家庭暴力中非對抗性反擊行為的正當防衛

摘 要：正當防衛本質上是一種反擊行為，通常認為只有對抗性反擊才可成立正當防衛，但在家庭暴力這一特殊的侵害行為中，廣泛存在著非對抗性反擊，通過對防衛前提以及防衛時間兩大防衛要件的教義學分析，輔之受虐婦女綜合征理論的引入，應當認定家庭暴力中的非對抗性反擊行為具備正當防衛的成立依據。

關鍵詞：家庭暴力；非對抗性反擊；正當防衛；防衛時間；法教義學

中圖分類號：D914 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００９ — ２２３４（２０24）0６ — ０110 — ０7

一、引言

長久以來，家庭暴力問題存續于社會發展之中。盡管社會大眾對于家庭暴力受害者充滿同情與憐憫，對于施暴者憤恨有加，但司法實踐中，家庭暴力因素長期處于被遺忘，甚至有意忽視的地位。究其原因，是行為人雙方所具之緊密關系，故盡管家庭暴力受害者所處困境顯而易見，其無助、痛苦、慌張、恐懼等情緒在大多數情形下也只能被忽視與遺忘。對于《刑法》第20條之正當防衛條款，涉及此問題的見解稍有偏頗，便會對長期遭受家庭暴力的受害者因反擊施暴者造成動輒嚴厲且不公的量刑結果，此有違刑法制定初衷，有背公平正義。本文以家暴受害者為視角，以非對抗性反擊行為為研究對象，從法教義學的角度，對《刑法》第20條中“正在進行的不法侵害”的“正在”二字，即防衛時間進行研究，以求正確理解該條文，為此困境之解決尋求路徑。

為免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，一般認為，如若發生在陌生人或不甚了解的人與人之間，認定起來通常較為明晰，以不法侵害的結束為防衛正當化時間的結束。但生活不是邏輯的簡單相加與帶入，實踐中往往會出現很多復雜的情形。問題也隨之而來：何時為不法侵害的結束？何者視角下的不法侵害的結束？為此，學術界長期爭論不休，正當防衛也就成為刑法、法理等領域經年不變的熱門研究課題。

二、家庭暴力中的非對抗性反擊行為

（一）家庭暴力犯罪行為之定性

1.家庭暴力主體范圍之界定

家庭暴力一詞廣為大眾所知，雖然聽起來似乎與犯罪相關，但此概念并非我國刑法上的概念，因這一詞匯在我國刑法中并未有所體現。對于其所指向的內涵可通過民法、婚姻法（已廢止）、反家庭暴力法等厘清。在我國，“家庭暴力”這一表述首次出現于2001年《婚姻法》修正案第三條，而家庭暴力概念的明確規定，曾出現在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條①，隨著《民法典》頒布，其相關司法解釋也相應作出修改。①對于家庭暴力的概念，目前有法條憑據的是在《中華人民共和國反家庭暴力法》（以下簡稱《反家庭暴力法》）中所下定義，《反家庭暴力法》第2條：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為”。基于此定義，有兩點值得深究，其一，主體范圍之家庭成員做何理解；其二，暴力程度作何理解。

對于第一個問題。根據2015年最高法、最高檢、公安部、司法部聯合制發的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》指出：“發生在家庭成員之間，以及具有監護、扶養、寄養、同居等關系的共同生活人員之間的家庭暴力犯罪，嚴重侵害公民人身權利，破壞家庭關系，影響社會和諧穩定。”可見“家庭暴力”的“家庭”不僅限于法律意義上的家庭關系，而是指事實上的親密、共同生活狀態。包括但不限于男女朋友關系、共同生活的繼父母、繼子女關系等。《反家庭暴力法》第37條的規定內容也足以佐證這一觀點。

2.家庭暴力、虐待罪與故意傷害罪之比較

如前文所述，家庭暴力并非我國刑法之概念，但其本質及內容與刑法所規定之虐待罪、故意傷害罪存在競合之處。司法實踐中，其間認定所距可謂咫尺之遙。第一，家庭暴力與虐待罪之比較。我國《刑法》第260條所規定之虐待罪，其表現形式及情節惡劣的認定體現在《意見》第17條中。②對比《意見》第2條與第17條，可以看出家庭暴力與虐待罪有重合之處，虐待性的家庭暴力與虐待罪為包含與被包含的關系，其嚴重程度達到多次、長期等情節惡劣之標準，方成立虐待罪。故而應審慎對待虐待、家暴行為所包括的虐待手段及形式，宜明確性虐待在此之限。鑒于虐待罪之認定需達情節惡劣之標準，這意味著單次、較輕的虐待行為并不足以構成虐待罪，這在一定程度上已起到了“篩選”防衛前提的作用。故本文所討論基于家庭暴力的正當防衛之“家庭暴力”以達到虐待罪認定標準為限。

第二，家庭暴力與故意傷害罪之比較。從傷害范圍來看，從前述定義可知，家庭暴力包含身體與精神雙重侵害，而故意傷害僅包含身體侵害。從傷害時間來看，故意傷害行為與家庭暴力行為相比時間短，開始及結束時間通常可進行較為清晰的認定；而家庭暴力具有反復、多發、持續時間長等特點，對于所受家暴狀態難以認定何時為結束。從傷害限度來看，家庭暴力之表現形式如毆打、捆綁、殘害、限制人身自由等較之刑法所規定之故意傷害行為顯然較輕。其多作為犯罪手段與其他犯罪行為一并出現，雖具有暴力、侵犯他人合法權益、擾亂社會秩序等惡劣性質，但未達到某種嚴重程度，即不構成犯罪。

（二）非對抗性反擊行為之本質

身體侵害性家庭暴力可以分為即時性家庭暴力和虐待性家庭暴力。③盡管實踐中虐待性家庭暴力與即時性家庭暴力往往交替發生，但此分類依舊具有重要意義。一般來講，虐待性家庭暴力比單純的即時性家庭暴力給受虐人帶來的傷害更重，時間跨度更長，折磨也更甚。也正在于此，其與非對抗性反擊行為往往相伴相生。

1.前提：虐待性家庭暴力

根據全國婦聯和國家統計局2021年公布的第四期中國婦女社會地位調查主要數據報告，在婚姻生活中女性遭受過配偶身體暴力和精神暴力的比例為8.6%，比2010年下降了5.2個百分點。④顯示比例雖有所下降，但家暴仍是當前社會發展中的一個大問題，“拉姆遭前夫燒傷不幸去世”“徐州豐縣八孩鐵鏈女”等詞條依舊刺痛著公眾的神經。在裁判文書網上刑事案件中以“家暴”為關鍵詞檢索可得，從2019年至今短短不到四年時間中，由家暴引發或伴隨之的刑事案件多達598起。家暴致死、致殘的案件在裁判文書網上層見疊出。⑤通過收集整理案件可知，惡性家暴行為除了具有前文所述的持續、反復、隱蔽等共同特點外，更具有手段的殘忍性、傷害的嚴重性。

2.動機：制止暴力

家暴案件所指向的是兩種截然不同的后果，其一是施暴者愈發肆無忌憚，在某個事件的激發下“失手”將被害人毆打致死或造成其他嚴重后果；另一種是被害人的反擊，將施暴者殺死。根據全國婦聯的統計，面對暴行，受虐者平均被虐待35次才會選擇報警。①且大部分受暴人顧慮較多，②又有擔心報警后遭受更為嚴重的打擊報復，于此種種，受虐者多數錯過公力救濟介入時機，反而走向以暴制暴的私力救濟之路，最終選擇非對抗性反擊手段者不在少數。

除上述對抗性與非對抗性反擊交替進行之外，司法實踐中還有一種更難以認定案件性質的狀況。在李鳳杰犯故意殺人罪一案中，原審法院以故意殺人罪，判處李鳳杰無期徒刑，二審改判為十五年有期徒刑。值得指出的是，無論原審判決還是二審判決，都將案件事實認定為“因懷恨丈夫的家暴行為憤而殺人”。③案件事實足以證明把殺人動機定為“懷恨在心”明顯不妥，該案件性質顯然為“不堪忍受長期殘忍之家暴行為而做出的同歸于盡之舉”。筆者所論述的非對抗性反擊行為之制止暴力意志，在本案中可以得到較為準確地對應。類似案件還有很多，④對于在家庭暴力中處于高度恐懼狀態而通常在體形和體能上處于劣勢的受虐婦女，她合乎情理的防衛手段只能是在遭受暴力之后當她感到安全時才實施行為，這也許是在整個受虐過程中的一個間隙。⑤故而家暴受害者做出反擊之舉并非主觀惡意指導下所作出的復仇之舉而是意在掙脫困境、制止暴力，這才是此類案件的本質及屬性。

三、正當防衛否定說的質疑與回應

對于家庭暴力中以暴制暴行為之本質及性質的界定關系到后續是否成立正當防衛行為的認定。我國刑法學界通說觀點認為正當防衛成立條件有以下五個：第一，防衛意圖；第二，防衛起因；第三，防衛客體；第四，防衛時間；第五，防衛限度。⑥對于家暴受害者于施暴者毫無防備的狀態下反殺之的行為，很多學者認為把其認定為故意殺人或故意傷害確實于情理不合，但把其認定為正當防衛又難以找到學理依據，故否定受暴者非對抗性反擊成立正當防衛。而選擇用其他方式為家暴受害者尋求出罪事由。如期待不可能說、防御性緊急避險說等。筆者認為，此乃舍本逐末之舉。因除正當防衛之外的出罪理由在法律適用上更加牽強，適用結果也不盡如人意。⑦家暴受害者的反擊甚至反殺行為本質上與正當防衛行為之性質一致性最強，為其除罪的最佳方案依舊是從正當防衛的視角進行考量。對于非對抗性反擊行為成立正當防衛，學界的各種反對觀點究其根本主要是在防衛時間這一點存在質疑。以此衍生出缺乏緊迫性要素、缺乏防衛前提與防衛時間不適當等理由反對正當防衛之成立。

（一）緊迫性要素缺失說之否定

對于正當防衛的成立是否要求具備緊迫性，學理上存在爭議。緊迫性要件否定說，擴張了防衛行為的正當性根據，緊迫性要求之摒棄無疑會囊括更多的不法侵害行為和不法侵害狀態作為觸動防衛權啟動的前提。比如以精神威脅作為非法拘禁手段的行為，一般認為不能據此展開正當防衛，但依據緊迫性要件否定說，則能夠實現。這雖然在很大程度上向實體正義的實現邁出了十分重要的一步，但此觀點又與違法阻卻事由之傳統分類有所沖突，在刑法教義學中，違法阻卻事由可以分為緊急行為與非緊急行為這兩種類型。⑧在這樣的分類前提下，正當防衛之所以成為違法阻卻事由便是由于其屬于緊急行為，原理便是“緊急時無法律”在公力救濟無法及時趕到時，允許私力救濟，而把它與執行國家命令等一并歸屬于非緊急行為，則顯然不妥。

事實上，正當防衛作為違法阻卻事由之所以阻卻違法，并不僅僅局限于“緊急”二字，它更大的價值考量應是“正當”一詞。犯罪構成三階層理論其一為該當，便是形式上構成犯罪，而第二階段的違法性則是著重考量有無可容情之處，即形式上做出了犯罪行為，但有情可原，此原因之合理足以阻卻犯罪性質，方可謂正當。三階層理論體現了人類對犯罪的共同認知。中國的文化傳統、民間認知均認為斷案應當符合“天理、人情、國法”，這里的“天理”其實相當于三階層中的違法性，“人情”相當于責任，“國法”相當于構成要件。①

傳統理論認為正當防衛具備該當性構成要件，因行為人之行為可涵射刑法分則所規定的法律事實和法律后果。即形式上構成犯罪，但其不具備違法性。那么正當防衛為天理所容的原因當然與緊急避險不同，不僅僅局限于緊急的、無可奈何、別無選擇的狀態。兩相比較，為保護本人合法利益與侵犯自身合法利益之人做斗爭才應是關注的重點。行為人在遭受不法侵害時，為保護自己合法權益實施了恰當的防護行為，無論造成了何種后果，都不違法，故而也不構成犯罪。此乃違法阻卻事由應有之意。②至于支撐該實質判斷的底層原理，無論是個人法益保護說的一元論抑或是其與法秩序維護說共同組成的二元論，都不能推導出緊迫性的要求。故正當防衛之“正當”并不必然要求其“緊迫”。

（二）防衛前提缺失說與防衛時間不適當說之駁斥

“正在進行的不法侵害”，是《刑法》第20條有關正當防衛認定問題十分重要的規定。既關乎防衛存在的前提，又關乎防衛時間的范圍，前者是防衛成立與否的問題，后者則涉及防衛是否適時，也有學者稱之為是否構成量的防衛過當。③但對于反對將非對抗性反擊行為認定為正當防衛的學說來講，似乎不做此區分。其一般認為防衛時間不適當即為防衛前提缺失即應認定為故意傷害或者故意殺人。“正在進行的不法侵害”，學界通說認為是指不法侵害已經開始且尚未結束。④至于具體如何認定，是數年來學界爭論不休的焦點問題。有學者堅決認為應嚴格解釋“正在進行的不法侵害”，否則便會形成事實認定的恣意性，從而有損刑法的安定性。⑤也有學者認為，從侵害具有連續性這一點，并不能推導出侵害行為一直存在的結論。因定罪所追求的目的與正當防衛的規范目的存在重大差異。⑥無論哪種觀點，最核心的攻擊都在于把處于熟睡中、毫無抵抗能力的行為人之狀態等同于實施暴力的行為人之狀態明顯與一般人認知不符，有違刑法解釋的基本要求，即一般化解決方案，在其他案件中適用欠妥。⑦

事實上，家庭暴力情形下的正當防衛之所以具有特殊性和研究價值，是由于家庭暴力案件的特殊性決定了其與一般性質的案件如搶劫、盜竊等不可一概而論。其一，在此案件中，防衛人與被防衛人為極其親密、熟悉的關系，共同生活居住是其區別于其他案件的最為本質也最不可忽視的特征。其二，防衛對象與防衛人員具有特定的指向性。防衛人并不會對不特定的他人實施防衛行為，防衛對象也不會對不特定的他人實施長期虐待的家暴行為。這是一般案件所不具備的。以上兩點是其他案件不可比擬的，故此類案件的解決方案確實不可用于其他案件之中。

“侵害具有連續性這一點，并不能推導出侵害行為一直存在的結論。”這一看似有力反擊“將持續數年的家暴行為看作整體的行為過程”⑧的論據實質上是運用了罪數理論，指出一罪不等于一行為。但也正因，我國《刑法》第20條第1款之所以規定“不法侵害”，其目的并不在于追究不法侵害人的法律責任，而是在于為公民防衛權的生成確立先決條件。故而重點應放在連續不斷的被侵犯的可能性上，而與罪數理論關系不大，一罪不可評價為一個連續不斷的侵害行為是建立在一次性、短暫的侵犯行為而言的。⑨案件性質不同，防衛前提也不同。在此類案件中行為人實施的犯罪行為隨著時間、空間上的間隔，其所帶來的侵害可能狀態也有間隔。此外，該案中不確定的受害人也與家暴案件中的主體特定有本質區別。對于繼續犯是否可以進行正當防衛，在最高人民法院指導案例93號可以得知，答案是肯定的。

四、正當防衛之證成

家暴受害者的非對抗性反擊行為可以成立正當防衛，這一看似異想天開的大膽嘗試其實無論在理論上還是在教義學解釋方法上均具備合理性基礎及依據。學理上講，受虐婦女綜合征理論經過數十年發展已成為英美法系國家所逐漸接受的自我防護辯護或精神抗辯事由。借助教義學研究方法，把家暴受害者所受家暴狀態囊括進“正在進行的不法侵害”之范疇也并無不妥之處。綜合運用受虐婦女綜合征理論與教義學研究方法可得正當防衛之證成。

（一）受虐婦女綜合征理論的引入

受虐婦女綜合征（Battered Woman Syndrome）為域外理論，最早作為一種心理學概念，由美國諾瓦東南大學心理學院教授沃克（Lenore Walker）提出，后發展為一種寬恕辯護理由，漸漸為英美法系國家的理論與實務界所接受。受虐婦女綜合征的主要理論根據，是暴力循環理論（Cycle theory of violence）與習得性無助理論（learned help-lessness）。①根據此理論，受虐婦女因長期遭受精神或者身體的虐待，進而處于精神高度緊張和焦慮的狀態，當丈夫作出某種行為時（包括但不限7HbaOgNrr2XubdLDcYl5Nikm1ABHj7SxSlCmlHvHTuE=于傷害行為），這種行為會在受虐婦女腦海中產生創傷侵入的信號，進而造成創傷后應激障礙。在這種精神狀態的支配下，受虐婦女對于防衛因素的認識出現偏差可以被原諒，對于此類人群的防衛時間要求也大大放寬。某種程度上實現了對防衛前提、防衛時間的松綁。

傳統理論認為正當防衛具備該當性構成要件，但其不具備違法性，而受虐婦女綜合征為解決正確理解正當防衛提供了大膽的理論路徑，啟示我們似乎可以從有責性角度實現出罪。受虐婦女綜合征理論通過聚焦受虐婦女精神狀況實現“松綁”，按照犯罪構成三階層理論應屬責任阻卻事由更為妥當。受虐婦女的遭遇使得自身對施暴者的傷害喪失理性判斷，在這一前提下，形成責任阻卻。

對于德國及我國臺灣地區學者所主張的“行為順序”，即先“回避”，無法回避時則行“保護式防衛”，最后在遭受重大危險時才可以行“對抗式防衛”②在此學說主導下會引發如下質疑，受暴者為何不選擇逃離家庭、離婚等方式躲避不法侵害，而選擇如此極端的保護自身權益之方法。新城堡主義認為，法律不應該站在施暴者那邊，而是應充分考慮受虐者的權益，據此女性沒有義務撤退以保護自己。③

（二）教義學視角下的檢視

1.文義解釋與目的解釋方法之選擇與適用

對于家庭暴力案件中非對抗性反擊行為成立正當防衛可以通過教義學研究方法和理論綜合進行考量。對于刑法解釋問題大體可分為針鋒相對的兩派，即形式解釋論與實質解釋論，陳興良教授提出，刑法關系到對公民的生殺予奪因而應當嚴格解釋之。④隨著耶林目的法學的興起，被譽為解釋之桂冠的目的解釋強勢融入刑法領域中，實質解釋論者堅決反對刑法應逐字解釋的論調，此后刑法適用不再是簡單的三段論涵射過程，而側重追求刑法條文背后蘊含的規范意旨。筆者認為，盡管表意精確是法律語言的基本要求，但語言的本質之一便是開放性理解。雖然看似沖突，其實并不矛盾。任何范疇都存在確定的中心和不確定的邊緣。⑤如若把法律文本之表意范圍比作一周長確定的圓圈，文義解釋射程或無限接近于該圓圈，但半徑又勢必比之小。兩圓圈所覆蓋范圍之差距造就了字義解釋中常說的中立選項、消極選項及肯定選項，⑥這是語言自身性質所帶來的固有缺陷，無法克服。基于上述語言本質屬性以及法律用語需簡明扼要之表達要求，法律條文及司法解釋的文本表達不可能窮盡實踐中各種各樣紛繁復雜的案件事實，所以想通過涵射，把案件事實帶到法律文本之中，從而確定法律后果，需要綜合運用解釋方法才可探明文本之內涵。也就是說各種解釋方法并不存在效力位階上的先后關系，而是一種互相制約、互為佐證的關系。正如我國臺灣學者王澤鑒指出“法律解釋是一個以法律意旨為主導的思維過程；每一種解釋方法各具功能，但亦受有限制并非絕對；每一種解釋方法的分量雖有不同但須相互補足共同協力始能獲致合理結果。”⑦故文義解釋是解釋的起點，但未必是終點。就算在崇尚嚴格解釋的刑法領域，也不能否定目的解釋的存在。但同時運用目的解釋要受到兩方面的制約，一是借助解釋方法進行的控制。二是借助對目的本身的控制。⑧簡言之，其結果不可超出文義可能性的范疇之外。否則會造成對法典穩定性的沖擊和對罪刑法定原則的踐踏。

2.方法論視域下的規則詮釋

基于法律文本來看，我國刑法并未像日本刑法典那樣將不法侵害限于“急迫”狀態，也未把防衛行為限于“不得已”之前提①，這也代表著基于文義解釋，我國有關正當防衛的認定側重適時性，而非緊迫性或必要性。具體說來，對于《刑法》20條之“正在進行的不法侵害”之理解，應拆分分析，準確界定。這是偏正短語的組合，“不法侵害”是定語中心語，“正在進行的”是定語成分，是修飾“不法侵害”的，是兩個維度的問題，而不是混同來看，先決問題是不法侵害。這也就對應了正當防衛構成要件中的防衛前提與防衛時間。防衛前提是指防衛權能夠發動的依憑，也是防衛行為的正當性根據。是區別于防衛適時的更為本質的基礎命題。不能因其均為同一句法律文本所規定便錯誤地將其混為一談。“不法侵害”這一要素奠定了正當防衛呈現出“正對不正”這一構造的基礎，從而為正當防衛被作為強許可提供了基本支撐，但這種許可尚不足以達到排他性程度，因此，“不法侵害”的程度必須獲得進一步提升，據此應當把修飾不法侵害的“正在進行”解釋為程度性概念，而不僅僅是對侵害時間的一種客觀性描述。②日本學者高則喬夫在解讀日本刑法時把“急迫不正的侵害”認定為成立正當防衛的入口。③我國陳興良教授也認為不法侵害的緊迫性與不法侵害的適時性，這是不法侵害的兩種不同屬性。④盡管如上文所述，筆者不認同緊迫性要件必要說，但同理可推，現實存在的不法侵害與正在進行的不法侵害是兩個維度的事情，應按照先后邏輯順序區別對待。如果直接跳過了是否具備發動防衛權的前提條件的討論而直接進入是否成立防衛行為這一階段的探討，就會導致判斷上的邏輯錯誤。⑤

基于以上論證可得結論，把防衛前提定為切實存在的不法侵害而不是急迫、即時的不法侵害，并未超出語義可能性的范疇。筆者認為，家庭暴力案件的正當防衛，應分為大前提和小前提。大前提便是長期存續的家暴狀態，小前提是經過拆解的單個暴力行為。長期存續的虐待性家暴狀態，達到虐待罪認定標準的，應認定為行為人具有實施正當防衛的依憑。對于防衛時間要件，基于受虐婦女綜合征理論，家暴受害者由于長期遭受虐待而致精神敏感、恍惚，易產生創傷應激反應，出于自保本能，客觀上造成對于小的暴力行為的時間界定出現偏差，綜合考量其主客觀情況，應從有責要件實現出罪。這也符合司法解釋的立法意旨。也就是說，家庭暴力中的不法侵害在可以確定是防衛人所認為的“正在進行”之時，防衛前提與防衛時間均具有正當性。

整體而言，非對抗性反擊行為成立正當防衛同樣經受住的目的解釋之考驗。對于正當防衛立法目的的考量，有先決問題值得注意，正當防衛與緊急避險是整部刑法典中僅有的出罪條款，而其他均為入罪條款。反對正當防衛構成要件可做緩和解釋者多數以刑法應嚴格解釋及罪刑法定原則為重要理由，可罪刑法定之基本內涵為“法無明文規定不為罪”。故而，這里的刑法應當嚴格解釋是指對被告人不利的解釋應當嚴格限制，對被告人有利的解釋則不受此限。⑥不能忽略正當防衛在刑法的特殊位置，也不能錯誤理解“嚴格解釋”之目的，一味嚴格限制公民的防衛權。正當防衛制度的立法目的側重保障公民合法權利，是在公權力來不及保護個人時，賦予公民個人的私力救濟權。從這個角度上看，非對抗性反擊行為成立正當防衛符合正當之立法目的。作為罪刑規范的目的必須通過三重檢驗，即外部批判，內部批判與后果考察予以客觀地確定。⑦其一，外部批判是指追求目的之正義審視，鑒于家庭關系之隱蔽性，防衛人在受暴時公權力未能及時出現保護之，便不能忽略受暴前提以剝奪受暴防衛權，否則便會使家暴受害人經歷家庭與刑罰的雙重傷害，有違維護正義之立法目的。其二，內部批判是指規范手段適當性之審視，對于實施犯罪的犯罪者放棄能夠重復實施的侵害行為，我國刑法通行的認識尚且認為構成犯罪中止而非犯罪未遂給予出路，而對于遭受長期性、連續性、緊迫性不法侵害的受虐者，卻不承認施暴者的不法侵害行為已經著手實施，或者現實對于她們合法權益的威脅已經迫在眉睫，那么就與刑法確立正當防衛制度以保護弱者自救的刑事政策的初衷相背離。⑧其三后果考察是指不得引起不利附屬后果。前文中已論述過不符一般化解決方案之駁斥，家庭暴力關系主體與一般犯罪行為主體有明顯不同，易分辨，故非對抗性反擊行為無廣泛適用的可能性，從而不存在適用混亂，有損刑法穩定性的不利后果。

五、結語

家暴案件并非不足為外人道的“家務事”，其性質的惡劣與危險遠超人們的想象，司法實踐中所呈現的兩種結局（或家暴受害者為施暴者所殺或反殺之）著實令人痛惜與心驚，更遺憾的是，由于對正當防衛成立要件之防衛前提與防衛時間的錯誤把控，司法實踐中大量出現把非對抗性反擊家暴的行為認定為故意傷害甚至殺人的現象。故本文在教義學視角下，同時綜合運用受虐婦女綜合征理論對正當防衛之防衛前提與防衛時間進行考量，得出家暴受害者之非對抗性反擊行為可成立正當防衛之結論，最后以目的解釋對此結論進行檢視。

客觀目的論包含兩類標準：其一涉及被規整事物領域的結構；其二是隱含于規整之中的一些法倫理原則。①從被規范的事物領域結構來看，不法侵害是正當防衛的前提，是正當防衛得以正當的基礎，在邏輯應上先于對時間要件的把控。從法倫理原則來看，公平正義，公序良俗，與公民樸素價值觀之契合無一不是古往今來法律所遵循的顛撲不破之真理。法律的人文精神與維護正義之使命決定了其應體貼人心人性，悲憫命運與苦難，安頓國家與社會。受暴者為擺脫所受之煎熬困苦而無奈走上反擊之路，如果把這樣的行為定義為故意傷害或故意殺人無異于是對法倫理原則的違反，故筆者認為，其有正當防衛的成立依據。

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〔責任編輯：包 闊〕