二次創作短視頻著作權保護研究

摘 要：短視頻受著作權保護的前提是具有獨創性，具有獨創性的短視頻受著作權保護應無爭議。短視頻著作權保護的焦點在于長視頻與短視頻產業間的利益沖突問題，這具體表現為短視頻對著作權侵權事實的認定和短視頻平臺的責任承擔問題，而短視頻著作權侵權認定的重點在于合理使用的認定。二創短視頻是否構成合理使用不能一概而論，應當結合“三步檢驗法”進行分類施策，個案認定;“三步檢驗法”的具體構成應當更加明晰。涉及短視頻平臺責任承擔的“避風港規則”和“紅旗標準”面臨沖擊，不應當將“紅旗標準”機械地適用于短視頻的侵權認定，應當進行類型化的個案認定。短視頻平臺在構成明知或應知的前提下，應當采取過濾措施，但強加給短視頻平臺事前審查性質的過濾義務缺乏可行性。

關鍵詞：二次創作短視頻 著作權 合理使用 平臺責任

中圖分類號：F062.3

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2024）10-045-03

二次創作短視頻以其創作門檻低、創作成本低、內容豐富以及傳播速度廣等特點深受廣大網絡用戶的喜愛，因其更為契合當今快餐文化的時代需求，使得二次創短視頻迅速發展，成為當今最火熱的流行文化之一。但在該火熱現象的背后，卻是頻頻發生的對原作品著作權的侵權行為，因此，有必要研究該利益沖突現象，并為平衡二者利益提出可行的解決對策，以重新煥發該領域眾多創造者的創造激情。

一、具有獨創性的二次創作短視頻受著作權保護

《著作權法》明確規定保護文學、藝術和科學作品作者的著作權。因此，二次創作短視頻受到著作權保護的前提是該短視頻被認定為作品。而又根據《著作權法》第三條的規定可知“獨創性”是著作權法上作品的核心構成要素。

根據司法解釋的規定，獨創性包括“獨立性”和“創作性”兩個方面。關于“獨立性”的認定，學界與司法實踐都較為統一。但關于“創作性”的認定，司法實踐存在不統一現象，學界也尚存爭議。

一種觀點認為，“創作性”采有無標準，即該視頻一foYcSEYEtz4PsqiaXNb00vrIrUP+Y5jHk8E68yNB4yU=旦達到最低創作性標準，相對于原作來說具有一定的增量要素，能夠傳達出創作者的獨立思想與情感，就可認定其具有創作性。另一種觀點認為，“創作性”采高低標準，即具有創作性還需具備一定的創作高度，其所具備的增量要素要高于其他作品。

兩種觀點相比較來看，前一種觀點更具合理性，且該觀點是司法實踐中的主流觀點。首先，對作品的創作性要求較高標準并沒有明確的法律依據，從司法解釋相關規定的文義表達來看，僅是對作品獨創性中的創作性提出了“有”的標準，并沒有對創作性作出量的要求。其次，對創作性的認定不僅涉及事實判斷也涉及價值判斷，短視頻的創作相較于電影來說門檻較低，創作主體也更大眾化，創作內容碎片化且淺層化，所以對其創作性的認定適用“高低標準”不具妥當性，可能會使得一些專業性和藝術性較低的短視頻作品得不到著作權的保護。創作性的認定標準應與實際的社會環境相聯系，當前我國二次創作短視頻發展態勢迅猛，若采取較為嚴苛的認定標準，難免會削弱公眾進行二次創作的熱情，從而不利于我國文化事業的繁榮發展。因此，對創作性的認定應采取“有無”標準，具有一定程度上的創新即可被認定具有創作性。

二、二次創作短視頻合理使用之認定

自2016年以來，大量短視頻密集問世，短視頻行業興起并快速發展，占據了大量原本屬于長視頻的市場，致使長視頻行業發展受阻。且短視頻制作利用長視頻造成大量侵犯長視頻著作權的侵權糾紛。針對短視頻對長視頻著作權是否構成侵權的認定，司法上已有成熟的規則體系，即遵循“實質性相似+接觸”原則，該問題并不是新問題，不存在特殊之處，問題的重點和難點在于二次創作短視頻對在先長視頻的合理使用認定，一旦短視頻制作利用長視頻被認定為合理使用，則不會構成侵犯著作權，制作者既不需要經原作的著作權人許可，也無需向著作權人支付報酬。

（一）二次創作短視頻合理使用認定之司法現狀

我國《著作權法》第24條采取封閉式列舉的方式對合理使用情形作出規定：其中第2項至12項是針對特殊主體以及特殊情形的合理使用，針對二次創作短視頻的合理使用認定，通常會從第1項“個人使用”和第2項“適當引用”條款尋求法律依據。二次創作短視頻對在先長視頻的利用若要認定為合理使用，除了符合第1項或第2項條款的合理使用情形，還要符合“不影響原著作權人對作品的正常使用”和“沒有不合理地損害原著作權人合法利益”兩項規定。另外，2020年新增第13項“法律、法規規定其他情形”作為兜底條款以期緩解我國封閉式列舉方式的局限性，但該項條款本質上還是具體的合理使用情形，并沒有為抽象的合理使用情形提供法律依據，因此，難以緩解我國合理使用制度適用范圍較窄的局面。

綜上可見，我國相關法律僅對“合理使用”進行了原則性的規定，認定標準的不細化使得司法實踐中關于是否構成合理使用的認定呈現相互沖突的局面。例如，在西安佳韻社數字娛樂發行股份有限公司與上海簫明企業發展有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，一審法院認為原電視劇中的每一個情節都可以被識別并播放，顯然不是為了介紹和評論所作的合理引用，該行為對原作的正常使用造成了影響，已經超出了合理使用的范圍。二審法院認為，被告上傳的剪輯視頻僅一分鐘，網絡用戶可能從別處獲取相似內容。本案中涉案原作是長篇連續劇，被告僅碎片化截取片段，未呈現完整劇情，未造成實質性替代，不影響原著作權人正常使用，未不合理損害其利益，故不認定侵害原告信息網絡傳播權。再審法院提審后經審理認為用戶在App中發表評論意見時上傳可供其他用戶瀏覽的原作視頻片段并非必要操作步驟，也不屬于創作作品過程中的行為，不應認定屬于合理使用行為。本案并無證據證明涉案App限制用戶傳播涉案作品片段的數量和內容，且缺乏證據證明在App中上傳原作片段的用戶獲得了原著作權人的許可，因此，被告該行為構成侵權。

（二）二次創作短視頻合理使用的認定標準

首先應當明確“合理使用”制度的主要任務應當是發揮其平衡作用而非保護作用。原因在于：根據法律經濟學的觀點，任何制度都存在弊端，因此，在當今數據化信息化的網絡時代背景下，如何平衡好著作權的保護和對創新的激勵之間的關系，使二者之間長期處于穩定狀態，實現二者共同利益的最大化，才是著作權法真正應當予以關注的問題。

其次，由于實踐中二次創作短視頻類型豐富多樣，因此，在司法實務中，不能對短視頻是否構成合理使用一概而論，應當在對二次創作短視頻做好分類的基礎上，結合“三步檢驗法”進行分類施策，在個案中予以認定。

二次創作短視頻主要分為片段類、盤點類、影評類、解說類和混剪類五種類型。二次創作短視頻涵蓋片段、盤點、影評、解說與混剪五類。片段類即“切條”，直接摘取原作片段，不作任何形式的加工;盤點類圍繞主題，整合多部作品相似部分;影評類針對影視，剪輯關鍵片段，梳理原作劇情主線，并附評論;解說類與影評類存在一定重合，但解說類更廣泛，除影視外，還涉及游戲、體育等;混剪類重點在于重構表達，融合原作片段與大量獨創內容，展現制作者獨特構思。

明晰二次創作短視頻合理使用的認定標準，需要對“三步檢驗法”中的三個構成要件進行明確解釋。

第一個要件是“僅限于特定情形”，該特定情形主要是指我國《著作權法》第24條明確規定的13種利用情形。前述表明在二次創作中被告抗辯的具體理由主要為第1項和第2項。因此，下文將對該兩種合理使用情形的具體構成進行闡明。第一，二次創作短視頻是否是“為個人學習、研究或者欣賞”。構成該情形，要求創作者的創作目的不是為了營利且對創作內容不進行傳播。但正如有學者指出，如今的二次創作短視頻早已從“用戶創造內容”轉變為“職業創造內容”，也就是說二次創作短視頻已經走向行業化與商業化，創作者不再僅僅是為了滿足自己的學習研究欣賞需求。同時，由于當今社交媒體的發達，創作者將視頻上傳于自己的社交賬號后，隨著點擊率的不斷升高，傳播也會更加廣泛，如此很難不認定創作者的使用已經超出了“為了個人”的目的。

二次創作短視頻是否構成“適當引用”。具體可以從引用目的、引用方式和引用程度三個方面來考察。從引用目的來看，創作者引用原作的目的必須是為了介紹、評論某一作品或者說明某一問題，如果創作者引用目的并不在此，即使僅僅引用少量原作的部分內容，也會被認定為不合理使用。從引用方式來看，創作者要在引用原作的基礎上，增加自己的獨創性內容，即以創作者創造出的增量要素為二創視頻的主要組成部分。從引用程度來看，引用程度包括引用的必要性和引用比例兩個方面，必要性是指引用原作要適當，不能超出介紹、評論或說明某一問題的必要性。引用比例是指引用篇幅占總篇幅的多少。

第二個要件是“不能影響原作著作權人對作品的正常使用”。何為“正常使用”，有觀點指出對此可參考世界貿易組織爭議仲裁委員會作出的解釋，從經濟分析的視角界定正常使用是指行使權利所產生的可期待利益，即原作的潛在市場收益。有學者指出，對于如何界定“影響”，可以參考《反不正當競爭法》中有關“競爭關系”的規定作為判定標準。具體來說，可將二創視頻的市場和原作的市場進行對比，如果二者的受眾群體有大面積的重合，那么說明二創視頻“拿走”了原作的一部分受眾，對原作具有相當程度的替代性效果，減少了原作對潛在市場收益的獲取。對此，認定二創視頻影響了著作權人的正常使用。

第三個要件是“不得不合理地損害原作著作權人的合法利益”。這里的合法利益不僅包括既得利益，也包括可期待利益。首先“不合理地”是對著作權人和創作者使用權之間的利益衡量，這就暗含了著作權人需負擔一定的容忍義務，在公共利益、社會利益等利益面前要作出讓步，但該讓步要符合比例原則，對著作權人利益的損害要控制在合理的范圍內。其次是對于“合理”的界定，有觀點指出通過新增表達與原表達的比例來認定是否構成合理。如果某二次創作視頻中新增表達占據了大部分，明顯多于對原KwDpx9kYkr4BYQSz+RV8pA==作的利用，那么就可認定對原作的損害尚在合理范圍之內;反之若二創視頻中的獨創表達僅占整體表達的少量，那么可能就構成對原著作權人的不合理損害。

三、短視頻平臺責任的承擔

由于短視頻制作者數量龐大且分布較廣，追究制作者侵權責任時成本較高、難度較大且效率低下。而短視頻平臺不僅提供視頻存儲功能和傳播功能，且對平臺上呈現的內容具有管控職責，又因平臺的固定性，使得追究平臺責任成本較低，效率較高。因此，短視頻平臺責任的承擔是原作著作權保護問題的焦點所在。當前關于短視頻平臺責任承擔的討論，主要集中在以下幾個方面：一是“避風港規則”和“紅旗標準”是否失靈？二是短視頻平臺是否因為算法推薦而具有過錯？三是短視頻平臺是否必須承擔過濾義務，采取過濾措施？

（一）“避風港規則”和“紅旗標準”面臨沖擊

“避風港規則”的核心內容是“通知—刪除”義務，該規則被稱為網絡平臺躲避責任承擔的避風港。該規則在短視頻平臺的初步發展階段能夠發揮良好的作用，但隨著短視頻數量的井噴式增長以及平臺的發展成熟，平臺內的侵權行為呈現反復性與連續性，單單依靠這種逐一的事后刪除方式進行維權效率低下，不能有效制止當今的侵權泛濫局面。

“紅旗標準”是指平臺上的某一侵權行為非常明顯，就像一面紅旗在平臺上飄揚一樣，以至于處在相同情況下的一般理性人都能夠知道，那么推定該短視頻平臺對該侵權行為的存在已經知曉，無需權利人通知，平臺應當積極采取制止侵權行為的措施，如若不及時采取相關措施則要承擔侵權責任。“紅旗標準”普遍適用于長視頻的侵權行為。原因在于長視頻制作成本較高，耗時較長，往往有專業的合作團隊，不可能由一人全權包攬。正因如此，長視頻侵權行為一旦存在，就難以避免其明顯性的特征，此時的平臺不可能不知道該侵權事實的存在。但對于不同于長視頻的短視頻來說，首先，短視頻制作成本低，制作門檻低，廣大的網民均可以成為短視頻的創造者，不同于電影、電視劇等需要專業的制作團隊;其次，當今短視頻正值快速發展階段，視頻種類呈現多元化局面，內容多樣化;再次，短視頻門檻低、內容多樣化的特點使得短視頻侵權的事實狀態不像長視頻表現明顯，易于判斷;最后，短視頻是否構成合理使用的判斷本身就存在困難，同時也不應當將該合理使用的判斷義務強加于平臺。由此，不應當將“紅旗標準”機械地適用于短視頻的侵權認定，應當進行類型化的個案認定。

（二）短視頻平臺過濾義務的承擔

該過濾義務包括兩（下轉第54頁）（上接第46頁）種：一是短視頻平臺在明知或應知存在侵權行為的前提下，采取的保護措施是否應當包括過濾措施。二是是否應當賦予短視頻平臺一般情形下的事先審查義務性的過濾義務。

首先，針對第一種過濾義務，應當肯定短視頻平臺在構成應知的前提下，采取過濾性的必要措施。有學者統計了法院針對權利人申請短視頻平臺采取有效過濾措施的裁定結果，其中有4份裁定駁回了權利人的申請，另外6份裁定則支持了權利人的申請。在駁回的4份裁定中雖然法院沒有支持平臺采取過濾措施的申請，但也沒有明確否定平臺應當采取過濾措施，而是以平臺積極履行了刪除義務，并承諾會采取相應措施有效阻止類似侵權行為的再發生，認定已經沒有再要求其承擔采取過濾措施的必要性為由而駁回了權利人的申請，Tzwt9FnRMsKpKVa7J1eHpHU3zCnxbFKCKQGqSStNVXY=可見，法官對短視頻平臺是否應當采取過濾措施持審慎的態度。

綜合法院對于該問題的態度，筆者認為，短視頻平臺在明知或應知存在侵權行為的前提下，采取的保護措施應當包括過濾措施。原因包括以下幾點：第一，隨著網絡技術的日益革新，短視頻平臺完全有條件采取構建相應算法技術，設置敏感詞條等方式進行過濾篩選。目前，“安全云侵權網站屏蔽技術”等已經被支持運用于過濾機制。第二，有觀點提出過濾機制因其機械性質，易產生錯誤的判斷結果，會損害網絡用戶的表達自由和限縮獲取多元化信息的途徑，但針對該問題，筆者認為可以采用人工復查的方式避免錯誤判斷，且實際上能夠被認定為合理使用的短視頻數量較少，因此，總的來說，構成誤判的比例較小。第三，平臺進行過濾篩選的對象應當是侵權行為能夠被明顯識別的，易于被發現的短視頻，且并不要求平臺達到進行過濾后的徹底無侵權視頻存在的效果，僅達到侵權視頻難以被廣大網絡用戶察覺即可。

其次，針對第二種過濾義務，本文認為將該義務強加于短視頻平臺缺少合理性與可行性。我國互聯網經濟正處于飛速發展時期，短視頻平臺也正處于快速發展階段，同時網絡用戶規模大幅度增長。如果在這個關鍵時期強加給平臺事前審查性質的過濾義務，勢必會給短視頻平臺發展造成一定的阻力。且不可避免地會損害網絡用戶的表達自由與獲取信息的自由。二次創作短視頻是否構成合理使用的認定具有一定的難度，平臺篩選機制本就存在相當程度的誤判可能性，這會使得平臺進行準確篩選的難度更上一層。篩選成本不僅增加，而且也可能達不到理想的效果，勢必會對短視頻平臺發展利益造成損害。

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[作者簡介：陳霖，河南財經政法大學民商經濟法學院民商法專業碩士研究生。]

（責編：賈偉）