數據競爭行為違法性認定的困境與進路

摘要：實證考察2012— 2023 年數據競爭案件裁判文書發現，數據競爭行為的違法性認定存在如下困境：一是側重商業道德標準、忽視經濟分析標準，二是片面關注經營者利益損害、忽視多元利益平衡，三是主觀狀態認定的合理性未澄清且認定路徑不規范，四是一般條款適用邏輯不清晰導致其擴張適用。為破解數據競爭行為的違法性認定難題，應重視經濟分析標準在該類行為違法性認定中的作用，回歸反不正當競爭法的競爭法屬性并建立多元利益權衡分析框架，明確主觀狀態在行為定性中的體系地位并探索其規范認定路徑，基于謙抑審慎理念適用一般條款并厘清其適用邏輯，以期健全數據競爭行為規制體系、完善競爭法實施機制。

關鍵詞：數據競爭；反不正當競爭法；商業道德；競爭秩序；實證分析

一、問題的提出

數字技術變革下，數字經濟的發展浪潮為各國經濟的跨越式發展提供了新機遇，如何探索適合本國國情的數據要素制度，是當下各國共同關心的重大命題。近年來，我國數字市場競爭規則構建與法律治理也加快了步伐。數字競爭規制體系的健全、完善關乎我國大數據戰略、網絡強國戰略的實現，具有重要的時代意義和研究價值。從實踐來看，數據競爭案件大量涌現，給反不正當競爭法實施帶來了嚴峻挑戰。對此，學界從數據的分類保護路徑、1數據競爭糾紛的裁判治理理念、2“商業數據專條”的規則建構與適用進路3 等方面進行深入探索，為本文提供了豐富的理論增量。遺憾的是，已有研究偏向定性分析，甚少對大量數據競爭案件裁判文書展開定量分析，數據競爭行為違法性認定仍存在諸多爭議尚未厘清。如在違法性認定標準層面，《反不正當競爭法》第2 條第1 款與第2 條第2 款作為行為違法性標準分別發揮怎樣的制度功能？在利益保護層面，原告數據權益在數據競爭行為違法性判斷中起到何種作用，是否還需要關切其他利益？在行為認定主觀層面，數據競爭中應否以及如何認定經營者的主觀狀態？在法律適用層面，數據競爭案件中如何適用一般條款，一般條款的適用邏輯是什么？這些問題均未充分回應。對此，本文首先以實證分析方法還原當前數據競爭行為的違法性認定現狀；在此基礎上提煉數據競爭行為的違法性認定難題并提出相應的制度改進方案，以健全我國數據競爭行為規制體系、助推我國數字經濟的進一步發展。

二、數據競爭行為違法性認定的實證考察

為深入了解司法實踐中數據競爭行為的違法性認定現狀，以期發現裁判爭論焦點并提出積極務實的對策建議，筆者在對大量司法文書進行分析的基礎上，篩選出86 份數據競爭案件裁判文書。4 這些文書覆蓋了2012 年到2023 年12月份，從基層法院5到最高人民法院6、從東部地區7到西部地區8 的不同案件，具有一定的代表性。基于此，本部分著重對數據競爭行為違法性認定中爭議較大的認定標準、關切利益、主觀狀態考量及裁判依據四個維度展開針對性闡釋。

（一）商業道德是違法性認定的主要標準

從《反不正當競爭法》第2 條一般條款的立法構造來看，認定不正當競爭行為有兩種相對獨立的認定標準。其中，第2 條第1 款表達對經營者誠信經營、遵守法律與商業道德的期許與倡議，體現為商業道德標準；第2 條第2款對不正當競爭行為進行直接定義，是客觀秩序標準或經濟分析標準。9

為探明數據競爭裁判中第2 條的具體適用情況與行為違法性認定標準，筆者對43 份適用第2 條的數據競爭判決或裁定進行分析，其中，有15 份案件單獨適用第2 條第1 款，有效百分比為35.7% ；同時適用第2 條第1 款和第2 條第2 款的案例有27 份，有效百分比為64.3%，未發現單獨適用第2 條第2 款的案件。10 可見，在數據競爭行為的違法性認定中，多數法院的做法是同時援引第2 條第1 款和第2 條第2 款，或者籠統適用第2 條，同時也有相當數量的法院單獨以第2 條第1 款的商業道德標準為分析框架認定行為的違法性。相較于商業道德標準，經濟分析標準未被徑直作為認定數據競爭行為違法性的依據，時常被排除在認定標準之外，運用的充分程度較為有限。

（二）以經營者利益保護為重的多元利益分析

從立法目的條款來看，自1993 年《反不正當競爭法》頒布實施以來，其一直以保護經營者和消費者的合法權益為目的，2022 年《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）將社會公共利益也納入第1條立法目的條款。對此有學者指出，公共利益的保護是通過保護“未受扭曲的競爭”達致的，修法后競爭行為違法性認定中“三疊加”的構成元素更加符合反不正當競爭法現代化的要求，并凸顯了反不正當競爭法對競爭秩序的維護。11從不正當競爭行為的定義條款來看，2017 年《反不正當競爭法》修訂，在第2 條第2 款中新增消費者利益保護因素并將其與經營者利益并列，同時把損害市場競爭秩序調整至二者之前，充實、重塑了反不正當競爭法的法益保護取向。對多元利益的權衡成為反不正當競爭法的立法趨勢。

基于此，筆者對數據競爭行為違法性認定中法院所關切的利益進行分析。其一，經營者利益。在2012— 2023 年86 份數據競爭案件裁判文書中，有64 份案件以判決方式結案，這64份樣本中法院無一例外均考量了經營者利益，且其中有10 份樣本僅將原告數據利益受損作為行為違法性認定的唯一理據，未對消費者利益與競爭秩序受損進行分析，占比15.6%。可見，保護經營者利益仍是數據競爭行為違法性裁判的基礎與前提。其二，消費者利益。在這64 份以判決為結案方式的樣本中，有40 份在判斷行為違法性時考察了消費者利益，占比62.5%。其中，選擇權、知情權和隱私權是法院考察消費者利益的重點，也有法院對消費者福利所受影響進行整體評價。其三，競爭秩序。有38 份樣本在數據競爭行為違法性認定時考察了競爭秩序，占比59.4%，其中，對為何損害或未損害競爭秩序進一步說理的樣本有23 份。典例案件如在愛拼科技公司訴學而思等不正當競爭糾紛中，12 一審法院結合大數據產業稀缺性的特點，認為被告獲取、使用并銷售原告數據的行為挫傷大數據行業研發者創新與投入的積極性，長遠將不利于產業健康發展和消費者福利改善，因而破壞了市場競爭秩序。可見，一方面，法院在判定數據競爭行為違法性時從不同角度對消費者利益和競爭秩序加以考慮；另一方面，法院對消費者利益與競爭秩序的關注程度低于經營者利益保護，且僅有部分法院對競爭秩序受損進行說理。

（三）多數案件考察了經營者的主觀狀態

反不正當競爭法對經營者主觀狀態的規定散見于不同章節，且地位各異。混淆行為、不正當有獎銷售與惡意不兼容行為將經營者主觀狀態作為行為定性依據，尤其在惡意不兼容行為認定中，經營者是否具備“惡意”，對行為定性至關重要；13 侵犯商業秘密行為中“惡意”和“情節嚴重”是該類案件適用懲罰性賠償的要件。2022 年《關于適用〈反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）則將經營者的主觀狀態作為考察商業道德的因素。從現行反不正當競爭法規定上看，數據競爭裁判無論是適用一般條款或“互聯網專條”的兜底條款，是否以及如何考察經營者主觀狀態均30尚無明確指引。

分析86 份數據競爭案件裁判文書發現（見表1）， 有51.2%（44 份）的樣本考察了經營者的主觀狀態。其中，根據主觀狀態在數據競爭裁判中的功能，又可將樣本分為以下三種：10.5%（9 份）的案件將其作為行為定性依據；22.1%（19 份）的案件將其視作經營者賠償數額的酌定考量因素；同時作為行為定性與確定責任范圍之依據的案件占比18.6%（16 份）。此外，數據競爭案件中用以判斷行為違法性的主觀狀態在表述上存在差異，主要包括“主觀惡意”“主觀故意”“主觀過錯”三種。在亦不乏執掌公司等訴中服公司不正當競爭案14 與螞蟻小微金融訴蘇州朗動公司不正當競爭案15 中，法院也同時運用了三種表述來反映經營者的主觀狀態。可見，雖考察方式存在一定差異，多數法院在數據競爭行為違法性認定中考察了經營者的主觀狀態，只是在具體的認定與表述上存在一定差異。

（四）裁判依據以一般條款為主

反不正當競爭法以“一般條款+ 類型化條款”的方式規定了不正當競爭行為的種類和范圍。“海帶配額案”的再審裁判中，16 最高人民法院首次明確《反不正當競爭法》第2 條具有一般條款的地位，能夠作為規制新型不正當競爭行為的法律依據；2017 年《反不正當競爭法》第12 條系修法新增的條款，因著眼于規制互聯網領域的不正當競爭行為而被稱為“互聯網專條”，但尚未對數據競爭行為的違法性認定作出專門規定。以2018 年為節點，筆者整理86 份數據競爭案件裁判文書發現（見表2），相較于修法前，在數據競爭行為違法性認定中有高達66.7% 的樣本僅以《反不正當競爭法》第2 條為裁判依據，修法后援用“互聯網專條”為違法性認定依據的案件數量增加。但仍有相當數量（34.8%）的樣本僅適用該法第2 條一般條款作為違法性認定的法律依據，第2 條一般條款與“互聯網專條”已經成為數據競爭行為違法性認定主要的法律依據。而對修法后適用“互聯網專條”作為裁判依據的案件，法院慣常做法是同時適用《反不正當競爭法》第2 條與第12 條作為違法性認定的法律依據，其案件有效百分比（23.9%）甚至明顯高于僅適用《反不正當競爭法》第12 條的案件有效百分比（17.4%）。進一步研究表明，22 起適用了“互聯網專條”的數據競爭案件均以“互聯網專條”第4 項，即兜底條款作為依據。

此外，不少法院對為何徑直適用第2 條一般條款或在適用“互聯網專條”的同時適用第2條一般條款對行為違法性加以認定，并未予說明。如騰訊訴銀光公司不正當競爭糾紛案中，17法院認定被告群控行為異化了原告產品基本功能，增加原告的運營負擔并造成微信用戶體驗困擾，擾亂了微信平臺正常運行秩序，因此違背了“互聯網專條”的規定；其明知原告禁止批量化操作的規則而實施群控行為違反了誠信原則與商業道德，因此還違反了第2 條一般條款的規定。

6xZfEvDFla/WkjqCiI9BLlMq7l3ySOYBU/XOF4HuzHk=三、數據競爭行為違法性認定難題檢視

（一）違法性認定中商業道德標準與經濟分析標準權衡失當

在數據競爭行為違法性認定中，受長期法律制度實踐與最高人民法院在“海帶配額案”18中說理之影響，商業道德常被作為認定行為違法性的核心與圭臬，一定程度上忽視考察競爭行為對整體市場競爭產生的復雜影響。然而值得追問的是，商業道德標準是否果真高度自足且完善，并可獨立認定數據競爭行為的違法性？為何法院在違法性認定中，趨向于不對競爭行為的經濟效果加以分析？

誠然，商業道德存在模糊性并不足以成為駁斥商業道德標準的充分理據，反不正當競爭法的成功正取決于法院如何塑造它，19 法官在個案中通過解釋商業道德，對實踐中大量的互聯網不正當競爭案件進行解讀，一定程度上釋放了一般條款的彈性并豐富了商業道德標準。20 但由于商業道德標準存在固有局限，容易導致數據競爭行為違法性認定合理性遭受如下質疑：

其一，商業道德存在解讀難題。一方面，商業道德的明確認定指引仍尚付闕如。《司法解釋》第3 條對商業道德的規范認定加以探索，但總體仍著眼于修法前的公認商業道德，且將多種綜合考量因素進行列舉、以“社會公共利益”等抽象概念解釋商業道德而對其具體考察方式和司法認定程式未置一詞，可操作性較為有限。另一方面，司法實踐中商業道德認定路徑的普適性與合理性仍存在局限。司法實踐中圍繞數據競爭案件，法院積極探索商業道德具體化的路徑，借助自律公約、行業慣例進而探索特定行業的行為規范，并開創性地提出“三重授權原則”21、“非公益必要不干擾”22 等裁判規則。但由于已有的行業慣例正當性可能未能證成、部分行業尚未形成通行做法、法官創設的商業道德認定細則易帶有個體主觀色彩甚至浸透較多價值判斷，上述商業道德解構路徑仍存在缺陷。

其二，數據競爭行為違法性認定中重視商業道德標準而輕視經濟分析標準的做法背離法律文本。一般條款的文本范圍雖尚有爭議，23 但從當前立法構造來看，《反不正當競爭法》第2條第2 款系對不正當競爭行為的直接定義且相對獨立于商業道德標準。一定程度上，違背客觀經濟規律而破壞競爭秩序、損害了相關權益的行為與行為違法性之間有著更加直接緊密的關聯；而行為違背誠信原則、商業道德與行為具有違法性之間存在何種關系，仍有待進一步證成。而以微播訴創銳不正當競爭糾紛案一審判決為代表的數據競爭裁判中，24 部分法院片面關注數據競爭行為的背德屬性，將其與行為違法性等同，而未充分考量行為對整體競爭狀況產生何種效果，不僅難與當前立法構造契合，還使違法性的客觀認定全然被主觀評價所取代，進而架空了《反不正當競爭法》第2 條第2 款的制度功能，使經濟分析的客觀標準在數據競爭行為的違法性認定中處于缺位狀態。

實踐中，大多數案件甚少分析競爭行為對競爭狀況、競爭秩序之影響。如阿里巴巴訴南京碼注不正當競爭糾紛中，25 法院坦言，“由于缺乏市場的檢驗，尚無法得出碼注公司作出的活性值有利于市場效率及社會利益的結論”，轉而在善良誠信原則視閾下分析原告投入與損害。經濟分析方法的缺失導致多數法院在數據競爭裁判中面對一般條款的經濟分析標準時望而卻步，對行為競爭效果的論證要么淺嘗輒止，要么索性放棄，轉而愈發倚賴商業道德標準做出違法性認定，裁判的可預期性仍未能得到保證。

（二）違法性認定過度倚重經營者利益保護

當前數據競爭實踐中，個體經營者數據權益受損在數據競爭中不僅被多數法院視為違法性認定之前提，甚至不斷發展、躍升為唯一基準。不少裁判將大量篇幅傾注于闡明原告成本投入與其所遭受的一般競爭損害，而對整體消費者利益和競爭秩序受個案競爭行為的影響卻含糊其詞或一筆帶過，引發了一系列難題。

其一，給予在先經營者過度的傾斜保護，壓縮潛在競爭者的競爭空間。尤其在數據爬取案件中，恪守“有投入即應保護”的理念，實質上賦予享有數據權益的原告一方專有權保護，得以排斥不特定他人使用、復制其數據。在此種保護模式下，被告圍繞數據展開的競爭行為通常被先驗地認為具有違法性，進而需負擔更加沉重的舉證責任，如對行為未造成實質競爭損害、行為具有合理理由并符合一定的商業道德標準加以詳盡證明。最終的結果是以犧牲自由競爭空間為代價為原告提供了近乎專有權的保護。

其二，與反不正當競爭法的秩序本位保護理念和多元利益衡平精神相悖。一方面，整體消費者利益保護的價值被籠罩在經營者利益的光芒下。隱私權、選擇權等消費者利益受損在數據競爭中難以成為數據競爭行為違法性認定的獨立要件，而僅僅被視為數據控制者對消費者信息安全、服務體驗等方面的承諾難以兌現的體現，降格為判斷個體經營者數據權益受損害程度的分析工具。這不僅割裂了數據同消費者信息之間天然的緊密聯系，也桎梏互聯網經濟下消費者利益訴求之生長。另一方面，不利于維護社會公共利益，模糊了反不正當競爭法的規制界限。反不正當競爭法所關心的社會公共利益是競爭性市場所產生的一般利益，26 通過維護不受扭曲的競爭機制、競爭秩序得以實現。在數據競爭中，法益保護的視閾拘泥于原子式的原、被告經營者之間的利益糾葛，使諸多雖造成摩擦損害、但對其他市場主體有益或符合開放市場長足需求的競爭行為被認定為違法。以封閉的法益觀替代開放包容，用守舊的規制理念否認創新流通，制約了數字經濟下反不正當競爭法維護良性競爭秩序功能的發揮，顯然與2017 年修法中將“競爭秩序”前置的秩序本位保護理念不符。

其三，背離了反不正當競爭法的競爭法定位與公法屬性。反不正當競爭法與反壟斷法作為競爭法的組成部分，具有行為規制法的功能定位。然囿于數據權益侵害范式的低認知成本，濫觴于侵權法的反不正當競爭法在知識產權庭的審判體制下對專有權保護思路的路徑依賴，數據競爭裁判中多滲透著濃厚的私權保護情結。在私權保護情結下，數據競爭裁判思路著眼于民事主體合法權益是否存在受損而忽視自由競爭行為之促進、奉行權益受損即存在違法的理念而欠缺在競爭秩序維護的框架下厘清行為應然邊界、關切個體的利益浮沉而罔顧市場機制自主調節的能力。進而，導致反不正當競爭法與專有權保護法的邊界愈發模糊，背離了反不正當競爭法的應然品格與法律定位。

質言之，數據競爭裁判中對經營者利益明顯的保護偏好，欠缺從競爭秩序維護與消費者利益保護的角度對行為違法性加以認定。這種做法微觀層面上使數據競爭案件裁判不合理地向原告利益保護傾斜；中觀層面上使違法性認定的利益關切視閾趨于狹隘，僅保護具體、特定的主體權益而忽視對多元利益進行衡平；宏觀層面上與反不正當競爭法的競爭法定位與公法屬性不相符合。

（三）認定經營者主觀狀態的合理性與認定路徑存疑

1. 經營者主觀狀態的認定合理性及其地位存疑

由于既有規范缺乏明確指引，數據競爭行為違法性認定中法官對經營者主觀狀態是否認定與認定路徑主要依其自由裁量。這雖具有相對的合理性，但也因適用上的過度隨意而導致混亂。數據競爭行為違法性認定中，是否應當認定經營者主觀狀態，還是僅將其作為酌定賠償的考量因素？如果應當認定，經營者主觀狀態的地位如何，與商業道德、行為違法性之間存在何種聯系？

實踐中，法院對適用《反不正當競爭法》第2 條一般條款或“互聯網專條”時為何考察主觀狀態并未加以說明。究其原因，一是由于將經營者主觀狀態作為判定行為違法性的理據迎合了樸素的公平感，更易于為人們所接受；二是恪守權益損害范式，將經營者主觀過錯視為理所當然的侵權責任要件。這加深了法官在行為違法性判斷時的主觀性，也造成對不正當競爭行為認定范式的誤解。同時，還進一步導致經營者主觀狀態在個案中認定地位存在顯著差異。如在淘寶訴載和案中，27法院認為交易雙方經營者的主觀狀態是判斷行為是否違背商業道德的評判因素之一；在騰訊訴點云科技案中，28 法院則是在判斷點云公司限制涉案游戲外部鏈接功能行為的違法性時分別認定行為對游戲功能正常運行的影響、經營者主觀過錯、行為正當性、損害后果與司法保護必要性。可見，數據競爭違法性認定中經營者主觀狀態認定的合理性及其地位如何等諸多問題橫亙于違法性認定中，但相關理論尚未完善、實踐理性與經驗亦不成熟，不能為未來數據競爭裁判提供指引。

2. 經營者主觀狀態適用路徑面臨挑戰

承前所述，反不正當競爭法文本與數據競爭裁判文書對經營者主觀狀態存在不同表述，也為數據競爭中經營者主觀狀態的認定標準帶來多重詰難。其一，不同經營者主觀狀態的表述的真實意涵難以明確。不同表述有無差異，若有，其差異如何廓清？學者指出“惡意”與“故意”的概念存在差異，然對其加以區分十分困難。29 而惡意不兼容中的“惡意”與作為侵犯商業秘密行為適用懲罰性賠償之要件的“惡意”也存在一定的差異。30 可見，不同表述與同一表述在不同情境下均可能有不同含義。但由于明確法律指引尚付闕如，導致數據競爭中實則將不同的經營者主觀狀態混同，未加區分地適用于違法性認定中。

其二，應當以何種標準來劃定數據競爭行為違法性認定中經營者主觀狀態的范圍？這實際是將數據競爭中具有可責性的經營者主觀狀態與現行法律中的主觀狀態標準相匹配的問題。然當前立法未對不同經營者主觀狀態表述間的差異加以回應，學界對此也缺乏關注。數據競爭中經營者以何種主觀狀態具有可責性，仍懸而未決。此外，隨著數據分級分類保護的探索不斷深化，實踐中亦出現根據不同公開程度、不同加工處理程度的數據進行差異化保護的嘗試。數據競爭中是否還需要對不同類型的涉案數據及行為類型，匹配不同的主觀狀態認定標準，仍值得推敲。

其三，數據競爭中經營者主觀狀態如何認定？經營者主觀狀態的認定需要以客觀事實作為基礎，進而值得思考的是，應當將哪些客觀事實以怎樣的方式納入經營者主觀狀態的考量中。尤其因數據的私權傾向與其公共品特性形成矛盾，損害中性的競爭觀下正當與不正當的數據競爭行為在主觀方面上的區分也并不總是界限分明。選取用以認定數據競爭中的主觀狀態的客觀依據，仍需要在靈活之余保持相當的審慎，這對學界與實務工作者都提出了更高的要求。

（四）一般條款適用邏輯未厘清

“互聯網專條”列舉條款的指向性與針對性強，兜底條款的適用要件較為模糊且明確的指引尚付闕如。《反不正當競爭法》第2 條一般條款成為判定數據競爭行為違法性更為務實與可行的選擇。然而，數據競爭案件司法裁判中適用一般條款具有必要性與正當性，并不等同于實踐中一般條款的適用方式具有合理性與科學性，這突出體現在數據競爭案件司法裁判中一般條款的適用邏輯尚未厘清，也進一步導致一般條款的擴張適用。最高人民法院在“海帶配額案”31 中將“法律對該種競爭行為未作出特別規定”作為適用一般條款的條件，這不僅是對一般條款劣后適用順位的明確，也排斥了個案中一般條款與類型化條款用以評價同一行為的違法性的做法。數據競爭案件司法裁判中多數法院遵守了最高人民法院確立的一般條款適用限定條件，但仍有12 起案件同時適用一般條款和“互聯網專條”。32

以騰訊訴銀光公司不正當競爭糾紛案為例，33 法院在認定被告數據群控行為違法性時，同時將“互聯網專條”與第2 條一般條款作為評價依據：一方面，該行為異化了微信的產品功能、影響用戶體驗，增加微信產品的運行負擔并影響運行效率與穩定性，因此妨礙了微信平臺的正常運行，違背了《反不正當競爭法》第12 條第4 項的規定。另一方面，銀光公司明知原告禁止批量化操作的運行規則，仍實施群控行為，主觀惡意明顯，違背了《反不正當競爭法》第2 條的規定。在騰訊訴點云不正當競爭糾紛案中，34 法院在評價“上號助手”無償服務的違法性時，雖未對一般條款如何涵攝案件事實加以分析，但認為“反不正當競爭法第12條第2 款第4 項應屬指示類概括性規定，系對該條前三款互聯網領域不正當競爭行為之外的兜底性概括條款，應滿足不正當的市場競爭行為本身就具損害性的屬性，故在適用該條款時要結合該法第2 條一般條款的構成元素和判斷范式進行具體認定。”遺憾的是，兩起案件中法院未對其為何需要適用一般條款、為何應同時適用該法第2 條一般條款與“互聯網專條”認定數據競爭行為的違法性進一步說理。

可見，數據競爭案件司法裁判中，部分法院一方面有意無意地將第2 條一般條款的要件作為適用類型化條款判定行為違法性的補充理據，但一般條款的適用邏輯尚未達成高度一致的共識；另一方面，一般條款如何涵攝數據競爭個案中的案件事實，法院也存在含糊其辭之嫌。有學者對此進行反思，指出由于“互聯網專條”等類型化條款均為要件不完整的非完全法條，應將類型化條款的行為樣態帶入一般條款，根據一般條款提供相對完整的分析框架進行法律適用。35 亦有學者著眼于法秩序確定性需求與“互聯網專條”邏輯缺陷與解釋難題，指出互聯網不正當競爭類型化條款與第2 條一般條款應采“二元協作評價路徑”。36 然仍難以否認的是，部分法院實則是“在適用具體規則時缺乏應有的熟練和自信，而隨意將一般條款拿出來增加保險系數，以確保萬無一失。”37 長此以往，《反不正當競爭法》第2 條一般條款源源不斷地為數據競爭裁判提供看似合理的制度外衣，其適用邏輯與涵攝案件事實之能力卻并未得到充分證成，將導致擠占類型化條款的適用空間而呈現一般條款無序擴張之勢，與謙抑適用之理念相違背。

四、數據競爭行為違法性認定的導正與進路

（一）違法性認定需重視經濟分析標準

既有的數據競爭行為違法性認定實踐中，側重商業道德標準而忽視經濟分析標準，考慮到商業道德標準存在解構困難而難以適用于進化性明顯的數據競爭行為的違法性認定，過度倚賴商業道德標準與當前立法構造不符，對數據競爭行為的違法性認定需要重視經濟分析標準。

究其緣由：其一，經濟分析標準能夠提供更加具象清晰而面向周延的分析框架。對數據競爭行為進行經濟分析，是立足于競爭行為的外部效應、以維護良性競爭秩序為終極目標指引，對原被告經營者利益及其消費者利益進行權衡取舍。在此框架下，多方利益被有效涵蓋與考量，形成以競爭秩序為中心、經營者與消費者利益為基本點的雙層構造，對多元利益的權衡分析可參考權利位階或訴諸比例原則加以權衡，38 促使法官在一定程序制約下行使自由裁量權，也給予當事人與其他經營者更為明確的預期。其二，對數據競爭行為的競爭效果分析契合反不正當競爭法的規范構造。《反不正當競爭法》第2 條一般條款中經濟分析標準相對獨立于誠信原則與商業道德標準。一般條款將客觀經濟效果分析內嵌于不正當競爭行為定義條款中，一定程度上體現出立法有意凸顯違法性認定應密切關注行為對行業整體競爭環境帶來的影響。違法性認定中經濟效果的評測分析與商業道德的發現創制，應當是一極兩翼、不可偏廢的關系。其三，重視經濟分析標準是反不正當競爭法追求良性競爭秩序、貫徹效率價值的應然要求。反不正當競爭法所追求的公平是效率意義上的公平，以競爭機制、競爭秩序不受扭曲為其保護目標。數據競爭行為違法性認定中同樣應當體現對效率價值的追求，競爭行為如何影響市場效率需作為法官判斷某一行為應否規制的考察因素。也正因此，有學者指出在數據爬取行為的違法性認定中，將客觀的經濟效率評價標準作為新商業行為是否具有違法性的核心判斷要素，這符合競爭法理論的基本要求，也更能規范《反不正當競爭法》第2 條的適用，實現市場的公平競爭，捍衛經營者和消費者的權益。39

進而值得思考的是，數據競爭行為的違法性認定中商業道德標準與經濟分析標準應當如何權衡與互補？強調兼顧商業道德分析與經濟分析，是對目前不正當競爭判斷泛道德化實踐保持審慎態度、對競爭的客觀秩序效果保持應有關注，兩種標準存在自然聯系而并非對立關系。402017 年《反不正當競爭法》第2 條一般條款修訂，刪除了商業道德“公認”之要求，法院對商業道德的解構不僅在乎探究公認的商業道德，還在于展望并創制新的商業道德，二者與經濟分析標準的結合兼容方式存在差異。其一，對于部分已然在特定商業領域得到經營者普遍承認與踐行、上升為公認商業道德的行為規范，應當給予充分尊重。這些規范是在市場經濟實踐中不斷沉淀的智慧結晶，彰顯特定商業領域理性與共識，其通常內在地具有維護競爭秩序、保障經營者與消費者合法權益的功能。這種情況下，經濟分析標準在違法性認定中可以適當簡化以降低司法成本。經濟分析標準的作用僅在于檢驗公認的商業道德是否能夠適應不斷進化演變的商業活動，明確反不正當競爭法的規制范圍，為促進數據流通、激發數據價值留下必要空間。其二，對于數據競爭中尚未被凝聚共識、形成公認商業道德的行為規范，實務界41 與理論界42 均提出根據行業特點與反不正當競爭法價值取向，以利益衡量為標準判斷競爭行為對經營者、消費者與公共利益的影響，進而確定該行業的應然行為規范。43 這一方面反映出商業道德的創制應當符合市場經濟發展的客觀需求、回應各方利益關切，另一方面也表明既有商業道德存在空白之處，更應重視數據競爭行為違法性認定中的經濟分析標準。此種情形下，應將經濟分析作為行為違法性判斷的準繩，通過衡量競爭行為手段的適當性與必要性、競爭行為后果造成的損害與所得利益之間的均衡性，廓清行為違法性邊界，并以市場的眼光指引經營行為、形塑商業道德。

具體而言，在數據競爭中適用經濟分析標準，需判斷行為是否擾亂市場競爭秩序，探究行為對經營者和消費者利益的影響。在經營者利益分析層面，德國反不正當競爭法中的“顯著損害”標準立足于對競爭自由的保護，例外地規制損害經營者利益且足以擾亂市場競爭秩序的行為，值得借鑒。44 若行為造成實質性替代程度的損害，往往也損害了行業發展、扭曲了市場機制、破壞了市場生態、干擾了市場秩序，不符合經濟效率標準，就需要反不正當競爭法干預及提供行為指引。45 若行為對經營者造成損害但程度仍在可容忍范圍內、不擾亂競爭秩序的，屬于一般性損害，需進一步分析對消費者利益與行業發展之影響。假如行為同時能豐富消費者的選擇、優化體驗或提升消費者福利，或激發數據活力、提高行業效率，促進數字經濟健康發展進而增加社會整體經濟效益的，符合效率價值追求，則可阻卻競爭行為的違法性認定。

（二）回歸反不正當競爭法的競爭法屬性，構建多元利益權衡分析框架

數據競爭案件司法裁判中，將損害個體經營者利益的行為簡單等同于不正當競爭行為，表層原因在于實踐中利益保護視閾趨于狹窄、對多元利益保護序位仍存疑惑，深層原因更在于對反不正當競爭法的屬性與品格有所誤解，亟待澄清。

首先，反不正當競爭法作為競爭法的重要內容，對私法情結應有所超越，并以矯正、規范偏離或破壞市場經濟應有狀態的行為為己任。現代反不正當競爭法是市場秩序規制法律制度的組成部分，關切國家與市場主體之間的關系，涉及公共權力之行使。該法的立法目的不僅在于維護個體競爭者的利益，更側重維護具有公共利益屬性的市場競爭秩序和更寬泛的經營者、消費者利益。同時，反不正當競爭法的法律責任類型也不乏吊銷營業執照等行政處罰種類。從主體、法律關系、利益與法律責任設置的維度看，反不正當競爭法無不體現著深刻的公法屬性。立足于反不正當競爭法的體系定位，需進一步將數據競爭行為的違法性認定范式從私權保護的權益侵害范式中解放出來。違法性認定需著眼于行為本身，反思當前對個體數據權益的靜態保護。以數據競爭行為導致市場秩序偏離應有狀態而需要矯正為該法的規制前提，更新當前的專有權保護理念，將“強調市場主體行為的規則性和經濟狀態的穩定性”46 的競爭秩序作為保護目標。具體而言，既有的行為違法性認定可從兩方面進行革新。

其一，違法性認定的評價視角聚焦更廣義的競爭秩序。競爭的秩序原理是“混亂”之中的秩序。47 反不正當競爭法所關心的競爭秩序是市場整體競爭環境的重要組成部分，是經營者開展經營與競爭活動之普遍規范，其產生于個體經營者間的博弈，又對微觀的經營博弈有所超越。從這一角度看，個體經營者內部對競爭優勢與交易機會之爭奪，雖對雙方的利益格局與交易秩序有所沖擊，卻對整體競爭秩序往往影響甚微。同時，數據在流通中帶來破壞，也在損害中激發價值，為創新帶來活力。是故，數據競爭行為的判定不應局限于“原子主義”式的經營者能否成就其收益預期，而應呈現出“整體主義”式的利益關切。從行為是否造成行業整體利益貶損，導致行業效率與市場活力下降或阻礙技術創新等方面進行綜合認定，判斷經營者數據權益受損是否能與競爭秩序損害建立起有效聯結。

其二，數據競爭案件司法裁判中，判斷競爭秩序是否受損需關切更多元的利益衡量，重新審視反不正當競爭法中其他經營者與消費者的合法權益。反不正當競爭法逐漸強化的競爭法屬性、競爭秩序地位的愈發凸顯，均要求對既有的利益衡量方式加以完善。一方面，需對“其他經營者”進行擴張解釋。反不正當競爭法對經營者所受損害之考量并未局限于特定競爭關系中的兩方經營者。這既體現在第二章中虛假或引人誤解的商業宣傳和不正當有獎銷售行為系損害抽象不特定的整體經營者利益，均不指向特定的競爭對手；又體現于《司法解釋》第2 條指出反不正當競爭法規定的“其他經營者”是“與經營者在生產經營活動中存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優勢等關系的市場主體”。可見，數據競爭行為違法性認定中對“其他經營者”的解析應當置于整體競爭環境之下，不僅關注直接受競爭行為影響而導致數據權益受損的原告方，還應關注承受競爭行為外部性影響的其他現實與潛在的行業內經營者。審慎判斷被告行為是否突破了其他經營者共同堅守之行為邊界，是否遏制行業競爭者的成本投入與技術研發，進而使市場主體的博弈趨向于非效能競爭。

另一方面，更加側重保護消費者利益。隨著消費者運動的大范圍興起、反不正當競爭法的社會法屬性不斷強化，消費者利益越發受到反不正當競爭法的關注。48 數據競爭中相當數量的數據來源于網絡用戶且旨在向消費者呈現、滿足用戶一定需求。反不正當競爭法對消費者日漸深入的關切與數據競爭同消費者信息的關聯耦合決定了消費者利益在行為違法性判斷中應具有更加重要且獨立的地位。在價值位階上，消費者利益之考量并列于經營者利益，在數據競爭的利益衡量中二者無絕對優先的利益取向。正如智聯三珂與逸橙不正當競爭糾紛案中一審法院所指出的，49 被告使用“關聯外網賬號”功能，雖可能造成原告訪問量降低、廣告展示機會減少等不利影響，但流量損失有限，且“這一服務內容本身可以給用戶帶來便利性，實際對消費者而言有一定的增益，原告亦可以根據用戶的需求來開發、改進自己的服務，以增強用戶的黏性”，因此尚未達到需要反不正當競爭法救濟之必要。在考量方式上，側重消費者利益標準，是不先驗地設置利益傾向與判斷。在違法性判斷中通過分析數據競爭行為對消費者福利與消費者自由決策等消費者利益的影響，將其與經營者利益共同置于利益衡量之天平。雖競爭行為損害了其他經營者利益，但是實質增加了消費者福利，促進了商業模式的創新或提升了行業效率，應當認可競爭行為的正當性。

總之，反不正當競爭法的競爭法屬性的回歸要求數據競爭行為的違法性判斷范式從權益侵害轉向判斷行為是否違反競爭秩序。這意味著應關切更為宏觀的整體競爭秩序，也體現了對整體消費者利益與更廣義的經營者利益進行實質考量，實現多元利益均衡。因此，原告數據權益的損害需降格為市場整體競爭秩序視閾下的利益衡量的論證維度之一，其遠不足以直接證成或反推數據競爭行為具有違法性。

（三）認定經營者主觀狀態的合理性證立與路徑規范

一直以來，不正當競爭行為認定中考察經營者主觀狀態的合理性證成未受到應有的重視。其實，我國反不正當競爭法明確將商業道德規定在立法當中，足見其與生俱來地隱含了道德評價的標準。50 經營者實施競爭行為懷揣惡劣動機并體現為明顯不當的競爭手段的，具有較高主觀惡性，在道德上具有可非難性，需引起反不正當競爭法的適度關注。而從謙抑審慎規制數據競爭行為的角度看，雖不少類型化條款對主觀狀態的規定存在空白，但這并不意味著解釋論上可放棄主觀要件，法定權利的高水平保護尚且以過錯為要件，抽象競爭利益的弱保護更需要以主觀要件來拓展行為自由的空間。51 正因此，有學者指出“退一步來說，即使說競爭是一種符合客觀規律的經濟行為，主觀要件對判斷無關緊要，但將不具有主觀惡意的行為排除出不正當競爭的范圍，也有助于達到促進創新和自由競爭的目的”。52 當前對數據權益的確認與保護仍較為抽象，在數據競爭行為違法性判定中重視認定經營者主觀狀態的作用，正是強調對數據競爭行為之規制應當額外謹慎，為行為違法性認定設立更高標準，這符合反不正當競爭法的謙抑規制理念。同時，雖不正當競爭行為的認定范式應否轉向雖仍有爭議，但權益侵害范式中主觀過錯是承擔一般侵權責任之要件，而行為主義范式下經營者的主觀狀態同樣是競爭行為評價中的重要方面，二者對經營者主觀狀態有著共同關注。因此，數據競爭行為的違法性認定對經營者的主觀狀態加以認定具有合理性。

那么，經營者主觀狀態在數據競爭行為違法性認定中處于何種地位？承前所述，數據競爭行為的違法性認定應當重視商業道德標準與經濟分析標準的結合。相較于經濟分析標準以客觀性為宗旨、聚焦個案的利益均衡與裁判的經濟效果，以公平誠信等一般法律原則和行業競爭慣例為基礎的商業道德標準顯然更能包容評價經營者的主觀狀態。不妨透過數據競爭行為的目的、手段等，分析經營者是否無視甚至蓄意破壞競爭原則或長期為行業共同體奉為圭臬的行為規范，意圖通過破壞競爭機制的方式謀取利益，進而判斷個案數據競爭行為“背德”之有無與輕重。這也與《司法解釋》第3 條中商業道德綜合判定因素的規定相契合。

進而，需進一步明確經營者主觀狀態的認定標準與路徑，攻克實踐中主觀狀態的描述方式與認定尺度莫衷一是的問題。數據競爭中應當以何種尺度把握經營者的主觀狀態？在標準選取上，“過錯”一詞通常用以描述主觀惡性程度，因此并不作為劃定主觀狀態范圍的標準。因此，需在厘清相近概念之差異的基礎上，選定主觀狀態標準并細化其認定路徑。

首先，厘清“故意”與“惡意”的差異。“故意”包含直接故意與間接故意，是對一定結果的積極追求或放縱。“惡意”作為“善意”的對立面，其主觀惡性程度相較于“故意”更高。有學者指出，“惡意”由“故意”和“主觀上的惡性”所構成，后者是對“故意”的進一步評價和限定，即除具有“故意”外，還具有不正當的主觀意圖或者目的，屬于價值評價的范疇。53 另有學者認為，“惡意”的主觀惡性比“故意”更為嚴重，認知層面上只能是直接故意，且具有不當的反競爭意圖。54 至少可以凝聚的共識是，“惡意”的惡性程度高于“過錯”且更加背離反不正當競爭法的價值追求。

其次，數據競爭行為定性中，有經營者“惡意”才具有可責性。其一，對數據競爭行為違法性的審慎認定要求對主觀惡性有更高要求。不正當競爭行為應具備主觀故意有兩方面重要原因：一是自由市場競爭天然存在此消彼長的利益波動，經營活動都存在損人利己的特質；二是不正當競爭行為的本質特點是違背誠信、違反公認的商業道德，帶有明顯的主觀價值判斷，非行為人過失所能及。55 因而，“故意”是不正當競爭行為的普遍要求，而“惡意”則是要求特定不正當競爭行為中以主觀狀態認定行為具有違法性，應當額外謹慎。當前數據競爭案件司法裁判中，動輒認定被告競爭行為違背商業道德，屬于不正當競爭，與新業態下包容審慎理念相悖，有必要為該類行為違法性認定施以更高的經營者主觀惡性要求。其二，數據競爭行為中，典型競爭樣態如數據爬取與限制爬取，并不必然具有反不正當競爭法意義上的可譴責性，多數情況下屬于自主經營的范疇，只有達到扭曲競爭秩序的門檻，才具備反不正當競爭法規制的必要性。從此意義上看，數據競爭行為同不兼容行為存在相似之處，故而以“惡意”作為數據競爭行為違法性判斷的必要構成要件，不僅更具合理性，且實踐中已積累一定的裁判經驗。其三，根據“法益越成熟，過錯要求越低”56 之規律，數據權益整體仍處在孵化萌芽階段，數據競爭行為定性時對經營者主觀惡性宜作出較高的要求，避免阻滯數據價值激發與破壞市場自由競爭。未來隨著數據權益的成熟，實踐中具有明顯惡意的數據競爭行為也可能如混淆條款一樣被列舉。屆時，裁判中便可適當降低對經營者主觀狀態惡性的認定，轉而重點考察行為是否采取特定不正當的方式或手段。

最后，規范認定數據競爭中經營者的主觀“惡意”。精準認定“惡意”并將其與“故意”區分具有挑戰性，然其事關數據競爭行為違法性的規范認定，仍值得探索研究。判定數據競爭行為中經營者有無“惡意”，重點在于經營者行為意圖或者目的是否背離了反不正當競爭法的精神，是否擾亂自由、公平的市場競爭秩序。總的來說，需要結合數據競爭個案中經營者經營領域及其主體身份與注意義務、行為手段與行為對象的特點、違法后是否采取積極有效的補救措施等綜合認定。具體而言，數據競爭中經營者主觀狀態具體認定可以考量如下因素：行為是否違背雙方約定或破壞競爭對手的信息系統；行為是否意在抵御競爭對手的不正當競爭行為；行為的持續時間和影響范圍；經營者對涉案數據享有何種權益；涉案數據的價值與保密程度；行為是否不合理加重競爭對手的流量負擔；行為是否造成實質性替代等嚴重損害結果等。

（四）重塑一般條款的適用理念與邏輯

首先，數據競爭行為違法性認定中適用《反不正當競爭法》第2 條一般條款應保持謙抑審慎理念。究其原因，在于：一方面，這是由一般條款的性質與地位所決定。由于競爭自由與競爭秩序能夠在市場經濟中兼容、反不正當競爭法將私法自治的保障與合理限制作為邏輯前提，適用反不正當競爭法規制競爭行為時應當保持充分的謙抑。57 一般條款決定著反不正當競爭法的整體制度設計與功能效用，應當彰顯對自由競爭之尊重與促進，在確實存在市場失靈而需要政府干預時，方才有限度地予以規制以期恢復市場競爭機制的作用。其實，無論是動態競爭觀的重構與倡導自由競爭價值之需要，還是競爭法適度干預原則的貫徹與行為規制法功能定位的回歸，都證明限縮適用該法第2 條一般條款具有合理性與必要性。58 另一方面，數字經濟時代數據競爭行為的發展性與開放性也要求審慎援引一般條款。數據競爭行為樣態的快速變化發展，而《民法典》第127 條對數據僅作宣示性規定，數據方面的基礎法律規定仍存在缺失且對數據競爭行為的競爭效果規定也尚不清晰。面對層出不窮的數據競爭行為，在積極規制的同時需堅持包容審慎之理念，重視數據在共享與開發中釋放的活力與價值，以發展的眼光為數字企業創造更加良好的營商環境，這無不要求恪守慎用一般條款之基本理念。

具言之，數據競爭中適用一般條款的謙抑理念，可通過明確并恪守適用要件以期貫徹。“脈脈案”59 在“海帶配額案”60 中提出的一般條款適用三要件基礎上，結合互聯網行業的特點增加了另外三個適用要件，即：消費者利益受損、破壞競爭秩序和競爭行為推定正當性。這為數據競爭中謙抑適用一般條款、保持司法克制提供了相對可操作的指引。仍有兩點值得注意：其一，需重視適用要件間的聯系，但也需要避免不合理地用個別要件倒推其他適用要件的滿足。在無類型化條款可適用且其他所有要件確能同時滿足時，一般條款方可伸出規制之手。其二，各個適用要件的檢視內容與功能定位各異，適用一般條款的分析框架還需進一步明晰。如經營者利益與消費者利益是在利益分析框架下的兩種獨立判斷要素。而競爭秩序及其所帶來的創新等公共利益更適合作為適用一般條款認定并規制數據競爭行為的終極標準。

在此基礎上，還應捋清《反不正當競爭法》第2 條一般條款與類型化條款之間的邏輯關系，不宜同時適用二者對數據競爭行為的違法性進行認定。AiGdAw3HlRiem8YxwGtfNg7w2EvqTAMACYTykv9PGNg=由于該法第2 條兼具一般條款與總則規定的地位，其原則指引功能與判定行為違法性功能容易被混同。數據競爭案件既有裁判中同時適用一般條款與類型化條款有兩種不同的模式：既有以一般條款的規定解釋類型化條款中具體要件的一元中心模式，61 也有將一般條款與類型化條款一并用以評價數據競爭行為違法性的二元并存模式。兩種模式對一般條款功能定位有著顯著差異：前者援引一般條款是立足于確認類型化條款具體要件的含義，后者則指向評價行為是否違法；前者以類型化條款要件之滿足作為數據競爭行為違法性判斷的充分條件，而后者則在類型化條款要件之外仍需一般條款進行補足。基于差異的存在，不宜將二者混同，應正視兩種模式下對一般條款的適用有著功能差異與不同邏輯起點，進而對實務做法進行系統反思。

那么，數據競爭違法性認定中為何不宜采用二元并存模式？其一，二元并存模式的局限在于，認為《反不正當競爭法》類型化條款在數據競爭行為的違法性認定中難以自足，進而還仍需用該法第2 條一般條款進行補足。這不僅沖擊了類型化條款的獨立適用價值，也置類型化條款中相對具體、確切的要件于不顧，使大量案件都向一般條款中更為抽象的概念尋求逃逸空間，不利于提高規則與裁判的明確性與可預期性。其二，二元并存模式將對同一行為的情節進行重復評價，容易導致對法律適用要件理解的混亂并造成司法資源的浪費，也不利于積累更為豐富的類型化條款規范適用經驗。其三，學者王澤鑒曾指出，遁入一般條款可能造成法律適用及法律思維的松懈或軟化。62 在存在類型化條款能夠適用時，并用或者繞開類型化徑直適用一般條款，為降低涵攝要求、淺嘗輒止的論證提供便利，亦不利于為數字企業提供更加明確的競爭合規指引。與之不同的是，一元中心模式立足于類型化條款的獨立適用。尤其當前對“互聯網專條”具體要件如何解構仍處于探索期，通過一般條款輔助理解特定要件的內涵有助于在遵守反不正當競爭法精神與價值追求的前提下，做出符合人們一定的預期與認同的裁判，體現出相當的一致性與連續性。同時，這一模式也遵循最高人民法院對一般條款劣后于類型化條款得以適用的邏輯前提、符合審慎適用一般條款的理念。因此，數據競爭案件司法裁判中，一般條款可用以輔助類型化條款的解構，卻不應將二者共同用以評價數據競爭行為的違法性。

此外，數據競爭案件司法實踐中“以‘互聯網專條’之名，行一般條款之實”63 的傾向也需警惕。這種做法在形式上雖適用類型化條款，但實則無異于同時適用一般條款與類型化條款認定數據競爭行為的違法性，不符合應然的法律適用邏輯。

五、結語

數據競爭行為具有促進數據流通和擾亂競爭秩序的雙重后果，對其規制需要謙抑、審慎，數據競爭行為的違法性認定涉及諸多面向、牽涉多種利益，難度較大，數據競爭行為在法律適用和分析方法上也存在諸多爭議。本文基于對2012— 2023 年數據競爭案件裁判文書的實證考察發現，對數據競爭行為的違法性認定存在以下局限：一是側重商業道德標準、忽視經濟分析標準，二是片面關注經營者利益損害、忽視多元利益平衡，三是主觀狀態認定的合理性未澄清且認定路徑不規范，四是一般條款適用邏輯不清晰導致其擴張適用。為有效破解數據競爭行為的違法性認定難題，本文提出：應在謙抑性理念指引下限縮適用反不正當競爭法一般條款，重視發揮經濟分析標準在數據競爭行為違法性判斷中的制度功能，在重新審視反不正當競爭法公法屬性的基礎上關切數據競爭行為對宏觀競爭秩序和經營者、消費者利益的影響，構建多元利益權衡的分析框架。此外，本文證成了數據競爭案件司法裁判中認定經營者主觀狀態的合理性，并探索規范認定之路徑。值得注意的是，現階段我國數據基礎法律不足，如何有效保護數據權益仍處于探索階段，司法、執法經驗仍有待進一步深化，對數據競爭行為的干預也必須控制在合理范圍內。相反，若對數據競爭行為不加全面考量便加以干預，有可能抑制數據價值的激發并破壞自由競爭空間，這將背離反不正當競爭法的立法初衷，應予避免。

基金項目：本文系2021 年度國家社科基金青年項目“數據不正當競爭行為司法規制的實證研究”（項目批準號：21CFX042）的研究成果。