新公司法下，董事尤需注意的“違信責任”

新公司法弘揚企業(yè)家精神，理應(yīng)站在企業(yè)家角度為進取者開辟道路、保駕護航；同時，立法強化董事對公司的義務(wù)與責任，無疑加大了董事銳意進取履職時的成本與風險。對此，厘清董事違信責任的規(guī)范構(gòu)成，可為董事自我警醒提供范式；對董事違信責任進行“百科全書”式的歸納整合，可為董事注意與防范風險提供指南

新中國第一部公司法始于1993年12月29日第八屆全國人大常委會第五次會議，跨越30年后的同日，2023年12月29日，十四屆全國人大常委會第七次會議通過了新修訂的公司法。中國公司法的30年，是理想照進現(xiàn)實的30年，是守正中創(chuàng)新的30年。新公司法的生效施行，對完善公司治理、規(guī)范公司運營具有重要意義，同時也對公司董事提出了新的要求。為此，本文聚焦董事在公司治理中的常見行為，歸納并解讀其不當行為須面臨的法律責任。

董事違信責任的規(guī)范構(gòu)成

“違信責任”顧名思義，即違背誠信之后所應(yīng)付出的代價。公司組織法原理上的誠信主要是董事的“守法合規(guī)義務(wù)”與“忠實、勤勉義務(wù)”，董事違信造成公司損失實質(zhì)上是對公司的侵權(quán)，以董事存在主觀上的過錯為前提。考量董事的違信責任，一般需聚焦以下五個方面。

一是客觀上的侵權(quán)行為，即違信行為。新公司法就董事應(yīng)遵守的法律義務(wù)進行了系統(tǒng)上的重塑。第一百七十九條規(guī)定，董事應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程。這指向了董事的守法合規(guī)義務(wù)，董事自身行為一旦觸犯法律法規(guī)以及公司章程的約定，即構(gòu)成對公司的客觀侵權(quán)。依照第一百八十條第一款規(guī)定，董事不得利用職權(quán)牟取不正當利益、不得將自身利益凌駕于公司利益之上。這指向了董事的忠實義務(wù)，該義務(wù)在性質(zhì)上是不作為義務(wù)，董事“頂風作案”的后果是構(gòu)成對公司的客觀侵權(quán)。第一百八十條第二款規(guī)定，董事執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。這指向了董事的勤勉義務(wù)，該義務(wù)在性質(zhì)上是作為義務(wù)，即希冀董事銳意進取，在執(zhí)行職務(wù)時恪盡職守，為公司最大利益而拼盡全力。鑒于公司規(guī)模、營業(yè)范圍、行業(yè)習慣等因素的不同，勤勉義務(wù)在我國公司法中尚未類型化，也難以類型化，勤勉的程度、標準有賴于未來商業(yè)實踐的測評。

二是主觀過錯，這意味著董事的違信責任是過錯責任，若無過錯則無責任。我國尚未建立起類似于英國衡平法上的“合理注意標準”，也未形成英美法系的商業(yè)判斷規(guī)則，因而在考量違信責任的承擔時，應(yīng)當以損害后果的發(fā)生為必要。董事可通過舉證自身并不存在主觀過錯而“自證清白”。主觀上的過錯一般要求是故意或過失，但新公司法第一百九十一條突破了被奉為“現(xiàn)代企業(yè)制度基石”的法人替代責任理論，對此，存在“故意”或“重大過失”的董事應(yīng)與公司一起對外承擔賠償責任。基于責任后果的差異，注意“一般過錯”與“重大過錯”的界限就顯得尤為重要。

三是損害后果。理論上，損害后果僅僅是違信責任承擔的充分條件而非必要條件，但現(xiàn)實大多以損害后果的發(fā)生為負擔責任的前提，公司無損害，則董事無責任。董事義務(wù)標準的模糊不清與游離不定是這一現(xiàn)實導(dǎo)向的根源所在。實踐中，董事可能違法違規(guī)、可能消極懈怠，這構(gòu)成了違信責任發(fā)生的客觀行為要件，具有可苛責性，但只要該違信尚未造成對公司的損害（主要是公司財產(chǎn)的損失），一般情況下或被外觀掩飾，或被息事寧人。

四是因果關(guān)系。因果關(guān)系要件最通俗的理解是“前因致后果”，置于本情景中是違信行為牽引損害后果，若中間邏輯關(guān)系不恰當，則發(fā)生因果關(guān)系的鏈條斷裂，董事違信責任不能成立。

五是免責事由。免責事由是董事責任豁免的法定事項，免責源于公司法的特別規(guī)定，以期保護不具苛責性的董事。域外的做法包括授權(quán)公司章程對董事賠償數(shù)額做最高規(guī)定，如規(guī)定董事就違信責任的賠償數(shù)額不超過其12個月薪酬之總和等。我國新公司法中有關(guān)董事責任免除的規(guī)定主要是第一百二十五條：董事應(yīng)對董事會決議負責，若董事參與表決并贊成通過了違法性決議，該決議給公司造成損失的，相關(guān)董事應(yīng)承擔相應(yīng)的違信責任，但是“經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任”。

董事違信責任的注意與防范

濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系的賠償責任

依照新公司法第二十二條規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。其中，“關(guān)聯(lián)關(guān)系”一般做擴張理解，可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的關(guān)系都應(yīng)當納入關(guān)聯(lián)關(guān)系的范疇，例如董事作為交易一方與公司締約，再如董事近親屬所控制企業(yè)與公司締約等。例外的是，國家控股企業(yè)之間不因同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。

應(yīng)注意的是，法律對關(guān)聯(lián)關(guān)系交易的規(guī)制并非“一棍子打死”，營商中的介紹交易可以為公司提供商業(yè)機會，便于公司找尋商業(yè)契機，事實上的營商難免會遇到“熟人”，絕對否定這類交易無疑會阻礙公司興業(yè)。對其規(guī)制的目的在于防止濫用，避免關(guān)聯(lián)企業(yè)之間肆意進行利益輸送。因此，公司法規(guī)制的指向主要是程序門檻，通過法定或公司章程約定的層層程序，令關(guān)聯(lián)交易暴露在陽光下進行。

就法定程序而言，首先是關(guān)聯(lián)主體的披露義務(wù)與決議前置程序。新公司法第一百八十二條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員以及與其有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，直接或者間接與本公司訂立合同或者進行交易，應(yīng)當就與訂立合同或者進行交易有關(guān)的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過。其中，披露對象與決議主體是董事會或股東會，新公司法將選擇權(quán)交由公司章程進行自治，全體股東可自由協(xié)商搭配，該決議屬于一般決議事項，無特殊約定則奉行“少數(shù)服從多數(shù)”的過半數(shù)通過原則。

其次是關(guān)聯(lián)董事的表決回避程序。新公司法第一百八十五條規(guī)定：“董事會對本法第一百八十二條至第一百八十四條規(guī)定的事項決議時，關(guān)聯(lián)董事不得參與表決，其表決權(quán)不計入表決權(quán)總數(shù)。出席董事會會議的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)當將該事項提交股東會審議。”與上市公司董事表決回避的原理一致，利益相關(guān)之表決應(yīng)予退出，如果應(yīng)當回避而未回避，則有決議效力瑕疵之嫌。

董事在牽頭關(guān)聯(lián)交易時，應(yīng)當注意與防范可能面臨的風險。一方面，公司可主張新公司法第一百八十六條的歸入權(quán)，將違法關(guān)聯(lián)交易所得的收入收歸公司所有。另一方面，與第一百八十三條奪取商業(yè)機會、第一百八十四條違法競業(yè)不同的是，濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系還可能引發(fā)董事的額外賠償責任，令董事“竹籃打水一場空”的同時陷入“入不敷出”的困境。為避免此類風險，遵循正當程序是董事擺脫追責的可行路徑。

董事會的資本充實責任

新公司法第五十一條、第一百零七條規(guī)定了董事的資本充實義務(wù)及其責任。公司成立后，董事負有對股東出資情況的核查義務(wù)，若發(fā)現(xiàn)股東出資不足，則另負對該股東的書面催繳義務(wù)，未及時履行上述義務(wù)，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。由此可見，董事會的資本充實義務(wù)可概括為“出資核查義務(wù)”與“書面催繳義務(wù)”，這兩項義務(wù)都旨在確保公司資本的真實且充實，令公司在存續(xù)經(jīng)營期間維持與其營業(yè)需求相當之實有財產(chǎn)。

董事會作為公司的日常決策與執(zhí)行機關(guān)，對公司資金狀況和營業(yè)需求更加了解，具有領(lǐng)先于其他治理機關(guān)的判斷能力，且負有對公司的忠實、勤勉義務(wù)，作為履職保障，由其肩負資本充實的職責合理妥當。配合新公司法有關(guān)資本形成制度的革新，在有限責任公司中，以“五年最長繳納期”為出資寬限，董事會及時核查與催繳可與之達成制度上的協(xié)同，將資本維持的使命托付于董事會也符合公司組織法的規(guī)范本質(zhì)；在股份有限公司中，引入授權(quán)資本制的同時卻取消了分期繳納機會，這種“授權(quán)資本+實繳”的資本形成模式更依賴專業(yè)且盡職的董事會恪盡職守，這更能發(fā)揮資合公司資本信用的真實信號功能，較好地解決了股份公司融資期限錯配的問題。

總而言之，新公司法下董事會在公司資本運作中的地位與作用越發(fā)關(guān)鍵，“董事會中心主義”在我國正式迎來了規(guī)范落實。能力越大責任越大，權(quán)責匹配理念之下，董事未盡資本充實的義務(wù)，自然應(yīng)承擔資本充實的責任。正確的防范應(yīng)對是，在理解立法原意的基礎(chǔ)上，做到履職積極、勤勉，確保工作留痕。

董事會決議違法的賠償與免責

新公司法第一百二十五條第二款規(guī)定，董事應(yīng)當對董事會的決議負有責任，董事會決議若違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議，給公司造成嚴重損失的，參與決議的董事應(yīng)當對公司負賠償責任，免責事由是“經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄”。該規(guī)定是對董事參會、表決的警示，告誡董事在作出個人判斷時應(yīng)持審慎態(tài)度，不隨波逐流，不“拍腦袋決策”，縱然憑一己之力無法影響決議結(jié)果，也應(yīng)當注意自身的異議記錄，這可成為事后免除責任的依據(jù)。

違法利用公司財務(wù)資助的賠償責任

新公司法第一百六十三條引入的是公司財務(wù)資助制度，整體采取“原則禁止+附條件例外+法律責任”的建構(gòu)體例。該條第一款是公司原則上不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供各種形式的財務(wù)資助。第二款是其例外的情形，在第二款中，公司提供財務(wù)資助的規(guī)范構(gòu)成是：1.為了公司的利益；2.經(jīng)股東會或董事會決議；3.資助限定用于“為他人取得本公司或者其母公司的股份”；4.資助數(shù)額的上限是公司已發(fā)行股本總額的10%。其中，董事會作為決議主體時須有公司章程或股東會的授權(quán)，且通過比例更為嚴格，要求“經(jīng)全體董事的三分之二以上通過”。對此，違反上述規(guī)定，給公司造成損失，負有責任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當承擔賠償責任。

禁止公司提供財務(wù)資助的立法，旨在防止公司控制人濫用權(quán)利，使公司財產(chǎn)免受不正當利益輸送的侵犯。此外，禁止資助用于本公司股份取得，有利于維持股份自由流轉(zhuǎn)之下的市場化定價，確保股份市場價格真實反映公司市場價值，杜絕不正當干預(yù)股價的行為。

原則禁止后的例外則是出于尊重公司自治的考量。股東是公司之所有者，若多數(shù)所有者許可資助，那財務(wù)資助行為便是公司自理“家務(wù)事”，立法的遺憾是尚未厘定股東會決議的表決規(guī)則，這可能成為控股股東徇私濫權(quán)的法律空子。就例外事由而言，域外立法主要有“事后司法審查”與“事前程序控制”兩大模型，新公司法沿用“決議程序”與“資本比例”技術(shù)作為工具手段，顯然采用的是后者。在“事前程序控制”模型中，控股股東常因避嫌需要而隱居幕后，作為公司日常管理人的董事或因勾結(jié)，或被指示而成為違法財務(wù)資助的執(zhí)行者，應(yīng)當承擔給公司造成損失的賠償責任，基于新公司法第一百九十二條的指示連帶規(guī)定，始作俑者對此負連帶責任。

違法分配紅利的賠償責任

新公司法第二百一十二條規(guī)定，董事會應(yīng)當在股東會分紅決議作出之日起六個月內(nèi)完成分配。一方面，新公司法明確了分紅期限，半年的周期給予董事會足夠的時間開展工作，由此化解了此前期限不明導(dǎo)致分紅拖延的難題。另一方面，新公司法落實了分紅義務(wù)主體，將公司資金流出的重任交由董事會，這有利于解決治理主體相互推諉、效率低下的困境，也有利于強化“董事會中心”趨勢，彰顯企業(yè)家精神。

義務(wù)主體的落實意味著責任主體的具體化。新公司法第二百一十一條規(guī)定，公司違法向股東分配利潤，股東應(yīng)當將違法分配的利潤退還公司，違法分配給公司造成損失的，股東及負有責任的董事應(yīng)當承擔賠償責任。該條款的法律后果主要有兩個方面：一是違法性分紅的退還后果，其理論根基是民法上的返還原物、恢復(fù)原狀請求權(quán)，置于公司法中則是公司獨立人格與資本維持原則的要求；二是違法性分紅的責任后果，在解釋論上，第二百一十二條的規(guī)定應(yīng)當視為是董事的勤勉義務(wù)，以此督促董事在法定期限內(nèi)完成紅利分配，以合法程序?qū)⒂嗔鞒龉荆_保股東投資初衷的圓滿實現(xiàn)，就此消極拖延或違法分配則面臨違信后的賠償責任。

違法減資的賠償責任

新公司法第二百二十六條規(guī)定，公司違法減少注冊資本的，股東應(yīng)當退還其收到的資金，減免股東出資的應(yīng)當恢復(fù)原狀，違法減資給公司造成損失的，股東及負有責任的董事應(yīng)當承擔賠償責任。不論出于何種原因，公司減資向來意味著公司資本信用的弱化，公司對其債權(quán)人的償債擔保額度有所降低，違法性減資最終的受害者是外部債權(quán)人。

保護債權(quán)人利益向來是公司法矢志不渝的價值取向。為避免公司資本信用的虛擬、保護營商交易安全，立法以賠償責任的形式予以威懾。董事作為公司日常決策與執(zhí)行的“主人翁”，密切參與公司減資程序是其職責所在，公司減資的層層步驟都難以脫離董事的運營與監(jiān)管，對此，追索違法減資董事的賠償責任可從源頭處防微杜漸。

職務(wù)侵權(quán)的賠償責任

董事執(zhí)行職務(wù)時的侵權(quán)有內(nèi)、外之分，由此指向的是新公司法第一百八十八條的對內(nèi)責任與第一百九十一條的對第三人責任。就內(nèi)部侵權(quán)而言，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。此處的“賠償責任”是對公司的侵權(quán)損害賠償責任，是一般侵權(quán)原理的體現(xiàn)。就外部責任而言，董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當承擔賠償責任，董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當承擔賠償責任；此處的“賠償責任”特指公司或董事對被侵權(quán)第三人的賠償責任，對此，立法突破性地界分了“一般過錯”與“重大過錯”的責任后果。

一般過錯下奉行“替代原則”，這是傳統(tǒng)民法中法人替代責任的應(yīng)有之義。根據(jù)民法典第六十二條、第一千一百九十一條的規(guī)定，董事或法定代表人在執(zhí)行職務(wù)時因一般過錯造成他人損害，過錯個人無須直面被侵權(quán)人，轉(zhuǎn)而由公司出面率先承擔侵權(quán)責任，外部責任承擔后才涉及內(nèi)部追償?shù)膯栴}。然而，公司法是民法的特別法，新公司法增設(shè)了重大過錯侵權(quán)下的董事獨立責任，責令董事應(yīng)對其職務(wù)侵權(quán)行為獨立負責，刺破了公司這一責任緩釋的夾層。就董事獨立責任的法律性質(zhì)，解釋論上有“一般連帶責任”“比例連帶責任”“按份責任”以及“有限替代責任”的爭議，這有待新公司法司法解釋的進一步確認。但是，不管是哪種具體責任形式，立法對公司賠償責任的穿透無疑是對董事違信責任的歷史性加強。

舉例說明該條款的嚴格性。商法體系上類似的責任穿透是證券法中的證券虛假陳述責任，僅適用于嚴重擾亂資本市場的情形，例如最高法2021年公布年度十大商事案件中的“顧華駿、劉淑君等11名投資者訴康美藥業(yè)股份有限公司證券虛假陳述責任糾紛特別代表人訴訟案”。而新公司法則全盤放開，不再做領(lǐng)域上的限制，在諸如食品安全、生產(chǎn)事故、環(huán)境污染等侵權(quán)多發(fā)領(lǐng)域，一旦牽連董事個人的賠償責任，標的額之龐大足以摧毀其個人財務(wù)。因此，董事在執(zhí)行職務(wù)時，借鑒英美法經(jīng)驗參投職務(wù)責任保險可成為緩解任職風險的可行路徑。

劉衛(wèi)鋒系西北政法大學民商法學院商法教研室主任，副教授，碩士研究生導(dǎo)師，兼中國證券法學研究會理事、涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制管理委員會委員、上市公司獨立董事等；耿申系西北政法大學民商法學碩士。