破壞”一詞在《刑法》中共出現了67 次，在某些場合是指物理上的毀損，如破壞交通工具（第116 條）、破壞電力設備（第118 條）等，但在更多場合是指對事物造成某種負面影響，使其失去應有功能，其手段并不限于物理上的毀損，如破壞法律實施（第120 條之四）、破壞選舉（第256 條）、破壞社會秩序（第293 條）等。可見，只要某種行為能夠使技術措施對任何人都失效從而失去保護著作權人合法權益的功能，該行為即可構成對技術措施的“破壞”，而不論行為人是否在物理上“毀損”了技術措施。

制造、進口行為雖然是后續違法行為的開端，存在一定的社會危害性，但畢竟距離直接避開、破壞技術措施以及最終的侵權行為較為遙遠。單純的制造、進口行為不會導致相關裝置或部件流入市場，也就不會對技術措施的功能造成任何影響，因而該行為不可能被解釋為“破壞”技術措施。提供規避手段則與之不同。權利人對作品采取有效的技術措施后，原本絕大多數人并沒有避開、破壞技術措施的能力，技術措施得以發揮保護著作權人合法權益的功能。如果行為人向特定少數人提供規避手段，則技術措施會對該特定少數人失效，但社會上絕大多數人仍然沒有能力避開、破壞技術措施，技術措施還能在很大程度上發揮保護作用。但如果行為人向社會公眾提供規避手段，使任何人都能獲得用于避開、破壞技術措施的裝置、部件或服務，則技術措施將會形同虛設，其保護著作權人合法權益的功能相當于是在全社會范圍內歸于失效。在使技術措施失效這一點上，向公眾提供規避手段和直接破壞公眾可及之作品的技術措施沒有本質區別。這就好比，向任何想要未經許可進入他人房間的人提供偽造的鑰匙或錘子和直接砸毀他人房間門鎖并無差異。因此，向公眾提供規避手段完全可以被視為對技術措施的“破壞”，在滿足侵犯著作權罪其他構成要件的情況下可以成立該罪。至于制造、進口有關裝置或部件和向特定少數人提供規避手段，盡管這兩種行為同樣具有處罰必要性，但刑法的適用嚴格遵循罪刑法定原則，既然窮盡法律解釋方法仍然無法將“避開或者破壞”解釋為包含這兩種情形，則只能留待未來修訂法律時將其納入《刑法》規制范圍。

五、結語

運用法律機制保護技術措施并非一蹴而就，而是在技術措施的重要性不斷提升，避開、破壞技術措施相關行為日益常態化、社會危害性日益嚴重、規制必要性日益凸顯的背景下循序實現的，立法者對這類行為的態度經歷了放任不管?民法規制?民刑共治的發展過程。民刑共治最理想的狀態是，立法者在制定和修改法律時充分考慮到行為的規制必要性和刑民銜接問題，當某種行為的危害性達到一定程度具備了規制必要性，立法者首先在著作權法中將其規定為違法行為，配置相應的民事責任或行政責任，如果此種行為在某些情形下（如以營利為目的）的危害性特別嚴重以至于具備了刑事處罰必要性，則對這部分行為作入罪處理，配置相應的刑事責任，以此逐步限縮，形成“犯罪圈”小于“違法圈”且包含于“違法圈”的局面。然而現實情況是，由于修法過程中溝通不足，部門法之間銜接失當，《著作權法》和《刑法》有關保護技術措施的規定出現了明顯的“刑民脫節”現象。本文運用法教義學方法，在不超出法律用語可能含義的前提下，通過解釋“瀏覽”將防復制措施和防運行措施納入《著作權法》的保護范圍，通過解釋“破壞”將向公眾提供規避手段納入《刑法》的規制范圍，在一定程度上填補了法律漏洞，化解了規范矛盾，確保了避開、破壞技術措施相關行為構成犯罪的范圍不超過其構成違法的范圍，使當前法律適用不至于違反刑法謙抑原則，同時也為將來修訂法律，進一步完善法律體系明確了目標和方向。立法者并非全知全能，技術發展日新月異、現實情況復雜多變、立法修法論證不足等多種因素都有可能導致刑民規范銜接失當，類似于技術措施保護規則“刑民脫節”的現象在整個法律體系中并不少見，本文所倡法教義學方法亦可為這類問題提供一個共通的解決思路。

基金項目：本文系2020 年度國家社科基金重大項目“健全支持民營經濟發展的刑事法治研究”（項目批準號：20&ZD198）的階段性成果。