面向新質生產力的專利體系高質量發展

摘 要：當前，我國在知識產權法框架下構建了日益完善的專利體系，保護力度持續加大。然而，在我國從專利大國向專利強國邁進過程中，專利體系高質量發展仍面臨挑戰，專利對科技成果轉化運用的促進作用不明顯，未充分實現其市場價值。新質生產力為專利政策邁向開放、流通、互通提供了內在動力。因此，應當彌合創新與應用鴻溝，喚醒沉睡專利，推動科技成果向現實生產力轉化。在此過程中，專利開放許可也應呈現相同的制度價值。對此，專利開放許可制度需要面向新質生產力轉型，批判吸收域外經驗，以降低制度性交易成本和推動許可達成為目標，明確專利開放許可中各要素的性質，并通過制度創新重構專利開放許可規則，發揮市場在資源配置中的關鍵作用，在“有為政府”和“有效市場”協同發力下賦能新質生產力。

關鍵詞：新質生產力；專利開放許可；規則重塑；要素流動；高質量發展

DOI：10.6049/kjjbydc.L2024XZ164

中圖分類號：D923.4

文獻標識碼：A

文章編號：1001-7348（2024）20-0013-10

0 引言

中共二十大報告提出“加強知識產權法治保障，形成支持全面創新的基礎制度”、“加強國際化科研環境建設，形成具有全球競爭力的開放創新生態”［1］。中共二十屆三中全會提出“深化科技成果轉化機制改革”、“完善高校科技創新機制，提高成果轉化效能”［2］。可見，建設支撐科技成果轉化運用與全面創新的知識產權制度已上升到國家戰略層面。在知識產權制度中，專利與技術創新、成果轉化的聯系最為緊密，其中顛覆性技術和前沿技術對于產業創新至關重要，新產業、新模式、新動能的出現帶來新質生產力［3］。專利制度與新質生產力相互促進，并在互動中走向共同發展。

專利制度與新質生產力發展密切相關。“科學技術是第一生產力”，專利實施運用對應著科技創新轉化為現實生產力這一關鍵環節。專利開放許可制度打破了“閉門造車”的封閉模式，向全社會打開新技術的使用之門，有助于推進專利技術轉化與運用，促進技術擴散，加快形成新質生產力。《“十四五”國家知識產權保護和運用規劃》提出“建立完善專利開放許可制度和運行機制”。修訂后的《專利法》確立了專利開放許可制度，2024年修訂的《專利法實施細則》則進一步細化了專利開放許可運行模式，為強化專利運用提供了明確路徑。然而，目前關于專利開放許可的研究與實踐才剛剛起步，新質生產力則提供了一個新視角。

知識產權尤其是專利通過加快形成新質生產力對高質量發展起關鍵支撐作用［4］，科技成果轉化質量對高質量發展的貢獻不容忽視［5］。專利體系是科技成果轉化的重要制度保障，其包括專利政策與專利運用，其中政策為基礎架構，運用為實踐效果。本文從構建與新質生產力相適應的專利政策出發，論述專利與新質生產力的邏輯關系，并以專利開放許可制度重構為例說明具體實現路徑。

1 奔赴新質生產力：專利政策的制度因應

科技與法律是現代文明的“兩翼”，科技革命帶來的沖擊波影響著生產關系更迭，并呼喚著法律跟上其步伐。19世紀以前，人類的科技創新是零散的，通常源于個體求知欲和探索欲。19世紀中葉以后，科技創新隨著與經濟活動的交融而逐漸體現出組織性、目的性特征。對于推動新質生產力發展而言，科技創新占有舉足輕重的地位，科技創新除內生性發展之外，還有賴于外部制度創新。知識產權與科技活動密切相關，其中專利與技術直接關聯，專利制度設計必須回應科技發展的最新動態。推動新質生產力高質量發展的知識產權制度應當是有效激勵創新、支持要素自由流動的制度。

1.1 從封閉到開放：創新范式嬗變與專利制度回應

創新范式經歷了數次轉換，首先是創新1.0階段的封閉式創新［6］。在該范式下，創新在內部完成并形成壟斷性利潤，但從基礎研究到新產品開發卻需經歷漫長的過程，需承擔全部風險。為提升創新效率、降低創新風險，創新2.0階段開始出現開放式創新，各創新主體開展共同協作，政府也投入到創新活動之中［7］。隨著全球化競爭的加劇，各創新主體更加注重創新要素的聯接與配置，政府、企業、高校以及中介機構共同構成創新生態系統，即創新3.0階段［8］。

在封閉式創新范式下，傳統知識產權法發揮著重要作用。中國在近代之前是世界科技發展的策源地，四大發明對世界文明貢獻巨大，但在近代工業技術革命之后，中國的科技水平卻落后于西方。李約瑟博士提出“李約瑟之問”，即中世紀中國的技術水平遠遠領先于歐洲，并且政治統一、經濟繁榮、勞動力資源豐富，可以說具備工業革命的主要條件，但結果卻是歐洲在工業革命之后迅速崛起。之前學者分析遍歷“官僚體制”“文化影響”“人口規模”等方面，各自試圖作出合理的解答，但卻忽視了知識產權尤其是專利制度的影響。美國建國伊始即將知識產權保護寫入憲法，1790年便誕生了第一部專利法，隨后一百年間，美國技術與經濟飛速發展，一舉成為世界第一大經濟體。專利制度將無形的技術財產化，從而提供了一種合法的保護方式，將對新技術的保護提升到法律規定的高度，使得專利權人可在一定空間、一定時間內壟斷其技術成果。在創新初始階段，發明創造并非高深之事，甚至可以說人人都能夠參與到發明創造之中，如魯班發明鋸子。如果沒有專利保護，這樣的發明創造必然會在短時間內被迅速“剽竊”。可以想象在學習成本為零的情況下，大部分人會選擇免費享受他人成果而非開展創新。確立嚴格的專利保護制度無疑能夠充分保障創新者的合法權益，智力成果投入才能夠獲取收益，并維持封閉式創新。

在封閉式創新范式中，研發是靜態線性的，無需考慮資源配置與創新效率，研發成果與投入呈線性關系。然而，隨著技術發展，發明創造已非易事，其愈發依賴人力、資金、時間的大量投入，并且投入量也不是決定成果產出的唯一要素［9］。封閉式創新已經無法適應生產力發展的需要，更需要關注的是技術成果的高效流動。需要考慮的問題是，是否專利保護力度越大就越有利于開放式創新呢？研究表明，專利保護與高技術創新之間并非呈正相關關系，而是表現為非線性倒“U”型關系［10］。過強保護會使知識傳播受到一定阻礙，甚至還有可能抑制創新［11］。同樣，當專利保護已經具有力度時，需要思考的是如何促進技術利用和擴散。這體現出包括專利法在內的知識產權法的二元目標，即保護創新與促進社會整體科技進步的協調，單純強調保護則有可能造成知識產權壟斷（梁玲玲等，2011）。現階段，我國專利政策逐漸由“保護一元導向”轉型為“保護和運用二元導向”，需要增加專利運用的制度供給，并科學地處理專利與創新的關系。

1.2 從控制到流通：開放式創新與生產力的飛躍

開放式創新強調要素的合理配置，以避免重復研究。摩爾定律表明，創新周期已大為縮短，一旦錯過創新機遇有可能帶來全方位的落后。由此引發的問題是，知識產權保護周期與創新周期不匹配。在封閉式創新時代，創新周期以年為單位，哪怕第一次、第二次工業革命后創新周期依然較長，但隨著數字時代、人工智能時代的到來，顛覆性創新以月甚至以天為單位發生，而發明專利的保護周期卻仍長達20年。在顛覆性創新時代，“信息”作為生產要素正在重塑產業生態［12］。信息與傳統生產要素具有不同特性，可重復、可復制、可再生并且能夠快速流動，使用的邊際成本幾乎為零，這樣的生產要素是之前從未出現過的。未來產業正在出現，傳統技術創新范式徹底被顛覆，傳統“科學—技術—試驗—示范—應用”這樣相對明確的發展路徑可能不復存在，取而代之的則是用戶深度參與、平臺互聯互通的多主體合作創新模式［13］。傳統線性監管思路無法適應新技術迸發，還有可能會扼殺智力的突破式發展。

從傳統規則看，知識產權法的思路是將知識財產化，以“占有”控制知識成果，專利法就是將技術財產化。但隨著信息技術與交流方式的進步，技術擴散不可避免，技術貶值正在加速發生。知識價值悖論認為，當產品技術（知識）含量提高時，也有可能會因為技術擴散而難以保證其稀缺性，從而導致技術貶值［14］。過度控制會導致技術自由傳播受阻，危害創新。只有改“堵”為“疏”，開放創新主體邊界，加速內外技術流動，才能整合創新資源，實現高效和可持續創新。而“過度財產化”有可能造成“過度保護”的結果，從而阻礙社會進步、損害公共利益（孫山，2024）。

占有行為隨著開放式創新發展發生改變，創新生態系統逐漸形成，創新者與創新要素匯集產生了劇烈的化學反應。當然，這并非源于“無償”的付出，而是基于自利的利他主義，生態系統中各生態位主體相互依存，共同促進生態系統內部再生產。在“做大蛋糕”邏輯下，保障群體收益是個體獲取更大收益的前提。比如，著名跨國公司羅氏制藥的研發策略就是做好自己1%的研發，用好別人99%的研發成果。即從競爭思維走向競合思維，充分利用社會資源，形成可持續發展動力。

1.3 從單向到互動：新質生產力與技術相互促進

新質生產力催生的科技創新對知識產生了顛覆性影響。新質生產力對技術的影響體現在：促進技術內涵與外延重塑，使得技術更新速度大大加快；加快技術傳播與獲取模式變革，以數字技術為代表的模式提供了便捷的流通路徑；促進技術治理變革，使治理方式向數字化方向延伸，使治理體系與治理能力更趨現代化。“科技創新能夠催生新產業、新模式、新動能，是發展新質生產力的核心要素”。技術進步和對資源的有效利用促進社會生產力提升從量變走向質變，最終指向新質生產力發展方向［15］。

需要注意的是，科技創新對于新質生產力發展的引領作用并不是直接實現的，技術屬于精神生產力的范疇，技術生產力是最為先進的生產力——“科學技術是第一生產力”，精神生產力需要反作用于物質生產力，即技術落地只有賦能于具體事物才能轉化為物質生產力。精神到物質的過程不是抽象的，對應的是專利的轉化運用。技術生產力促使人自由全面發展，人的創造力得以充分發揮；技術生產力促進社會全面發展，使社會由物的依賴轉向以精神為核心的自由發展——這也是馬克思所倡導的共產主義社會的形態［16］。新質生產力需符合新發展理念要求，體現在專利層面上，表現為更加注重專利政策的運用。因此，應及時將科技創新成果從“精神”落地到“物質”，以新技術帶動產業升級發展，從而催生出新產業、新模式、新動能。所以，新質生產力對科技成果轉化的要求與促進專利運用的目標不謀而合，其辯證邏輯符合政治經濟學的基本理論。

在開放創新視野下，新質生產力語境中的勞動者是擁有知識的人才，勞動資料和勞動對象在技術進0BSIQA+NeONaute/Qmqn5TE8bZpzpEq5WHWfKeVpvAM=步中不斷拓展。專利所蘊含的先進技術尤其是顛覆性技術和前沿技術催生新產業、新模式、新動能，推動新質生產力發展。近年來，中央政府陸續出臺一系列重要政策文件，技術、知識作為生產要素的活力應當得到激發，市場價值需要得以體現。相較于勞動、資本、土地，它們具有不同的特點。勞動、資本、土地屬于“私用品”，供給彈性小且能夠限制他人使用，而技術則屬于“共享品”而非“公用品”，可以共享也可以限用，但其限用具有限度，缺則“準公地悲劇”，過則“反公地悲劇”［17］。技術在一定程度上具有非稀缺性特征，在容量上有無限增長的可能。在生產環節，專業性強的復雜技術勞動能夠在單位時間內創造出更多價值；在交換與分配環節，勞動者既因為技術勞動參與勞動報酬分配，又因為勞動含有技術這一生產要素而參與剩余價值分配；在消費環節，技術不會發生磨損與消耗，價值與使用價值不會減少，甚至能夠在消費中增值，即價值倍增，進而對技術加工這一生產性勞動形成改進型技術。并且，技術使用次數越多，創造的價值也就越高［18］。創新驅動發展戰略加快實施，技術實現了對傳統生產要素的超越，新質生產力正在對傳統生產力進行超越，而助力技術發展的專利制度也需要實現對傳統的超越。

2 挖掘新質生產力：喚醒沉睡專利的價值目標

新質生產力發展強調因地制宜，只有摸清家底才知道“地”為何，才能找到如何“宜”。目前，我國科技領域論文數量位居世界前列，2022年熱點論文數量首次取得全球第一的成績。然而，基礎研究與現象生產力還有一段距離，專利制度需更加契合生產力發展需求，只有具有“實用性”才能落地。截至2023年年底，中國內地有效發明專利擁有量達到401.5萬件，位居世界第一。2022年，我國發明專利實施率為48.0%，產業化率為36.7%，許可率為12.1%。相較于專利實施與產業化，目前發明專利面臨的最大問題是如何促進專利對外許可。現實中，許多權利權人在獲得專利后并未將其真正投入生產，由此形成大量沉睡專利，既未形成專利制度的正向激勵，也浪費了大量社會資源（袁曉東等，2009）。如何喚醒沉睡專利，從專利大國走向專利強國，借助專利開放許可是有益的探索。

喚醒沉睡專利對關鍵核心技術領域創新具有正向影響。一方面，沉睡專利數量積累可為關鍵核心技術創新提供科技創新資源支持和異質化的研發思路［19］；另一方面，專利知識通常領先于應用技術，其在配套成熟后會釋放出巨大潛力［20］。進一步，沉睡專利蘊含的科技資源是突破“卡脖子”困境的關鍵動力，沉睡專利被其他創新主體開發使用后，對接續創新和價值實現發揮重要作用。比如，飛利浦公司在1996年申請Wi-Fi技術專利，由于當時網絡技術主要是基于光纖有線網絡，該專利技術陷入“沉睡”。然而，在10年甚至20年之后，Wi-Fi技術逐漸得到重視，后續產出一系列高質量發明。

為挖掘巨大的專利資源庫存，真正做到因地制宜，國家知識產權局、教育部等八部委聯合印發了《高校和科研機構存量專利盤活工作方案》（以下簡稱《工作方案》），提出一系列可落地的措施。如針對高價值專利匹配優質資源，加快推動落地轉化；將專利轉化效益納入高校和科研機構學科評價、人才評價等評價體系；完善制度機制，做優專利增量……

2.1 現實情景錯位：創新與應用割裂

截至2023年年底，國內高校有效發明專利擁有量79.4萬件，科研機構擁有量22.9萬件，兩者共占國內有效發明專利擁有量的1/4。2024年9月，國家知識產權局首次全面盤點全國2 700余家高校和科研機構，結果顯示存量專利高達134.9萬件。2022年，企業、科研單位、高校發明專利產業化率分別為48.1%、13.3%、3.9%；企業、科研單位、高校發明專利實施率分別為59.4%、23.5%、16.9%；企業發明專利許可率為13.8%，保持上升態勢，高校和科研單位發明專利許可率分別為7.9%和6.3%，較往年有所降低。截至2021年年底，我國高校發明專利平均維持年限為4.6年，明顯低于6.9年的全國平均年限，說明其市場化水平較低。根據類別區分，相較于企業而言，高校和科研單位專利沉睡現象尤為明顯，并且存在潛在高價值專利延遲使用現象（余夢霞，2022）。根據比較分析，相比于美國高校50%的專利轉化率，我國高校與科研單位專利轉化率明顯偏低，大量沉睡專利未得到有效利用，導致研究資源浪費，制約著高校與科研單位創新能力提升（靳瑞杰等，2019）。

研究顯示，沉睡專利與主體差異及交易市場信息不對稱有關（張宇青，2013）。具體而言，主體差異是指不同主體能力和目標不同，高校與科研單位雖關注創新但忽視了市場，導致為完成科研任務而產出專利的現象大量存在；交易市場信息不對稱是指專利技術信息流通渠道不暢影響專利市場化，企業技術需求無法得到滿足，專利交易平臺作用發揮不足。袁曉東等（2009）認為，沉睡專利是權利人在市場化和一體化努力失敗后的無奈選擇，也是高額市場交易成本造成的結果。

根據創新主體不同，統計不同專利權人發明專利實施率發現，我國高校與科研單位作為核心科研力量，其發明專利實施率不高，在高校與科研單位中可能存在大量沉睡專利。2018—2022年，我國發明專利實施率未出現顯著增長，甚至近年來企業與科研單位發明專利實施率有所下降（見圖1），實施率最高的企業擁有的沉睡專利比例也在上升。在自身未實施專利情況下，對外許可是一種發揮專利價值的方案，但專利權人的許可情況并不理想，企業、高校、科研單位發明專利許可率均保持在一個較低水平（見圖2）。2020年《專利法》實施后，專利開放許可制度正式實施，在這一制度的激TJFy8FhkoB63dtcci5HSJQ==勵下，3類主體發明專利許可率均出現明顯增長，但水平依然不高。值得注意的是，雖然2019—2022年我國發明專利許可率不斷提升，但在2023年卻出現顯著下降，甚至低于2020年的水平（見圖3）。國家知識產權局《2023年中國專利調查報告》未公開高校與科研單位的發明專利許可率，按照發明專利許可率總體許可率變化趨勢看，高校與科研單位發明專利許可率不容樂觀。

所以，現實情況有可能出現錯位，即科研能力較強的高校和科研單位本身專利實施率較低，且對外許可率也較低；具有較強技術需求的企業難以獲得最先進的技術，難以將知識轉化為現實生產力——新質生產力。高校雖在關鍵核心技術研發上具有一定優勢［21］，但高校科研工作者完成的發明通常屬于職務發明，專利權歸屬于單位，處分權也由單位行使。在我國，大部分高校為事業單位，事業單位對國有資產僅代行管理，以單位為權利人的專利屬于國有資產，國有資產流失風險如同“達摩克利斯之劍”，與其“冒險”處分，不如“安全”閑置。這種思路看似在形式上沒有造成國有資產流失，實質上則導致專利沉睡而貶值，陷入“國資詛咒”（張銘慎，2017）。

相較于選擇轉讓這種改變所有權的方式，采用專利許可的方式更具有可行性。但是，許可交易成本會增加權利人和科研人員負擔，此時專利開放許可制度就體現出其優越性。因此，應通過國家提供的交易平臺，搭建專利權人與被許可人之間溝通的“橋梁”，讓專利進入市場，尤其是面向關鍵核心技術加強產學研協同。

2.2 要素配置優化：回歸市場價值的專利

所謂新質生產力，落腳點仍然在生產力，是生產力發展的新質態。生產力構成要素包括勞動者、勞動對象、勞動資料，它們的優化組合皆在科技創新主導下得以躍升，從而驅動全要素生產率大幅提升（蒲清平，2023）。社會生產力的每一次躍升都伴隨著新技術的興起和舊技術的落幕。第一次工業革命通過蒸汽機使人類進入機械化時代，第二次工業革命通過發電機使人類進入電氣化時代，第三次工業革命的核心是以人工智能系統代替人類腦力勞動［22］。新技術應用的制度保障——專利轉化，成為促進新質生產力發展的關鍵。

現有法律構造主要關注專利的專有保護，不能完全適應新經濟模式下合作共贏的市場化交易機制［23］。創新需要開放，但創新成果商業化同樣需要得到保護。市場化浪潮下，在延續保護知識產權這一傳統命題的同時，將專利置入市場之中已成為不可逆轉的趨勢。專利具有價值和使用價值，將專利作為商品出售獲取的剩余價值十分有限，但若將其作為生產要素投入生產，利用技術可復制、反復使用的特點能夠實現資本的更大增值。同時，技術還能提高勞動生產率，進而增加相對剩余價值。專利應用能使專利經濟效益最大化，從而完成使用價值到價值“驚險的跳躍”（張冬，2017）。對于專利來說，私人勞動轉化為社會勞動，也就是專利所承載的技術由創造者轉移到社會，由此也讓專利激勵創新與社會福利的二元目標得以實現。

傳統經濟增長方式已經觸及天花板，3種生產要素（勞動、土地、資本）都面臨限制，勞動和土地尤為明顯。新質生產力是創新起主導作用，由技術革命性突破、生產要素創新性配置、產業深度轉型升級而催生。技術的作用在這些環節中得以凸顯。一方面，專利的“新穎性”和“創造性”使其成為原創性、顛覆性科技創新成果的載體，這些成果競相涌現，成為培育發展新質生產力的新動能；另一方面，專利為新領域新賽道提供了制度供給，成為創新驅動發展的制度載體。

2.3 擁抱市場流動：專利開放許可制度

專利開放許可制度旨在全國范圍內建立公平、合理、無歧視的專利要素市場，通過“一對多”的開放許可降低制度性交易成本，提高專利轉化效率。我國專利現狀需要解決的痛點是，通過專利運用將專利存量轉化為價值增量。專利技術成果轉化率與轉化成本有關，轉化成本包括專利權人尋找潛在專利技術實施者以及與被許可人磋商達成許可的成本。國家知識產權局公布的數據顯示，截至2023年年底專利開放許可已達成17 000多項。截至2022年年底，我國國內有效發明專利335.1萬件，實用新型專利1 078.1萬件，外觀設計專利270.8萬件，總計1 684萬件。即使所有達成許可的專利都是不同專利，實際進入專利開放許可的專利數量比例也僅占0.1%，可見專利開放許可任重而道遠。與之形成對比的是，2023年全國法院審結知識產權案件49萬件，其中適用懲罰性賠償319件，僅此類案件共判賠11.6億元。訴訟案件“爆炸”是由于知識產權商業化維權的興起，知識產權行使有被異化之虞（鄧昭君，2015）。專利異化導致司法定價成為普遍的定價方式，這與市場經濟運行規律不符，相當于國家直接參與“市場交易”，有混淆第一次分配與第二次分配的風險。專利開放許可的持續推進讓專利價值在市場中得到確定，異化的司法定價得到糾偏，重新讓定價權回歸市場并反向作為司法的參考，有助于緩解法定許可的泛化適用，促進精細化司法的實現。

相較于強制許可的“行政干預”與普通許可的高交易成本、低交易效率，開放許可能夠填補兩者之間的空白，以開放手段促進許可的達成，進而服務專利市場化運用。以開放促運用、以開放優配置，權利人的權利困境與被許可人的技術困境兩難自解。中小企業在專利開放許可市場獲取技術，通過提供技術獲取收益。專利許可交易成本與專利保護強度負相關［24］，專利開放許可強調發揮市場作用，主張建立以專利為載體的技術有序流動的全國統一大市場，通過專利運用實現技術與市場的有機融合及相互促進。專利開放許可制度有助于實現雙向激勵和雙重創新。專利開放許可一方面能為專利權人帶來經濟利益，激勵專利權人持續進行創新；另一方面能為技術需求方提供技術供給，推動新技術在實踐中迭代創新。作為制度創新的專利開放許可能為技術創新提供底層支持，專利開放許可中對許可使用費“明碼標價”，借助專利行政管理部門“廣而告之”，對全社會范圍內的被許可方“一視同仁”。專利開放許可通過促進“一對多”許可提升對接效率，降低制度性交易成本，最終打通科技成果向新質生產力轉化的“最后一公里”。

3 因應新質生產力：專利開放許可的性質澄清

李強總理在出席2024年夏季達沃斯論壇開幕式時強調，“在開辟新前沿的過程中，不應該是你輸我贏的零和博弈，而應該是你追我趕的共同成長。小院高墻圈不住對手的發展，只會困住自己的手腳”。專利價值應當在市場中體現，并充分促進科技創新。《工作方案》提出的措施同樣需要落地于具體實踐，“指導高校和科研機構進行開放許可”，再次強調專利開放許可的價值。專利“公開換保護”是指將技術公布以避免重復研發，而專利開放許可制度則是將技術進步落地為生產力并在產業化過程中促進技術進一步發展，“你追我趕”在一次次專利開放許可中得以實現。專利開放許可作為一項新制度，其中存在諸多不明確之處，首當其沖的就是性質問題，即確定專利開放許可聲明性質。性質一俟厘清，便可在制度層面更加科學地對開放許可作出合理評價。新質生產力推動高質量發展的要求形成對專利開放許可制度的期待，并為其提供了理論支撐。

3.1 域外專利開放許可制度鏡鑒

專NH5ZclPX1nkg5bbAQNckkiYBYyl5f4bRd8Ncl7LyrT0=利開放許可在域外已有實踐。英國是專利開放許可制度的發源地，德國、意大利、俄羅斯、巴西等主要國家已在法律上規定了專利開放許可制度。專利開放許可聲明性質具有要約與要約邀請的爭議。英國采納的是要約邀請模式，開放許可聲明僅傳遞了專利權人愿意接受不特定民事主體的許可意愿。專利權人在授權之后可隨時請求專利局局長在登記簿中作出開放許可聲明的記載，任何人可以協議條件或者請求專利局局長確定的條件獲得許可。專利開放許可費由雙方協商確定，如果無法達成一致，則由專利局局長裁決。專利局局長不僅可以確定賠償金額，還可以確定專利所有人與被許可人之間的其他許可條款。在條款確定之前，被許可方不得使用該發明。在英國，權利人的撤銷聲明是自由的。德國采納的是要約模式，即開放許可聲明構成約束，由潛在被許可人通知權利人即達成許可。許可費未達成一致并不影響合同成立，事后由當事方提出建議，最終由專利處確定數額以打破“僵局”。德國模式中有權聲明主體包括專利申請人和專利權人，這種設計讓專利向社會公開開放的時間更為提前。根據德國立法機關的觀點，該條款的立法目的在于發揮國家社會主義的作用，發明人獲得的成就也應當歸功于社會［25］。俄羅斯則規定，專利權人申請撤銷開放許可聲明的條件是公布后兩年內未收到任何書面許可實施承諾。

英德兩國經驗表明，德國專利開放許可制度對創新的激勵作用更為顯著，知識溢出信號效應更加穩健，英國專利開放許可帶來的知識溢出效應不明顯，更多是作為強制許可的替代方案［26］。

3.2 中國專利開放許可聲明分析

明確專利開放許可聲明性質是研究的起點。事實上，根據法律規定，只需要主體和標的確定，合同（許可）即可成立（王利明，2024），其它條件可在許可成立之后再行解決。專利開放許可聲明必然涉及主體（權利人）與標的（專利），其作為要約處理符合法律規定。從效果看，將專利開放許可聲明認定為要約能夠最大程度上保證交易安全和交易效率，這從德國制度的良好運行便能得到印證。專利權人選擇開放許可，自身對權利作出適當限制，一經聲明便對專利權人產生實質約束，有利于促進社會穩定。在此基礎上，許可能夠快速達成，并縮短專利轉化周期，充分實現專利的市場價值。

3.3 開放許可聲明的撤回與撤銷

開放許可作為一種自愿許可方式，專利權人有對自己意思表示修改的權利。我國專利法規定了開放許可聲明的撤回，即專利權人可書面提出撤回意愿并由專利行政部門公告。事實上，要約一旦采用公告方式作出，則意味著公告生效，不可撤回，所以此處采用“撤銷”的說法更為準確。為促進知識傳播，應對聲明撤銷作出適當限制。我國專利法未見撤銷開放許可聲明時對補繳減免的官費規定，而域外主要國家均有此設計。因此，應出臺未達成許可的聲明撤銷的補繳制度，一方面能夠確保未實際許可的專利不享受補貼，另一方面也能更大限度地保持穩定的開放許可，進而促進技術共享與創新。

3.4 許可費并非達成專利開放許可的必要條件

按照現行規則，關于專利開放許可聲明的爭議雖有所平息，但確定許可費性質更加重要。現行專利法規定，支付許可費成為達成開放許可的必要條件，在實踐中可能會造成交易成本提升，不利于創新。

域外相關規定多未將許可費確定作為要約內容，開放許可聲明主體（許可人）和標的（專利）也十分明確，并具有受約束的意思表示，一經受要約人承諾即可訂立合同。民法典未將價款或報酬作為合同成立的必要條件，通常來看不應將其作為要約必備的內容。解決主要矛盾“是否許可”以及次要矛盾“付款多少、怎么付款”可留待補充或者進入糾紛解決時再行確定（黃玉燁，2017），此設計可最大限度地尊重各方意愿、促進許可達成、降低交易成本、提升交易效率。此外，由于專利使用情況、技術價值、市場環境發生巨大變化，尤其是在技術飛速發展的當下，暫不明確許可費能夠給予許可費在市場中被科學確定的機會。如果將許可費確定為開放許可聲明的必要條件，將會導致權利人產生高于許可費的動機，最終有可能會導致專利無人問津。這一結果悖離專利開放許可設置的初衷，一方面象征性的開放許可有可能將專利鎖在市場之外，而不將許可費作為必要條件則有可能導致“看人下菜”的個性化定價風險。為此，需要公私法協動來平衡合同自由與合同正義（馮潔語，2023）。一方面，從合同自由出發，應由被許可人實現“強制締約”，許可費參照市場確定；另一方面，從合同正義出發，需要公法適時介入，規制權利人的不正當行為。

中共二十屆三中全會提出，“鼓勵和引導高校、科研院所按照先使用后付費方式把科技成果許可給中小微企業使用［2］”。這是中央政策文件關于科技成果許可形式的明確、具體表述，其含義是將支付許可費置于許可使用行為之后，引導方向是不必將支付許可費作為許可達成的必要條件，鼓勵先行達成許可，以最大限度地促進科技成果轉化，后續再根據市場應用情況付費。專利開放許可制度成為貫徹中共二十屆三中全會精神的生動實踐。首先，前文述及，高校和科研院所存在大量“沉睡專利”可投入到專利開放許可之中；其次，本文認為專利開放許可的達成無需事先確定許可費，可形成先使用后付費模式。在專利政策轉型背景下，構建更加包容的專利開放許可制度無需強求許可費的預先確定，而是通過后續公私法協動加以解決，由此能最大限度地激勵專利開放許可的實現，讓新技術大范圍落地，在實踐中推動科技創新。

4 賦能新質生產力：專利開放許可規則重塑

專利制度變革與新質生產力發展同向而行［16］。“新質生產力的顯著特點是創新，既包括技術和業態模式層面的創新，也包括管理和制度層面的創新［27］”。制度創新是技術創新的基礎和保障，這在專利制度中體現得尤為明顯。專利開放許可中涉及的各要素性質釋明之后，在賦能新質生產力要求下，需要強化專利開放許可對專利轉化的促進作用，對專利開放許可規則進行重構，以推動技術創新為基礎賦能新質生產力發展。

4.1 完善多元化糾紛解決機制：作為糾紛解決機制的專利開放許可

在專利開放許可中，糾紛往往集中于許可費的確定。最新司法裁判認為，尋求許可后直接實施專利技術方案，“視為漠視侵權風險有意為之”，則認定故意侵權成立。因此，在專利開放許可框架下，無需再糾結于侵權認定，侵權成立可作為推定事實存在，應將有限精力投入到許可費確定之上。從這一角度看，專利開放許可制度本身已作為一種行之有效的糾紛解決機制，其解決了侵權認定這一重大難題，并將專利侵權糾紛化解為許可費糾紛或合同糾紛加以解決，大大降低了糾紛解決的復雜程度。

我國一直致力于完善知識產權糾紛多元化解決機制，開放許可作為合同具有仲裁的基礎。國際知識產權仲裁正在興起，WTO與WIPO均設置了仲裁機制，WTO TRIPs知識產權仲裁案件中有38%為專利案件，WIPO中有42%的案件為專利案件（馮軍，2012）。在跨境知識產權糾紛解決機制中，仲裁占據重要地位。仲裁方案對國際知識產權投資者具有重要吸引力，包括我國在內的172個國家加入《紐約公約》，以保證仲裁能夠在大多數國家得到承認和執行，締約國的涉外商事仲裁裁決幾乎成為全球通行的法律文書。在此設計下，我國成為國際知識產權糾紛解決優選地，持續提升知識產權保護與運用的國際影響力，并以此為契機深度融入全球知識產權治理體系，完成從知識產權國際規則接受者向建設者和引領者的轉變。

4.2 開放許可向源頭推進：與發明專利臨時保護的協同

發明專利臨時保護制度提供了一種將技術無歧視貢獻給全社會的路徑。發明專利臨時保護是所有發明專利都需經歷的過程，從這個角度說，發明專利臨時保護覆蓋范圍很廣。作為傳統專利強保護的一個窗口，從這里照射進全社會創新的光束。發明專利保護力度隨著時間經歷了V字型變化，在發明專利申請公開之前，為專利申請提供保護是基于商業技術秘密，專利授權之后提供的保護才是專利權保護。現行制度下發明專利臨時保護力度較小，這是因為將專利授權之后權利人即將得到專利法的“強保護”作為回報。專利所包含的知識隨時間發展而貶值，越早許可越能實現專利市場化價值。發明專利臨時保護在時間上位于授權之前，此時專利所蘊含的技術價值最為可觀，在這個階段將技術共享給社會是對創新的最大支持。

發明專利臨時保護制度與開放許可具有類似設計，從效果看都是全社會皆可實施，同時需要向權利人支付一定費用。就此而言，發明專利在申請時作出的開放許可與臨時保護有效銜接，共同承擔推動科技成果轉化的重任。完善的協同機制能激發專利技術進入市場的熱情，使技術在實踐中迭代創新，加快形成新質生產力。

4.3 禁令救濟的有限可行：不忘開放許可初心

域外對于聲明開放許可專利的禁令救濟進行了限制。英國完全限制了禁令救濟的進路，但作為補償，專利權人可在訴訟中尋求最高不超過兩倍的損害賠償。德國在立法中沒有明確規定，但其司法實踐往往對專利權人的禁令救濟訴求持否定態度。在專利權人選擇開放許可之后，財產責任向責任規則轉變，專利權的排他效力式微，專利流通能力大幅提升。

為促進流動，我國對于禁令救濟的構造應設置為：其一，通常情況下，在訴訟中尋求開放許可的被告能夠適用于開放許可，并由雙方解決許可費爭議，此時停止侵權無實際意義，也偏離了制度設計的初衷；其二，例外情況下可依據情節，如拒不尋求開放許可而持續侵權，則可適用停止侵權和懲罰性賠償，并可采取臨時禁令措施，促進潛在實施專利行為傾向進入開放許可制度，引入寬嚴得當的有限禁令救濟，在尊重意思自治的基礎上，促進開放許可的實現。

4.4 費用動態調整：市場化手段促進專利質量提升

專利開放許可費和官費減免應與專利市場化程度相關聯，從而起到促進專利轉化的目的。

4.4.1 許可費浮動機制

專利開放許可費調整應與作為市場要素的專利相吻合，通過設置開放許可合同登記制度，在專利行政部門登記開放許可合同。每個許可對于其他被許可人或潛在被許可人而言都構成利益減損，登記備案有利于行政部門作出更為科學的許可費裁決，也能夠讓當前被許可人及時要求許可人降低許可費［28］。

4.4.2 官費減免比例調整

官費減免比例應當突破靜態定價，與專利開放許可規模關聯動態定價以提升激勵機制效用（劉強，2023）。階梯式定價策略需要參考專利開放許可數量和收益，一方面許可數量與收益增加說明激勵效果明顯，對此應當從政策上給予鼓勵，采取更優惠的官費減免政策；另一方面，階梯定價能夠促使專利權人從聲明開放許可到達成開放許可的轉變，這就需要將高質量專利投入到開放許可制度中。

目前，對專利數量的補貼已逐步轉向對專利質量的激勵。《工作方案》提出到2025年推動一批高價值專利實現產業化的總體要求，而專利的高價值需要在市場中得以體現，包括在專利開放許可中實現專利的市場價值。《工作方案》從提升專利質量和加強政策激勵兩個方面進行規劃，專利質量是保證專利轉化運用的源頭，加強政策激勵是促進專利質量提升和轉化的動力，只有通過轉化運用產出市場價值的專利才是高質量專利，而政策激勵所針對的正是這部分專利。因此，應構建動態化、個性化、階梯化的激勵機制，對沒有轉化運用價值或者轉化運用價值較低的專利征收較高的官費，對轉化運用價值較高的專利實施官費減免，即按照實現開放許可的次數對官費實施動態階梯定價。這樣的官費減免機制能夠緩解專利數量與質量矛盾，對于真正需要保護的技術，使申請人專利保護成本持續下降；對于為完成績效考核的“技術”，高額專利申請和維持成本使得申請人不得不審慎選擇，并提出價值更高的專利申請。專利數量得到適當控制后，能夠激活現有審查資源、司法資源，促進審查、審判質量、速度提升，有效緩解國內專利申請數量高、授權率低的困境，自然而然將高質量專利推到臺前，最終實現良性循環。

費用動態調整機制通過市場化手段促進專利質量提升，只有通過市場“考核”的專利才稱得上真正意義上的高質量專利。官費階梯定價策略破除了“一刀切”規則，讓具有應用價值的專利享受政策紅利，讓被市場淘汰的專利無從獲利。專利質量提升同時體現的是“技術含量”的提升，即以具有應用價值的技術為基礎進行專利轉化與運用，以創新實踐助力生產力升級。通過以上制度的協同作用，促進專利向高質量、重運用的目標邁進［16］。邁向雙向激勵和雙重創新目標的專利開放許可制度正在賦能新質生產力，一方面給予專利權人以經濟利益，激勵專利權人持續創新；另一方面推動技術走出實驗室，到市場中實現價值，激勵社會公眾迭代創新。專利開放許可正在以制度創新支撐技術創新，以創新為核心賦能新質生產力。

5 結論與建議

“要牢牢把握高質量發展這個首要任務，因地制宜發展新質生產力”，發展新質生產力需要從實際出發推動制度優化轉型。2024年6月，習近平總書記在全國科技大會、國家科學技術獎勵大會、兩院院士大會上的講話強調，“堅持以深化改革激發創新活力，堅決破除束縛科技創新的思想觀念和體制機制障礙，切實把制度優勢轉化為科技競爭優勢”。專利開放許可制度是促進專利發揮市場作用的新機制，也是專利轉化運用的新嘗試，應當破除機制障礙，迎接觀念轉型。專利開放許可構成專利權保護與技術共享之間的最大公約數，彌合了要素與生產之間的分歧，打破了技術“路徑依賴”。“徒法不足以自行”，法律條文制度需與實踐緊密結合，聆聽發展的聲音，回應創新需求，在新時代煥發新的青春，充分發揮法的政策目的。

當前，專利擁有與專利運用存在錯位，研究能力未充分轉化為應用能力，即精神生產力未能落地為物質生產力，專利需要借助市場這只“無形的手”發揮要素配置的價值。專利開放許可介于強制許可與普通許可之間，尊重權利人自由，克服協商的高交易成本、低交易效率，以開放手段促進許可達成。在傳統專利制度架構下，重控制輕流動的趨勢受到制度的“保護”，技術共享傳播一直難以突破。共享經濟飛速發展，“壟斷”已經無法適應時代的腳步，專利開放許可向我們展現了一種新的技術運用圖景。專利開放許可應注重交易成本與交易效率優化，促進許可合同達成，成為科技成果轉化的“催化劑”。借鑒域外經驗和教訓，通過對專利開放許可制度的解構，從專利開放許可聲明性質、專利開放許可聲明撤銷機制、許可費性質等切入，以加快形成新質生產力為核心明確專利開放許可制度的性質。專利開放許可聲明不僅僅是法律問題，更是一個經濟和社會問題，將其界定為要約能夠更大限度地促進專利轉化；專利開放許可聲明撤銷應有適當限制，以確保專利開放許可的穩定性，明確許可費不必成為合同成立的必要條件，構建更加包容的專利開放許可制度。專利開放許可規則面臨重構，應發揮專利行政管理機關的作用，構建多元化糾紛解決機制，展現行政裁決的高效性；開放許可應向源頭推進，以盡早實現專利的市場價值；在限制禁令救濟的同時適度向經濟補償作出傾斜，將市場意愿導向開放許可制度；費用動態調整機制對許可費的設置應更加合理，對官費減免激勵到位。在“有為政府”和“有效市場”協同發力下，完善專利運用體系，讓技術落地為先進生產力，從專利大國邁向專利強國，實現高質量發展。

參考文獻：

［1］ 習近平. 高舉中國特色社會主義偉大旗幟為全面建設社會主義現代化國家而團結奮斗——在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告（2022年10月16日）［J］. 求是， 2022，49（21）： 4-35.

［2］ 中共中央關于進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定［N］. 人民日報， 2024-07-22（001）.

［3］ 劉洋. 深刻理解和把握發展新質生產力的內涵要義［J］. 紅旗文稿， 2023，60（24）： 20-22.

［4］ 陳勁， 朱子欽. 以新技術、新產業驅動新質生產力［J］. 經濟， 2024，26（1）： 22-24.

［5］ 喻登科， 李嬌. 創新質量對區域高質量發展的解釋力：創新投入規模比較視角［J］. 科技進步與對策， 2021， 38（3）： 40-49.

［6］ PAUL M R. Increasing returns and long-run growth［J］. Journal of Political Economy， 1986， 94（5）： 1002-1037.

［7］ DAVID B A， JAMES A C， DONALD F K， et al. Entrepreneurial ecosystems： economic， technological， and societal impacts［J］. The Journal of Technology Transfer， 2019， 44（2）： 313-325.

［8］ SANNA K O， KATRI V. Innovation ecosystems as structures for value co-creation［J］. Technology Innovation Management Review， 2019， 9（2）： 25-35.

［9］ 任大帥，朱斌.主流創新生態系統與新流創新生態系統：概念界定及競爭與協同機制［J］.技術經濟，2018，37（2）：28-38.

［10］ BRENT A， WALTER P. The influence of patent protection on firm innovation investment in manufacturing industries［J］. Journal of International Management， 2007， 13： 91-109.

［11］ 蔡雙立， 張曉丹. 開放創新下知識產權保護與區域創新能力提升：堵還是疏［J］. 科研管理， 2023，44（5）： 149-158.

［12］ ANDREW B. Information as a factor of production［J］. Business Economics， 1981， 16（1）： 14-20.

［13］ 王小林， 謝妮蕓. 未來產業：內涵特征、組織變革與生態建構［J］. 社會科學輯刊， 2023，45（6）： 173-182.

［14］ MAM H B. Knowledge assets： securing competitive advantage in the information economy［M］. Oxford： Oxford University Press， 1999.

［15］ 徐棣楓， 陳鵬瑋. 面向新質生產力：構建與新技術相適應的知識產權規則體系［J］. 知識產權， 2024，18（5）： 60-81.

［16］ 康永超. 當代知識生產力的發展及其對唯物史觀的影響［J］. 中南大學學報（社會科學版）， 2007，9（4）： 379-384.

［17］ 于立， 王建林. 生產要素理論新論——兼論數據要素的共性和特性［J］. 經濟與管理研究， 2020，41（4）： 62-73.

［18］ 任保平， 李婧瑜. 數據成為新生產要素的政治經濟學闡釋［J］. 當代經濟研究， 2023，34（11）： 5-17.

［19］ CHANG S B， LAI K K， CHANG S M. Exploring technology diffusion and classification of business methods： using the patent citation network［J］. Technological Forecasting and Social Change， 2009， 76（1）： 107-117.

［20］ KOK H， FAEMS D， FARIA P. Dusting off the knowledge shelves： recombinant lag and the technological value of inventions［J］. Journal of Management， 2019， 45（7）： 2807-2836.

［21］ 張貝貝， 李存金， 尹西明. 關鍵核心技術產學研協同創新機理研究——以芯片光刻技術為例［J］. 科技進步與對策， 2023， 40（1）： 1-11.

［22］ 賈根良. 第三次工業革命與工業智能化［J］. 中國社會科學， 2016，37（6）： 87-106，206.

［23］ KELD L， AMMON J S. The paradox of openness：appropriability， external search and collaboration［J］. Research Policy， 2014， 43（5）： 867-878.

［24］ ROBERT P M， RICHARD R N. On the complex economics of patent scope［J］. Columbia Law Review， 1990， 90（4）： 839.

［25］ DANIEL K. Liability rules in patent law： a legal and economic analysis［M］. Liability Rules in Patent Law： A Legal and Economic Analysis， 2015： 104-105.

［26］ 劉夏， 陳栗， 王欣宇. 專利開放許可的知識溢出效應研究——基于英德兩國的準自然實驗［J］. 科技進步與對策， 2024，41（12）：105-115.

［27］ 習近平. 發展新質生產力是推動高質量發展的內在要求和重要著力點［J］. 求是， 2024，67（11）： 4-8.

［28］ 羅莉. 專利行政部門在開放許可制度中應有的職能［J］. 法學評論， 2019，37（2）： 61-71.

（責任編輯：王敬敏）

英文標題

High-Quality Development of Patent System for New Quality Productive Forces：The Role Mechanism and Optimization Path of Patent Open Licensing System

英文作者Chen Pengwei

英文作者單位（Law School， Nanjing University， Nanjing 210093， China）

英文摘要Abstract：As the patent system evolves from endogenous protection to externalized application during the pursuit of high-quality development， it raises the question of identifying the common ground between the advancement of new quality productive forces and the transformation of the patent system. The construction of the patent system encompasses both the policy and operational frameworks， which underpin the system's foundation and effectiveness， respectively. During the emergence of new productivity， patent policies are adapted in three key dimensions： transitioning from a closed to an open approach to address the open innovation paradigm， shifting from control to circulation to facilitate a leap in productivity， and moving from a unidirectional to a bi-directional interaction to engage with the development of new quality productive forces.

China is grappling with a discrepancy between patent ownership and utilization， indicating that research capabilities have not been fully converted into application capabilities. This implies that intellectual productivity has not effectively transitioned into material productivity.

The challenge lies in transitioning from a country focused on patent quantity to one that emphasizes patent quality， thereby achieving high-quality development. As the fourth factor of production， patents require the market's "invisible hand" to play a decisive role in resource allocation. Patent open licensing is between compulsory licensing and general licensing， respecting the freedom of the right holder， overcoming the high transaction costs and low transaction efficiency of negotiation， promoting licensing by open means， and forming a ternary patent licensing system at the level of patent application. At the same time， the patent law has also changed from the dual structure of "right" and "protection" to the "right"， "protection" and "application" structure that pays more attention to productivity enhancement. The patent law has also changed from the dual structure of "right" and "protection" to the triad structure of "right"， "protection" and "application" which emphasizes more on productivity enhancement. Under traditional patent theories and licensing systems， the preference for control over flow has been systemically "protected，" hindering advancements in technology sharing and dissemination. With the rise of the sharing economy， the "monopoly" approach is becoming outdated， and patent open licensing presents a novel vision for technology utilization. This paper aims to ground its arguments in China's context from an interdisciplinary perspective and innovative conceptual entry to propose reforms for the patent open licensing system. The patent system should align with high-quality development and support the progressive direction of new quality productive forces.

The emergence of new quality productive forces offers a fresh perspective on the patent open licensing system， emphasizing the need to optimize transaction costs and efficiency to facilitate licensing agreements. This study deconstructs the patent open licensing system by examining the nature of the open licensing declaration， its revocation mechanism， and the nature of licensing fees， with a focus on accelerating the development of new quality productive forces. The nature of patent open licensing statement is not only a legal issue， but also an economic and social issue. The nature of patent open licensing statement should be defined as the offer， which can promote the realization of patent transformation to a greater extent. The revocation of such declarations should be restrained to ensure the stability of open licensing. It's important to clarify that licensing fees are not a prerequisite for contract formation， thus fostering a more inclusive open licensing framework.

Patent open licensing rule is facing reconstruction， the patent administrative authorities should play a greater role in building a diversified dispute resolution mechanism， showing the efficiency of administrative rulings. Open licensing should be promoted to the source， linked to the provisional protection of invention patents， so that the market value of patents can be realized as early as possible without hesitation. Balancing injunctive relief with a preference for financial compensation can steer market actors towards embracing open licensing systems. Implementing a dynamic fee adjustment mechanism can rationalize licensing fee settings and precision in annual fee reductions. Under the synergistic efforts of “effective government” and “effective market”， the patent application system will be improved， enabling technology to manifest as advanced productivity， or new quality productive forces. This approach can drive high-quality development through the advancement of new quality productive forces.

英文關鍵詞Key Words：New Quality Productive Forces; Open Licensing of Patents; Rule Remodeling; Factor Mobility; High-quality Development

收稿日期：2024-04-07 修回日期：2024-09-03

基金項目：國家社會科學基金項目（21BFX102）；教育部青年基金項目（20YJC820010）

作者簡介：陳鵬瑋（1992-），男，安徽合肥人，南京大學法學院博士研究生，研究方向為專利制度、科技成果轉化。