瀆職罪的不法構造與解釋方向

摘 要：面對瀆職罪中“重大損失”要件引發的各種問題，刑法學有必要站在瀆職罪本質的高度重新審視其不法構造，進而錨定司法適用的基本方向。客觀的超過要素說、內在的客觀處罰條件說、“中間項”的結果型情狀說等既有方案，沒有擺脫結果犯的固有思維，均難以從根本上消除與“重大損失”要件相關的理論困境。在瀆職犯罪領域，我國刑法采用的獨立型立法模式凸顯了對公務活動公正性這一“中間層法益”的專屬保護，相較于依附型模式更能契合現代社會提前預防系統性風險的治理需要。欲充分發揮該模式所蘊含的優勢，需要將瀆職罪的不法評價重心從人身、財產法益轉移到公務行為公正性法益上，從死傷、財產損失等結果轉移到瀆職行為本身的情節上。當前，司法者完全可以在條文語義可容許的范圍內，遵循以瀆職行為和公務行為公正性為核心的解釋方向，不宜將“造成惡劣社會影響”認定為瀆職罪的入罪標準。

關鍵詞：瀆職罪；立法模式；中間層法益；不法構造；造成惡劣社會影響

中圖分類號：DF637

文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2024.06.11

一、導言

在1997年修訂后的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中，瀆職罪一章在拆分出貪污賄賂犯罪的同時，其內容得到了大幅擴充，犯罪類型也有了更為精細的劃分，罪名總數從1979年《刑法》的7個增加到了37個，其中18個采取了“行為+重大損失”的犯罪成立模式。在司法實踐中，瀆職犯罪的主要疑難爭議點，包括罪過形式、因果關系、追訴時效等，無一不與人們對此類犯罪的不法構造的理解相關，特別是“重大損失”在瀆職罪中的地位，更是牽動全局的關鍵所在。學界對相關爭議問題的探討已達到了相當的深度，其中，部分成果甚至對刑法學總論的研究產生了“反哺”的效果。但是，面對長期以來未能有效解決的諸多困境，有必要超越過于技術化的法解釋思路，將目光拓展到頂層制度設計的層次，從根本上反思瀆職罪的法益和不法構造，從而對瀆職犯罪的解釋方向作更具前瞻性的探索。鑒于此，本文將首先對圍繞“重大損失”定位的爭論進行梳理和反思，然后從瀆職罪在整個法益保護體系中的地位入手，結合瀆職罪現行立法模式的特點，重新確立其不法評價的重心，最后明確瀆職罪的總體解釋方向，并且針對司法解釋關于“造成惡劣社會影響”的規定略陳己見。

二、瀆職罪“重大損失”的定位之爭及其反思

（一）司法困境與現有方案

一直以來，瀆職犯罪在司法實踐中存在兩個突出問題：第一，如何確定濫用職權罪的罪過形式？這里的困難在于，為了能與玩忽職守罪相區分，通說主張濫用職權罪的罪過形式為故意。【參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第10版），北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第662頁。】如果“重大損失”屬于客觀構成要件的內容，那么就要求行為人對其具有希望或者放任的態度。但是，本罪相對較輕的法定刑明顯無法與這種故意行為的嚴重程度保持協調。第二，如何解釋瀆職犯罪因果關系的間接性和偶然性？與一般的人身、財產類結果犯不同，瀆職犯罪多因一果的現象較為普遍，即多數瀆職行為并不能直接造成他人人身、財產損害，而往往需要經由第三人的故意或者過失行為才能引發“重大損失”。【參見李忠誠：《瀆職罪因果關系認定實踐問題分析》，載《中國檢察官》2017年第7期，第19頁。】因此，如果認為只有直接引起損害結果的瀆職行為才能成立瀆職罪，那么就意味著實際能夠進入瀆職罪處罰范圍的案件寥若晨星，這明顯與從嚴治吏、從源頭打擊職務犯罪的刑事政策相悖。在這種情況下，就需要對瀆職犯罪結果歸責的判斷標準予以寬松化。為解決這兩個問題，學者們提出了多種方案，歸納起來主要有如下兩種基本思路。

1.將“重大損失”定位為客觀處罰條件

德日刑法理論認為，客觀的處罰條件是指與不法、責任無關，只是單純決定行為是否可罰的實體性要件。【Vgl.Eisele，in：Schnke/Schrder，StGB，30.Aufl.，2019，Vorbemerkungen zu den§§13ff.Rn.124.】與客觀的構成要件要素相比，客觀處罰條件的特點有兩個方面：一是只要該條件事實上已經出現，就足以產生發動刑罰權的效果，并不要求它與行為之間必須具有結果歸責意義上的關聯性，這就可以使其完全規避歸責標準的約束；二是由于該條件游離于不法構成要件要素的范圍之外，不再受到責任原則的規制，所以并不要求行為人對其具有故意或者過失。【Vgl.Frister，Strafrecht AT，10.Aufl.，2023，21/4.】受這一理論的啟發，部分學者主張，應當把“重大損失”從濫用職權罪的客觀構成要件中剝離出去，將其歸入客觀處罰條件的范疇。【參見王作富主編：《刑法分則實務研究》（第5版），中國方正出版社2013年版，第1745頁。】

2.將“重大損失”定位為特殊的客觀構成要件要素

大部分學者堅持認為，“重大損失”是瀆職罪的不法構成要件要素，與此同時又試圖賦予其不同于其他構成要件要素的特殊地位。【持這一立場的學者，大多數對于故意型瀆職犯罪和過失型瀆職犯罪作了區別處理。對于前者，“重大損失”屬于特殊的客觀構成要件要素；對于后者，“重大損失”則屬于正常的客觀構成要件要素。】具有代表性的觀點主要有以下幾種。

（1）客觀的超過要素說

受到客觀處罰條件和主觀超過要素這兩個概念的啟發，張明楷教授提出，對于某些犯罪而言，有的客觀事實雖然屬于客觀的構成要件要素，但并不需要與之相對應的主觀內容，這就是客觀的超過要素。濫用職權罪中的“重大損失”就是這種要素的典型代表。【參見張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第228-229頁。】近年來，張明楷教授進一步強調，客觀超過要素不同于客觀處罰條件。一方面，雖然客觀處罰條件存在與否并不影響行為成立犯罪，但客觀超過要素不僅表明違法性，而且決定著行為違法性是否達到了犯罪的程度，所以對犯罪成立與否具有重要影響；另一方面，盡管客觀處罰條件完全不受責任原則的制約，但對于客觀超過要素，仍然要求行為人對其至少具有預見可能性。【參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），高等教育出版社2024年版，第482、485頁。】

（2）內在的客觀處罰條件（客觀附加條件）說

周光權教授認為，對于客觀處罰條件，可以根據它與違法性、危害結果之間關聯性的強弱，劃分為外在的客觀處罰條件（真正的客觀處罰條件）與內在的客觀處罰條件（不真正的客觀處罰條件）兩類。前者與違法性無關，是純粹決定刑罰權啟動與否的刑罰發動事由；后者則足以影響違法性，本質上屬于非典型的違法要素。【參見周光權：《論內在的客觀處罰條件》，載《法學研究》2010年第6期，第121頁。】與典型、傳統意義上的違法要素相比，內在的客觀處罰條件【考慮到內在的客觀處罰條件本質上仍然是不法構成要件要素，為避免混淆，周光權教授在其教科書的最新版中將內在的客觀處罰條件改稱為“客觀附加條件”。參見周光權：《刑法總論》（第4版），中國人民大學出版社2021年版，第266頁。】具有以下特點：第一，它的出現可能具有與通常介入因素不同的偶然性，與實行行為的關系可能非常間接，甚至相隔很長時間；第二，與通常的違法要素更多與報應論有關不同，它的設計主要是出于預防的考慮；第三，它只要求行為人對于結果具有高度模糊性的認識。據此，瀆職罪中的“重大損失”要件就屬于內在的客觀處罰條件。【參見周光權：《論內在的客觀處罰條件》，載《法學研究》2010年第6期，第122-125、129頁；周光權：《刑法總論》（第4版），中國人民大學出版社2021年版，第267-269、271頁。】

（3）“中間項”的結果型情狀說

王駿教授主張，對于部分抽象危險犯來說，由于危險結果無法通過自身直接地表現出來，所以我們只能借助經驗上想定的“其他事態”間接地判斷是否出現了法益侵害的危險，“結果型情狀”就能夠成為這種用于證明危險存在的中間項。具體到濫用職權罪中，由于死傷結果只是用于判斷“使職務行為公正性受損的抽象危險”的間接證明，所以應當將本罪的“重大損失”定位為“中間項”的結果型情狀。雖然結果型情狀仍然屬于不法要素，但其特殊之處在于：第一，從客觀上來說，危險行為與結果型情狀之間只需要具有條件因果關系即可；第二，從主觀上來說，行為人只需認識到結果型情狀，無須對其具有希望或者放任的態度。【參見王駿：《論刑法中的結果型情狀要素》，載《河北法學》2024年第3期，第82、84-85頁。】

上述學說雖然存在細節上的差異，但總體的建構思路實際上具有高度的相似性。一方面，將客觀的不法構成要件要素劃分為常規要素和特殊要素兩類，通過將瀆職罪的“重大損失”歸入后者，從而使之能夠借助“特殊”的地位，適用比一般結果犯更為寬松的結果歸責標準，從而擴大認定該要素成立的空間；另一方面，為了避免違反責任原則，強調這種特殊的客觀不法要素不能完全與主觀要件相脫鉤，但又不同程度地降低了對主觀要件的要求，主張濫用職權罪的行為人無須對死傷等嚴重后果具有故意，這樣就繞開了將濫用職權罪定性為故意犯可能引發的難題。

（二）既有方案存在的疑問

1.固有的結果犯思維并非不可突破

學界在審視“重大損失”要件時，基本上采取了這樣一種推導邏輯【參見張穹主編：《貪污賄賂瀆職“侵權”犯罪案件立案標準精釋》，中國檢察出版社2000年版，第122頁；勞東燕：《濫用職權罪客觀要件的教義學解讀——兼論故意·過失的混合犯罪類型》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第4期，第58頁。】：從《刑法》第397條等相關規范的表述來看，由于“重大損失”是與瀆職行為相并列的獨立要件，而且2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《瀆職罪解釋（一）》）等司法解釋已經將“重大損失”規定為死傷、經濟損失等結果，所以瀆職犯罪的不法結構就表現為“瀆職行為+損害結果”，其所侵犯的必然是雙重法益，而非單一法益。然而，這種根深蒂固的慣性思維可能存在以下疑問。

首先，盡管《刑法》將濫用職權、玩忽職守的行為與“重大損失”作了并列規定，但這并不能排除二者是同位或者從屬關系的可能。正如在侵占罪中，雖然從條文表述上來看，“非法占為己有”和“拒不退還/拒不交出”似乎是相并列的，但這并不妨礙人們將“拒不退還/拒不交出”理解為“非法占為己有”的同位語或補充說明。同理，在解釋論上也完全可以考慮將“重大損失”理解為公務行為公正性本身遭受的嚴重損害。可見，“絕不能認為只要在構成要件設定中出現了一個‘額外的’結果，就直接等同于該罪保護雙重法益”【王駿：《論刑法中的結果型情狀要素》，載《河北法學》2024年第3期，第75頁。】。

其次，司法解釋對結果、情節具體表現形式的列舉，并不必然能夠成為確定某一犯罪保護法益的準據。例如，根據2013年11月11日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定，行為人搶奪公私財物僅達到“數額較大”標準的50%，但“導致他人輕傷或者精神失常等嚴重后果的”，仍可以成立搶奪罪。盡管按照這一規定，他人身體健康受損的結果可以成為認定搶奪罪成立的依據，但沒有任何人會以此為由認為搶奪罪所侵害的是財產和人身雙重法益。又如，按照2006年7月26日最高人民檢察院發布的《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》，國家機關工作人員利用職權非法搜查，導致被搜查人或者其近親屬自殺、自殘造成重傷、死亡，或者精神失常的，或者造成財物嚴重損壞的，構成非法搜查罪。刑法理論界也不可能據此認為，非法搜查罪的保護法益除了公民人身自由和住宅安寧外，還包括生命、健康和財產。

最后，刑法教義學的研究不能降格為完全固守于法條甚至司法解釋的純司法操作技術，不能將思考的維度局限在條文字面含義所框定的范圍之內，而需要從基本原理和本質規律的高度出發，探尋瀆職罪刑法規制的“指導性原理”，并以此錨定解釋的方向。這一點尤為重要。現代法學理論普遍承認，法教義學除了具有簡化法律適用、增強實定法可操作性的功能之外，還應當致力于探尋、揭示法條背后的實質根據和內在關聯。【Vgl.Zaczyk，Was ist Strafrechtsdogmatik？，FS-Küper，2007，S.727.】在法教義學研究活動中被奉為權威的所謂“教義”，不僅指國家頒布的實定法規范，而且包括居于實在法背后，即便是立法者也不可隨意違背的基本法律原則及原理。【Vgl.Maiwald，Dogmatik und Gesetzgebung im Strafrecht，in：Behrends/Henckle（Hrsg.），Gesetzgebung und Dogmatik，1989，S.121ff.】正是后一種意義上的“教義”，決定了法教義學不是亦步亦趨跟在法條背后的“奴仆”，而是在一定程度上具備了批判的功能。【參見陳璇：《刑法教義學科學性與實踐性的功能分化》，載《法制與社會發展》2022年第3期，第160頁。】

于是，刑法教義學不僅可以為刑法未來的修改完善提供必要的準備，而且可以在刑法修改之前，在法條語義可包容的范圍內重新確定解釋的方向。具體來說，有的法律條文在制定之初，可能缺少充分的學理探討，反而是在條文適用過程中，隨著實踐素材的持續增多和理論研究的不斷深入，教義學對該條文所涉問題的本質及規律才有了更為清晰的把握。也就是說，在教義學的研究過程中會逐漸浮現出相關問題法律規制的“指導性原理”。即便在當下還無法根據該“指導性原理”對法條作出全面修訂，但只要原有法條的解釋空間尚未窮盡，解釋者就應該盡量以該原理為指針，賦予法條以不同于傳統理解的嶄新內涵。

2.“特殊地位”的合法性根據不足

可以確定的是，瀆職罪中的“重大損失”不屬于真正意義上的客觀處罰條件。因為“重大損失”是從瀆職行為本身所具有的危險性中合乎規律地發展而來的后果，而并非獨立于瀆職罪不法范疇之外的客觀事態。同時，一個亟待回答的關鍵問題是，在承認“重大損失”屬于客觀構成要件要素的前提下，它何以能夠享有不同于其他客觀構成要件要素的特殊地位，其正當性根據究竟何在？從現有的研究成果來看，學者們大都偏重在事實層面上歸納和描述這種特殊地位，對其合法性根據的追問和論證卻顯得較為薄弱，即便是目前為止能夠看到的一些分析，似乎也都不能令人滿意。

（1）“運氣”與一般預防目的之實現

周光權教授認為，通常的違法要素更多是與報應論有關，“但是，內在的客觀處罰條件所揭示出來的非典型違法要素，能夠讓人明顯感覺到是因為行為人運氣不好，碰到了讓他‘倒霉’的第三人，由第三人促成了客觀處罰條件的成就，從而使得原先實施實行行為的人受到懲罰。在這個意義上，刑罰更多地帶有一般預防的意味。”【參見周光權：《論內在的客觀處罰條件》，載《法學研究》2010年第6期，第124頁。】但問題在于，當可罰與否取決于“幸運”或者“倒霉”時，這不是有助于而恰恰是會妨礙一般預防目的的實現。這主要是因為，第一，當社會成員發現，自己是否蒙受牢獄之災不是取決于自身過錯的大小，而是取決于運氣的好壞時，法律在其眼中就必然是一個不近情理、純粹依仗國家強制保障施行的惡法。這樣一來，法規范就無從獲得公民發自內心的認同和信仰。第二，法律規范只能禁止公民去實施他們能夠避免的事項，只能要求公民去做他們能夠完成的事情。凡是超出人的控制和避免能力所及范圍的事情，都無法成為行為規范有效調控的對象。

（2）刑罰之輕重與歸責標準之寬嚴

近年來，以刑罰之輕重為根據來論證歸責標準之寬嚴的做法逐漸興起。張明楷教授率先提出了“緩和的結果歸屬”的概念，認為對于某種犯罪來說，如果肯定結果歸屬后的刑事責任追究比較緩和，那么對結果歸屬的條件予以緩和的做法，即盡管不符合通常的結果歸屬條件，但仍然將結果歸屬于行為人的行為，就具有合理性。就濫用職權罪而言，“重大損失”是客觀超過要素，不能要求他人對死亡結果與濫用職權的行為之間具備通常的結果歸屬條件，否則，就不能僅以濫用職權罪論處，而應認定為其他更為嚴重的犯罪。【參見張明楷：《論緩和的結果歸屬》，載《中國法學》2019年第3期，第277-282頁。】勞東燕教授也針對濫用職權罪指出：首先，由于故意殺人罪或者故意傷害罪的法定刑明顯高于濫用職權罪，所以濫用職權罪中結果歸責的判斷，不以行為人對結果的出現具有因果性的支配為必要；其次，由于濫用職權罪的法定刑甚至低于過失致人死亡罪和過失致人重傷罪，所以只能將濫用職權行為與傷亡結果之間的歸責關聯限定在具有間接作用力的情形之上。【參見勞東燕：《濫用職權罪客觀要件的教義學解讀——兼論故意·過失的混合犯罪類型》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第4期，第68-69頁。】一方面，該說初步實現了歸責理論與刑罰論的連通；另一方面，該說豐富了刑法中結果歸責的類型。但細究起來，還有不少問題值得探討。

第一，由于法定刑的差異往往由多種因素共同決定，所以歸責標準的寬嚴可能無法與法定刑的高低形成絕對、直接的正向對應關系。例如，交通肇事罪與濫用職權罪的基本法定刑完全一致（均為3年以下有期徒刑或者拘役），均低于過失致人死亡罪和過失致人重傷罪。但是，從經驗層面來看，絕大多數的交通肇事案件都表現為行為人直接引起被害人死傷的情況。理論上也沒有因為該罪的法定刑相對較輕，就把直接造成結果的情形排除在歸責的范圍之外。事實上，學界在討論交通肇事罪時，大多運用了一般的客觀歸責原理。由此可見，即便是針對刑事責任程度相對較低的犯罪，似乎也并不存在對結果歸屬標準進行緩和處理的必然性。

第二，不宜過于夸大普通犯罪和瀆職犯罪在歸責標準上的差異。一方面，瀆職罪的犯罪主體決定，大量的法益損害結果的確是因為行為人對第三人（包括其他國家機關工作人員和加害者）監管、防范不力造成的，故呈現出間接致害的特點，但在實踐中，瀆職犯罪也完全可能表現為以支配性的方式直接引起損害結果的情況。例如，行為人違規罰沒公民的財產，故意泄露國家秘密，徇私舞弊不征、少征稅款，都屬于不經過第三人直接對具體法益造成損害的情況。另一方面，上述學者認為，故意殺人罪、故意傷害罪是造成型因果，即要求行為直接開啟或者操縱了導致危害結果發生的流程，濫用職權罪則屬于引起型因果，即行為只是為他人（或他物）實施危害提供行動理由或者制造了機會。

然而，對普通犯罪和濫用職權罪的歸責標準作如此涇渭分明的區隔，似乎不無疑問。一方面，論者提及故意殺人罪的“實行行為性”或者“造成型因果”的特征時，預想的基本上都是持刀砍殺、舉槍射擊、揮拳毆打這種直接致被害人死亡的場景。但是，故意殺人罪的實行行為本來就包含寬廣的包攝空間，具有種類繁多的表現形態，其中不乏通過第三人之中介引起死亡者。例如，保證人有能力作為卻不予施救，導致被害人被第三人所殺，可能成立不作為的故意殺人罪。甚至按照我國刑法學界的通說，在單純教唆、幫助他人自殺的案件中，盡管行為人對致死流程并無任何支配，也應當以故意殺人罪論處。另一方面，如果說比較輕緩的刑罰對應于比較寬松的歸責標準，那么“結果歸屬的緩和化”不僅可以通過以輕罪論處的方式，而且也完全可以通過在重罪范圍內處以較輕刑罰的方式得以實現。例如，故意殺人罪和故意傷害罪的法定刑固然明顯重于濫用職權罪，但前者本身就擁有跨度較大的量刑空間，如故意殺人罪在“情節較輕”的情況下最低法定刑為3年有期徒刑，故意傷害罪最低可以處以拘役或者管制，過失致人死亡罪和過失致人重傷罪的最低法定刑則分別為6個月有期徒刑和拘役。在這種情況下，為什么不能認為，在故意殺人罪和故意傷害罪的法定刑幅度內，只需以“情節較輕”為由對間接引起死傷的瀆職行為適用較輕的刑罰，就同樣可以反映輕緩的刑罰與緩和的歸責標準這兩者間的對應關系呢？

第三，盡管從大方向來看，刑罰的輕重的確會對歸責標準的寬嚴產生影響，但歸責標準緩和化的邊界和底線究竟何在？這似乎是一個沒有得到充分回答的重要問題。恐怕不能認為，只要刑罰足夠輕緩，就可以將結果歸責的標準直接弱化至單純的條件因果關系。事實上，近年來，實務界和理論界都已經意識到，對于許多瀆職犯罪案件來說，純粹依據條件說所劃定的歸責范圍過于寬泛，有必要借助客觀歸責理論中的注意規范保護目的、結果的避免可能性等原理加以限制。【參見陳洪兵：《瀆職罪理論與實務中的常見誤讀及其澄清》，載《蘇州大學學報（法學版）》2015年第4期，第67-74頁；徐偉勇：《從事實歸因到規范歸責——司法工作人員相關瀆職犯罪中客觀歸責理論的應用探索》，載《人民檢察》2022年第S1期，第6-11頁；陳璇：《過失犯遠因溯責的規制路徑：以瀆職犯罪為中心》，載《中國法學》2023年第2期，第285-304頁。相關判例參見海南省海口市中級人民法院（2018）瓊01刑終540號刑事裁定書。】既然客觀歸責的下位原理對于合理限制瀆職罪的結果歸責范圍依然不可缺少，那么瀆職犯罪對于客觀歸責標準的緩和化究竟體現在何處，或者說哪些原理可以舍棄，哪些則應當予以保留呢？另外，責任原則是現代刑法不可動搖的基石之一，它可以追根溯源至《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第33條第3款的人權保障條款和第38條的人格尊嚴不受侵犯條款。既然上述學說都在一定程度上弱化了對責任原則的貫徹，而這樣做又會擴大對公民自由的干預，那么就必須為此找到一個正當化的理由。對此，僅憑刑法為相關犯罪配置的法定刑較輕這一事實【參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），高等教育出版社2024年版，第487頁。】，恐怕是不夠的。

（3）不法要素與抽象危險的間接證明資料

結果型情狀說一方面承認“重大損失”仍然屬于濫用職權罪的不法要素，另一方面又認為它只是用以間接判斷職務行為公正性受損的“中間項”，這似乎存在自相矛盾之處。

第一，將實害結果視作抽象危險的判斷證據，違背了法益保護前置化的立法意圖。國家通過刑罰手段保護公職行為的公正性，最終還是為了使公民的生命、健康、財產免遭侵害。當刑法保護法益A歸根結底是為了保護法益B時，就說明法益B更具有根本性，以至于立法者需要提早介入，將防護的“觸角”前移到與法益B相關聯、位于其前方或外圍的法益A之上。在這種情況下，只能根據法益B受損前存在的各種事實情節去判斷法益A是否及在大多程度上遭受了損害，而不能反過來認為只有當作為根本保護對象的法益B遭受了現實侵害時，才能證明法益A受到了損害。否則，就意味著國家仍然是以法益B實際受損的那一刻為發動刑罰的始點，法益保護前置化的設想就會完全落空。這正如我們不能認為，最終發生了重大交通事故是用來間接證明危險駕駛行為對道路交通安全產生了抽象危險的“中間項”。

第二，如果說死傷結果是用以判斷職務公正性受損的間接證據，那么就說明它不過是供法官事后進行裁斷所使用的一個資料而已，為什么還要求行為人對此有所認識呢？比如，強奸案件往往只有加害人和被害人在場，故直接證明行為人實施了強制性交的行為較為困難。這時，可以根據被害人指甲縫內殘留有行為人的皮膚組織這一情狀，推斷被害人對行為人進行了抵抗，從而間接證明暴力行為的存在。但是，強奸罪的成立a2515d54dd09d0bb4e9915ec5f2334f4只要求行為人認識到自己實施了以暴力手段與婦女發生性關系的行為，而并不要求他認識到自己的皮膚組織殘留在了被害人的指甲縫之中。

三、瀆職罪的立法模式與不法評價重心

以上分析表明，“重大損失”的定位之所以困難，原因在于本來客觀不法要素所記載的應當是反映法益侵害性質及程度的事實，但一旦將死傷等結果納入瀆職罪的不法構成要件，這些結果所代表的生命、健康、財產法益，似乎總是會與職務公正性法益產生某種緊張關系。這就提示我們，要從根本上解決這個問題，必須重新審視瀆職罪的規范保護目的及不法構造，而這又離不開對瀆職罪立法模式的考察。

（一）瀆職罪的獨立型立法模式及其正當性

從經驗事實的角度來看，瀆職行為會對兩種法益造成侵害：第一，由于瀆職表現為國家機關工作人員違反規定處理公務，所以必然會破壞國家公務行為的公正性；第二，一旦職務行為脫離了法律的軌道，就可能導致國家機關工作人員管轄下的人身或者財產利益遭受損失。這兩種法益無疑都值得保護，但刑事立法者對于二者究竟采取怎樣的具體保護方式，則存在不同的路徑。

一種是依附型的立法模式。對職務行為公正性的保護，依附在對生命、健康、財產等法益的保護之上；對瀆職行為的制裁仍然依托于故意殺人罪、故意傷害罪、盜竊罪、詐騙罪、故意毀壞財物罪等普通犯罪的罪刑規范來進行，將“損害職務行為公正性”這一因素作為對其從嚴懲處的一個情節。例如，《德國刑法典》第340條規定了職務上的身體傷害罪，即公職人員在執行公務或者與公務相關的事務時，自己或者令他人實施身體傷害行為的，處3個月以上5年以下有期徒刑。其基本法定刑的最低刑（3個月有期徒刑）高于第223條規定的普通身體傷害罪（1個月有期徒刑），同時按照第340條第3款的規定，第224—229條關于情節嚴重之身體傷害、被害人同意及過失傷害的規定，也同樣適用于本罪。此外，從1871年至1975年，《德國刑法典》第341條和第342條還分別規定了職務上非法拘禁罪及職務上非法侵入住宅罪。前者依照第239條非法拘禁罪的規定處罰，但最低法定刑為3個月有期徒刑（普通非法拘禁罪的最低法定刑為1個月有期徒刑）；后者除職務因素之外的其他構成要件的內容均參照第123條非法侵入住宅罪的規定，法定刑為1年以下有期徒刑（同一時期，普通非法侵入住宅罪的法定刑為3個月以下有期徒刑）。《日本刑法典》在第25章“瀆職犯罪”中規定了4種濫用職權罪。其中，第194條規定的特別公務員濫用職權罪，實際上是逮捕罪、監禁罪的加重類型；第195條規定的特別公務員暴行凌虐罪，是暴行罪的加重類型，并可以與強制猥褻罪、強奸罪形成想象競合。若行為人犯第194條、第195條之罪又致人死傷，則需要與傷害罪進行比較，依照較重的刑罰處罰（第196條）。【參見［日］西田典之：《日本刑法各論》（第7版），［日］橋爪隆補訂，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第532-533頁。】

德日刑法的上述規定表面上為瀆職犯罪設置了專門的條款，但這些犯罪的構成要件并不是依照瀆職行為本身，而是以傷害、拘禁、侵入住宅等普通犯罪為藍本設計而成，是在普通犯罪基礎上添加瀆職要素后形成的加重犯罪類型，學界稱之為“不真正的職務犯罪”。【Vgl.Geppert，Amtsdelikte（§§331ff StGB），Jura1981，S.43;Heine/Eisele，in：Schnke/Schrder，StGB，30.Aufl.，2019，Vorbemerkungen zu den§§331ff.Rn.6;Lackner/Kühl/Heger，StGB，30.Aufl.，2023，Vorbemerkungen zu den§§331ff.Rn.2.】

另一種則是獨立型的立法模式。我國《刑法》不僅在分則以專章形式規定了瀆職罪，而且其并非附著于普通的人身和財產犯罪，而是以瀆職行為本身所涉的領域及表現形式為依據設計構成要件的內容。這從1997年全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》也可以看出，“這次修訂，主要是把十幾年來民事、經濟、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法玩忽職守罪、徇私舞弊罪追究刑事責任的條文，改為刑法的具體條款。”【王漢斌：《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》（1997年3月6日），載高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》，中國人民公安大學出版社2015年版，第698頁。】獨立型的瀆職罪規制模式，本質上是職務行為公正性這一“中間層法益”保護的獨立化；相比于依附型立法模式，它更加契合當代社會的現實需要和發展趨勢。

第一，職務行為公正性是涉及社會全局和系統的一項重要的“中間層法益”，將它推移至刑法保護的前臺，有利于促進對終極性法益的保護。在現實中存在不少這樣的情況：某種法益（法益A）的存在由于能夠為另一種法益（法益B）的安全提供必要的保障，所以為了更加有效地保護法益B，有必要將刑法的作用范圍往前延伸，抽出專門的力量對法益A加以維護。在此，更具根本意義的法益B是“終極性法益”，為其提供存在條件的法益A則是“中間層法益”（也有學者稱為“阻斷層法益”【參見張明楷：《具體犯罪保護法益的確定方法》，載《現代法學》2024年第1期，第10頁。】）。例如，在現代社會，一旦住宿信息、行蹤軌跡、通信內容、賬號密碼、財產狀況等個人信息處在不受控制地可為他人獲取的狀態，那么相關公民的人身和財產安全勢必面臨嚴重的威脅。【參見王錫鋅：《個人信息國家保護義務及展開》，載《中國法學》2021年第1期，第152頁。】因此，為了更加有效地保護人身、財產法益，就需要將公民個人的信息自由和安全獨立出來，為其設置專門的罪刑規范（《刑法》第253條之一）。

近年來，隨著新型犯罪現象的不斷增多，以及刑事立法的持續擴張，人們意識到某些法益雖然無法直接還原為具體個人法益，但由于其涉及整體安全與秩序，具有全局性和系統性的特點，所以一旦遭遇風險就可能引發社會崩潰的結果，其危害比具體個人法益遭遇風險給社會造成的影響更大。【參見李川：《危險犯的擴張邏輯與正當性思考》，載《法學評論》2017年第3期，第30頁。】根據《憲法》第2條所確立的人民主權原則，作為國家權力的終極所有者，人民將治權委托給政府機關去行使，由后者負責管理社會經濟文化事務、抵御來自社會內外的各種風險。這樣一來，國家的各類暴力機關、監管系統和服務保障機構就成為捍衛社會及公民安全的一道最重要的防線。公民之所以愿意在相當范圍內放棄私力救濟，也是基于對國家構筑起來的這道基本防線的信賴。可是，如果國家機關的成員違背職責要求行使權力，就會直接從內部破壞國家工作秩序，使正常的國家管理體制和運行系統紊亂和脫軌，由此可能導致國家機關所轄領域內不特定的人身、財產法益因為防線失守而遭受損害。只有確保國家機關的公務活動始終處在合法、公正的軌道上，才能從根本上防范系統性風險的發生，進而筑牢守護人身、財產利益的防線。因此，有必要將職務行為公正性這個中間層法益獨立出來由刑法專門加以保護。

第二，在現代風險社會的背景下，以刑罰手段促使國家機關公正履行監管和保護義務具有重要的現實意義。早期的理論側重強調基本權利的防御權性質，意在防止公民的生命、自由和財產受到公權力的不當干預。彼時，瀆職犯罪規制的重點，自然就集中于公務人員利用職權對公民實施的傷害、拘禁、搜查、侵入住宅等行為之上。像依附型模式那樣將瀆職僅僅作為一個附隨的加重情節融入普通犯罪之中，以普通犯罪的構成要件為基礎懲治瀆職犯罪，總體上能夠滿足規制的現實需要。然而，當代社會的一個重要特點在于，科技革命及專業分工細化所帶來的風險，無論在數量還是在影響范圍上都是傳統風險所無法比擬的。相應地，給公民權利和自由造成威脅的危險源不僅來自國家的公權力，而且來自遍布社會生活諸方面的各個專門領域。“基本權利的實現當然首先要求國家不要干預，但是基本權利要想真正落實，卻往往需要國家提供各種物質和制度條件。”【張翔：《基本權利的規范建構》，法律出版社2017年版，第228頁。】正是由于公民權利和自由的實現越來越依賴于一定的社會條件，所以國家為這種社會條件所設置的維護和促進機制，就對基本權利的實現發揮著十分關鍵的作用。

第三，確保國家管理系統公正、有效地運行，不但能夠為生命、健康、財產等法益提供存續條件，而且也有其獨立的保護價值，即它是營造基本政治信任的必要前提。政治信任主要是指民眾對于一國政府及政治制度的支持，它是一個政權具有合法性的重要基礎，也是社會實現穩定的基本保障。如果公眾失去了對政府或者政治制度的信任，那么，一方面，個體為了自我保護就會減少政治交往與合作，退回到自我封閉的原子化狀態，不利于實現社會的整合及共同體的團結；另一方面，當個體認為政府無法為自己提供公正的利益協調機制時，他就會傾向于尋求非制度化的渠道去滿足自身的訴求，這將大大增加社會經濟運行及國家治理的成本與風險。因此，“從‘統治’走向‘治理’的歷史趨勢表明，基于政治信任之基礎上國家、政府、人民共同參與的權力互動與互構過程是人類政治發展的必然走向”【郭寒、汪瑋：《政治信任的國家治理邏輯構建——一個研究綜述的視角》，載《觀察與思考》2021年第2期，第84頁。】。公眾是從與具體公務活動的互動中不斷獲得即時信息，從而持續地調整他所認定的政治機構或體制的可信度。大面積瀆職行為的存在，將使公民對政府的期望頻繁落空，這必然對公民的政治信任造成嚴重損傷，進而危及國家政權的根基。另外，有研究表明，由于中國公眾的價值觀可能正從物質主義向后物質主義轉變，人們不再滿足于經濟發展和物質生活的富足，而開始將目光更多地投入到政治生活領域，對政府廉潔、公正的期待日益提升，所以較高的經濟發展水平并不能代償腐敗對政府信任造成的損害。【參見楊開峰、杜亞斌：《腐敗如何影響政府信任：客觀與主觀治理績效的調節作用》，載《上海行政學院學報》2022年第2期，第14頁。】

第四，隨著國家管理對象的專業性、技術性日益增強，瀆職行為的表現形式也趨于復雜和多樣。單純依靠殺人、傷害、拘禁、毀損財物這些普通犯罪的行為類型，已經很難精準地反映和評價瀆職不法。所以，需要立足于瀆職行為本身的特點，根據不同領域、不同類型瀆職行為的表現形態，勾畫構成要件的內容。

（二）獨立型立法模式下瀆職罪不法評價重心的確立

盡管獨立型的瀆職罪立法模式具有上述優勢，但要想將其充分發揮出來，還需要將瀆職罪不法評價的重心置于瀆職行為本身。

首先，只有將瀆職行為作為瀆職罪評價的重點，才能實現獨立型立法模式法益保護前置化的目的。依附型的立法模式在本質上采取的是普通犯罪的法益保護路徑，只是在此基礎上添加了瀆職這一因素作為加重處罰的情節或者表征行為特點的構成要件要素。于是，作為“母體”之普通犯罪的法益侵害結果，始終對瀆職罪的成立發揮著決定性的作用。只有當行為同時對這兩種法益造成了侵害時，才能成立瀆職犯罪。【參見［日］山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第707頁。】然而，如前所述，將中間層法益提取出來作為獨立的保護對象，是為了在終極性法益受到侵害之前，就利用刑罰手段穩固為其提供保護的中間層屏障，其在本質上是提前了對終極性法益的保護時間。因此，為中間層法益提供專門保護的犯罪類型，應當著重考察行為是否，以及在多大程度上對中間層法益造成了侵害，以此作為判斷行為是否成立該犯罪的關鍵。反之，假如認為只有當生命、健康、財產等法益遭受了現實損害時，才能認定該犯罪的成立，那么就會使刑罰介入的時間依然停留在與普通犯罪無異的階段，無法體現刑法保護向前端延伸的意圖。例如，刑法之所以規定非法侵入住宅罪，是為了通過維護住宅安寧從而更加有效地保障公民的生命、健康和財產安全。因此，決定行為人能否成立本罪的關鍵，在于其行為是否對他人的住宅安寧造成了嚴重侵擾，而不在于他是否引起了被害人死亡、傷害或者財產受損的結果。同理，設置瀆職罪的最終目的當然在于保護生命等法益，但既然立法者已經通過將公務行為的公正性確立為中間層法益，從而提前了刑法保護的時間，那么就不能再像普通犯罪那樣，一直要等到死傷等結果現實發生后才發動刑罰。瀆職犯罪的可罰依據在于前端發生的法益侵害，即對公務活動公正性本身造成的破壞，而不在于生命等法益遭受的損害。

其次，將死傷等結果納入瀆職罪的不法構成要件，似乎是對獨立型與依附型立法模式進行了糅合，但這非但不能產生“雜交優勢”，反而會導致兩種立法模式各自原有的優勢歸于消失，導致無論是對于中間層法益還是對于終極性法益都可能保護不周的尷尬局面。具體來說，一方面，一些嚴重違背公務活動公正性的瀆職行為，僅僅因為沒有造成死傷等結果，就可以游離于刑事制裁的范圍之外。例如，監獄、看守所等刑罰執行機關的工作人員，明知罪犯不符合條件卻違法報請減刑、假釋、暫予監外執行，以致發生“紙面服刑”的現象。盡管《刑法》第401條規定的徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪屬于行為犯，但在司法實踐中可能出現“徇私舞弊”的情節無法查明，或者以本罪論處超過追訴時效的情況。這時，根據《瀆職罪解釋（一）》第2條第2款的規定，仍然需要回歸一般法條，考慮適用濫用職權罪或者玩忽職守罪。有觀點認為，只有當因瀆職而脫管的罪犯又實施了其他犯罪或者造成黑惡勢力滋長、蔓延、擴大，或者案件經媒體報道后造成惡劣社會影響時，才能認定瀆職行為構成濫用職權罪或玩忽職守罪。【參見郭慧、段凰整理：《司法工作人員玩忽職守行為追訴時效的認定問題》，載最高人民法院刑事審判第二庭編：《職務犯罪審判指導》（第1輯），法律出版社2022年版，第84頁。】但事實上，只要司法工作人員多次違規為重刑犯辦理減刑、假釋、暫予監外執行，即便脫管的罪犯至案發時尚未再行犯罪，或者事件尚未經媒體曝光為公眾知悉，該行為也已經明顯擾亂了不特定多數罪犯的正常教育和改造活動，嚴重損害了司法公正，其本身已然達到了值得予以刑罰處罰的程度。以罪犯再次犯罪、媒體予以關注等結果的實際發生來決定犯罪的成立，固然有利于最大限度地緩解時效制度對刑事追訴帶來的限制【參見孫謙、萬春、黎宏主編：《職務犯罪檢察業務》，中國檢察出版社2022年版，第269頁。】，但卻使一個早已具備可罰性的瀆職行為竟然長期處于不構成犯罪的狀態。

另一方面，將死傷等結果并入瀆職罪的不法構成要件要素，也容易屏蔽普通犯罪本應發揮的保護功能，從而削弱對終極性法益的保護力度。在瀆職罪構成要件包含致人死傷要素的情況下，面對發生了死傷結果的瀆職案件，司法機關往往只考慮適用瀆職罪的規定，卻忽視了適用普通犯罪法條的可能性和必要性。以“趙某、高某玩忽職守案”【參見河北省保定市競秀區人民法院（2017）冀0602刑初198號刑事判決書。】為例。2017年1月5日，定州監獄五監區服刑人員甄某因自傷自殘被關進九監區六號禁閉室隔離審查。1月7日下午，甄某在該禁閉室內叫嚷，服刑人員王某從干警值班室拿上禁閉室的鑰匙到一樓去開六號禁閉室的門查看情況。趙某、高某作為值班干警沒有按規定親自去拿鑰匙開啟禁閉室的門，致使甄某被王某從六號禁閉室帶到沒有監控的八號禁閉室，甄某遭到其他服刑人員的毆打。在甄某被毆打期間，趙某、高某沒有落實巡查職責，并且在聽到甄某被打發出的喊叫后，也沒有去查看和制止，致使甄某被其他服刑人員毆打致死。對于本案被告人，人民法院最終均以玩忽職守罪論處。但是，由于自從罪犯進入監獄等刑罰執行機構服刑之日起，其生命健康安全就系于監管人員之手，所以監管人員對于自己負責看管的罪犯是負有保護保證人義務的。【參見陳璇：《過失犯遠因溯責的規制路徑：以瀆職犯罪為中心》，載《中國法學》2023年第2期，第300-301頁。】在該類案件中，行為人本來有可能以不真正不作為犯的形式構成過失致人死亡罪甚至故意殺人罪。因此，如果完全將普通犯罪排除在檢驗和適用的范圍之外，單純依靠瀆職罪恐怕無法對該行為侵害生命法益的內容給出周延和完整的評價。

由此可見，上文提到的將“重大損失”定位為特殊客觀構成要件要素的各種學說，其實都反映出一個共同的趨向，即試圖將瀆職犯罪的不法評價更多聚焦在公務行為公正性受損這一點上，盡量降低死傷等結果在不法評價中所占的權重，使其在實質上接近于一個單純決定是否發動刑罰的事由。盡管從經驗事實的角度來看，死傷等損害的確是瀆職行為的危險性經過長線發展后現實化的后果，但在獨立型立法模式下，如果仍然將瀆職罪視為侵害雙重法益的犯罪，那么一邊是公務行為公正性法益期待刑法提早保護，而另一邊則是生命、健康和財產等法益要求刑法較晚介入，二者在本罪構成要件內相互掣肘，反而產生了兩種法益都要保護，但兩種法益都保護不到位的困境。于是，人們不得不千方百計地將死傷等結果“驅趕”到遠離本罪不法核心的邊緣地帶，使之雖然享有不法要素的名分卻只具有處罰條件的地位，從而在解釋論上盡量將公務行為公正性和生命等法益分隔開來，使二者各自回歸到瀆職犯罪和普通犯罪之中。

再次，將瀆職罪定位為行為犯并不會不當地擴張瀆職罪的處罰范圍。通說之所以將死傷結果視作瀆職罪構成要件要素，一個很重要的理由在于，國家公務活動的公正性這一法益具有抽象性和寬泛性，為了防止處罰面過寬，有必要借助死傷等更為具象的損害結果來限制處罰范圍。【參見廖增昀：《濫用職權罪與公民權利保障》，載《政法論壇》1996年第4期，第36頁。】然而，這一預想似乎與現實不盡相符。

第一，即便將瀆職罪設定為結果犯，但在結果的種類及結果的歸責關聯均已高度泛化的情況下，“重大損失”的處罰限定機能實際上是極為有限的。一方面，根據《瀆職罪解釋（一）》第1條的規定，“重大損失”除死傷、財產損失外還包括“造成惡劣社會影響”。于是，在實踐中存在這樣的做法：即便瀆職行為已經過去多年，但只要在某個時刻因媒體披露而引發了輿情，也可以以造成了重大損失為由認定行為人成立瀆職犯罪。另一方面，由于國家公務活動大都具有秩序維護、人員管理、資質審核的性質，其牽涉面廣、作用時間長，所以即便歷經多重環節、介入多種因素，它也往往能夠在漫長的因果鏈條上與后續某個消極后果產生或多或少的關聯。在學界和司法實務界對瀆職罪因果關系的間接性普遍抱有極其寬容態度的情況下，瀆職罪的結果歸責標準幾乎只剩下了條件公式這一項。

第二，即便拋開“重大損失”要件，我們也能從瀆職行為本身的情節當中找到有效的處罰限制途徑。例如，某地發生一起命案，犯罪嫌疑人X被扭送至派出所，因X受傷，辦案人員將其送至醫院就醫，由聯防隊員A看護。公安局副局長指派派出所干警甲前往醫院看管X，并向甲說X可能是殺人犯罪嫌疑人，要內緊外松看管好（根據在案證據無法排除一種可能：X當時實際上已經被排除殺人嫌疑，副局長只是擔心X帶傷出院影響不好，為增強甲的責任心才這樣說）。甲到醫院后，見X住在多人病房，只有A一人看護，甲約10分鐘后離開，繼續留A看管。后X借口上廁所并逃脫，14年后X到案，人民法院以故意傷害罪判處其死刑，緩期2年執行。【本案例是作者在最高人民檢察院掛職期間參與調研時了解到的一個案件。】檢察機關與人民法院的主要爭議點在于，甲擅離崗位的行為究竟是否與X在14年后才到案這一結果具有因果關系。但是，由于玩忽職守罪的成立要求行為人必須是嚴重不負責任，即國家機關工作人員背離職責要求必須達到較重的程度，所以首要的考察重心是行為而非因果關系。一方面，甲臨時接受指派時，X有可能已經被排除殺人的嫌疑，故要求甲嚴加看管X的事實基礎可能已經不復存在；另一方面，甲來到醫院時，發現X處于多人病房，這根本不是看管殺人犯罪嫌疑人的條件，而且派出所副所長告知甲可以與A換班吃飯。綜合這些因素來看，即便認為甲的離開違反了職責要求，但也因其程度明顯比較輕微，可以直接根據瀆職行為本身未達到嚴重不負責任的標準這一點否定犯罪的成立。

最后，相似犯罪的立法變遷，也從側面證明瀆職犯罪不法評價的重心轉移乃大勢所趨。瀆職和污染環境存在相似之處。一方面，二者均涉及重要的中間層法益。個人要想健康生活、自由發展，不僅需要良好的自然環境和物質保障，也需要良好的社會環境和制度保障。國家機關的管理活動覆蓋社會生活的各個領域，它以制度化的方式對社會關系進行協調，從而為社會諸系統提供了必要的運行條件和防護機制。正如污染環境的行為會破壞生態系統和人類的生活基礎一樣，國家公務人員的瀆職行為也會對社會正常運行的基礎造成侵蝕，從而惡化公民賴以生存的社會和市場環境。另一方面，與污染環境的行為相仿，瀆職行為的具體損害結果也時常具有滯后性【參見陳國慶、韓耀元等：《〈關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）〉理解與適用》，載《人民檢察》2013年第5期，第25頁；苗有水、劉為波：《〈關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）〉的理解與適用》，載《人民司法》2014年第7期，第26頁。】，即往往要潛伏相當一段時間，在與其他國家機關工作人員的行為或者第三人的行為等因素累積疊加之后，才會產生死傷、財產損失等后果。同時，因果流程中夾雜著大量復雜而不確定的因素，如因違規假釋而脫管的人員是否再犯罪，會實施何種犯罪，往往取決于當地治安形勢、罪犯的社會關系和危險性格、監獄改造的效果等多方面因素。與濫用職權、玩忽職守等瀆職犯罪相似，無論是1979年《刑法》時期規定于各單行法的水污染罪、大氣污染罪及違反規定收集、貯存、處置危險廢物罪，還是1997年《刑法》新增的重大環境污染事故罪，均以“導致公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”為成立要件。然而，《中華人民共和國刑法修正案（八）》將《刑法》第338條原來規定的“造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”修改為“嚴重污染環境”，通過將實害犯調整為危險犯，從而使那些尚未造成重大環境污染事故，但長期違反國家規定，超標準排放、傾倒、處置有害物質，嚴重污染環境的行為也納入刑事追究的范圍。【參見郎勝主編：《中華人民共和國刑法修正案（八）釋義》，法律出版社2011年版，第170-171頁。】這“有助于擺脫只注重人身和財產保護的傳統觀念，更好地突出環境資源的生態功能和生態價值”【王志祥主編：《〈刑法修正案（八）〉解讀與評析》，中國人民大學出版社2011年版，第455頁。】。環境犯罪構成要件的這一修改反映出一個規律，即當中間層法益的重要性日益凸顯時，為保護該法益所設置的犯罪的不法評價重心必然要從實害結果轉移到行為本身上面。

四、瀆職罪的解釋方向與“造成惡劣社會影響”要件的反思

當我們厘清了瀆職犯罪不法構造的“指導性原理”之后，為盡量發揮獨立型立法模式的優勢，在法條語義允許的空間內，仍然可以朝著原理指引的方向有所作為。首先，所謂“致使……國家和人民利益遭受重大損失”，應該理解為給公務行為公正性本身造成的嚴重破壞。其次，由于保障公務行為的公正性最終是為了維護生命、健康、財產等法益，所以除了公正性本身受到的侵害之外，瀆職行為可能導致終極性法益受損的急迫性、范圍及數量，也會對評估公正性受損的程度產生影響。比如，監獄管理人員違規減刑、假釋，導致罪犯提前出獄。如果罪犯是年齡較大的受賄行為人，出獄后其再犯可能性已基本喪失，那么瀆職行為的嚴重性主要體現為重大職務犯罪的行為人沒有遭受應有的懲處；當罪犯是年紀較輕的暴力犯罪行為人時，瀆職行為的嚴重性還體現在，行為人可能因為沒有得到充分的教育和矯正而存在出獄后繼續實施暴力犯罪的危險性。限于篇幅，接下來筆者將重點討論《瀆職罪解釋（一）》第1條關于“造成惡劣社會影響”的規定。一般認為，所謂“造成惡劣社會影響”，包括嚴重損害國家機關形象，致使政府公信力下降；引發新聞媒體廣泛關注，引起強烈社會反響；造成大規模上訪、暴力沖突等事件，影響國家機關正常職能活動；誘發民族矛盾糾紛，嚴重影響民族團結、社會穩定等。【參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第103集），法律出版社2016年版，第101頁；孫謙、萬春、黎宏主編：《職務犯罪檢察業務》，中國檢察出版社2022年版，第268頁。】在筆者看來，“造成惡劣社會影響”不宜成為瀆職罪的入罪標準。

（一）信賴不能成為瀆職罪的獨立保護法益

近年來，不少學者主張，瀆職罪除了侵害職務行為的正當性之外，還侵害了公民對于國家行政、監察、司法權力行使公正性的信賴感。【參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第1238頁；周光權：《刑法各論》（第4版），中國人民大學出版社2021年版，第573頁。刑事審判參考案例“楊某林濫用職權、受賄案”的裁判理由也指出：“瀆職犯罪行為侵犯的是國家機關公務的合法、公正、有效執行以及人民群眾對此的信賴這一法益。”參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第103集），法律出版社2016年版，第101頁。】信賴感被納入瀆職罪的保護法益，為“造成惡劣社會影響”成為本罪的入罪要素提供了相當重要的理論支撐。【參見鄭法梁：《瀆職罪中“造成惡劣社會影響”的司法審查——基于涉媒體報道瀆職案件的文書樣本分析》，載《中國檢察官》2022年第11期，第60頁。】信賴本身或許可以成為刑法保護的法益，但具體到瀆職罪，將公眾對公務活動正當性的信賴與職務行為的公正性并列作為本罪的保護法益，可能還存在疑問。

第一，在法益界定的問題上，瀆職罪與受賄罪相比存在差異。近年來，不少學者主張，要想完整地說明受賄罪侵害的法益，僅靠職務行為的公正性是不夠的，必須引入社會一般人對于公務行為公正性的信賴。【參見周光權：《刑法各論》（第4版），中國人民大學出版社2021年版，第553頁；金鴻浩：《信賴作為受賄犯罪的保護法益》，載《法學研究》2024年第1期，第151頁以下。】這一觀點之所以能夠成立，一個關鍵的原因在于，國家工作人員收受財物后即便并未實施不公正的職務行為，也不影響受賄罪的成立，但此時職務行為的公正性并沒有遭受現實的侵害。刑法之所以仍然要對行為人以受賄罪論處，是因為只要國家工作人員利用職務行為收受了他人財物，就會使國民產生職務行為可能與金錢進行交易、可能受賄賂左右的印象，從而對公務人員能否一直依法從事公務產生懷疑，這就動搖了一般人對公務行為公正性的信賴。可見，將“信賴”視為受賄罪法益的一個獨立元素，是為了解決公正性說無法涵蓋“受財不枉法”這一情形的問題。【參見熊琦：《刑法教義學視閾內外的賄賂犯罪法益——基于中德比較研究與跨學科視角的綜合分析》，載《法學評論》2015年第6期，第126頁。】可是，由于任何一種瀆職行為均無一例外地以國家機關工作人員枉法為前提，所以對于瀆職罪來說，根本不存在公務行為事實上合法，但需要防止公民懷疑公務行為違法的情況。在公務行為的公正性已經足以對一切瀆職行為的不法本質作出完整說明的情況下，就沒有必要像受賄罪那樣將“信賴”列為獨立的保護法益。

第二，無論從哪個角度去理解“信賴”，它都難以成為值得由瀆職罪規范提供保護的對象。如果將信賴理解成一種主觀感受或者社會心理，那么暫且拋開不公開的職務行為無法為公民感知的問題不談，至少存在一個疑問：當國家機關工作人員的公務行為完全合法，但公民卻堅持認為該行為不公正時，根本不可能以公民的信賴感受損為由認定該行為構成瀆職罪。【參見勞東燕：《濫用職權罪客觀要件的教義學解讀——兼論故意·過失的混合犯罪類型》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第4期，第57頁。】這就說明，維護公民對國家機關的信賴感，只是保障職務行為公正性帶來的附隨效應或反射性的效果，但它本身無法成為與公正性相提并論的獨立保護法益。張明楷教授提出：“信賴并不是單純的主觀感受，而是國民對相對方的要求與權利。”【張明楷：《具體犯罪保護法益的確定標準》，載《法學》2023年第12期，第75頁。】的確，公民在放棄自力救濟，將懲罰、管理、協調的權限委托給國家行使之后，他便有權期待和相信國家會為其提供公正、高效的服務與保障，從而無須為自己的基本安全擔驚受怕、坐立不安。由于這種意義上的信賴不是已然存在的信任心態，而是一種允許進行期待的權利和資格，所以正如在一個爾虞我詐盛行的社會，債權人仍然有權期待（相信）債務人履行合同一樣，即便社會上廣泛彌漫著對公務活動的不信任感，也不妨礙公民始終有權期待公務人員會秉公辦事。一旦公務人員濫用職權，就會導致公民的這種合法信賴歸于落空，這便是對公民期待權的侵害。但是，如果從權利的角度去理解信賴，那么公民期待權的對象就是公正的職務行為，所以究竟是說瀆職行為背離了公民對公正職務行為的期待，還是說該行為破壞了職務行為的公正性，二者實際上并無本質差別。

（二）是否“造成惡劣社會影響”并不具有衡量瀆職不法嚴重程度的功能

第一，是否形成惡劣的社會影響，往往取決于許多與瀆職行為無關的偶然因素【參見秦正發、秦潔：《瀆職罪中“造成惡劣社會影響”認定評析——以輿論監督為視角》，載《科技與法律》2019年第1期，第86-87頁。】，包括瀆職行為發生的領域是否容易為公眾所關注，瀆職行為發生的地區或行業是否具有較強的封閉性，是否出現敢于披露真相的“吹哨人”等。例如，在刑事執行領域，由于所屬政法機關本身就是社會的強力機構，更容易控制負面消息的傳播，所以即便瀆職行為嚴重擾亂了司法機關的正常工作秩序，也可能一直到案發前都不為公眾所知悉。【參見楊忠平、李艷紅：《淺談刑事執行領域瀆職犯罪“造成惡劣社會影響”的認定》，載《中國檢察官》2018年第11期，第18頁。】反之，有的瀆職行為本身較為輕微，如人民法院判決書誤將“江蘇省南京市”寫為“安徽省南京市”，因為網友拍照后在網上傳播而引起了較大關注。可見，社會影響的大小與職務行為公正性受損的嚴重程度并非呈正相關。

第二，產生廣泛的社會反響本身不應成為刑法試圖避免發生的狀態。帶有偶然性的事實未必不能成為不法構成要件的組成部分。例如，一個殺人行為最終能否造成死亡結果，也會取決于作案時的天氣和溫度、被害人的防衛和躲避能力、被害人獲得他人及時救助的機會等不可控的因素。問題在于，刑法之所以禁止殺人，就是為了防止發生死亡結果，且該結果與罪刑規范的目的之間存在內在的一致性。然而，刑法禁止國家機關工作人員瀆職，并不是為了防止該瀆職行為被公眾知悉。一方面，瀆職行為往往要經由曝光、轉載等環節才能間接造成社會影響，如果說強烈的社會反響是瀆職罪規范意圖防止的對象，那么作為最直接引起該結果的原因，揭露、傳播瀆職事實的行為就理應成為刑法制裁的對象。這明顯與《憲法》第27條關于一切國家機關和國家工作人員必須接受人民監督的規定相悖。另一方面，一旦將某種結果視作構成要件要素，那么當行為人主動有效地防止了該結果發生時，刑法就會給予其優待，即對于過失犯來說，行為不構成犯罪；對于故意犯來說，可能構成犯罪中止。因此，假如認為“造成惡劣社會影響”屬于瀆職罪的構成要件結果，那么就意味著國家機關可以通過壓制舉報人、截斷信息傳播渠道的方式，避免相關公務人員構成瀆職犯罪。這無異于鼓勵國家機關將公權力用于干預輿論監督而非預防和糾正瀆職行為。

（三）在司法實踐中“造成惡劣社會影響”的考察重心已經開始從行為之外的社會反響轉向行為自身的嚴重性

在司法實踐中，有的人民法院僅僅因為行為受到了媒體廣泛報道，就把一個本身十分輕微的瀆職行為認定為犯罪【參見廣東省揭陽市中級人民法院（2017）粵52刑終263號刑事裁定書。】，這明顯存在疑問。鑒于此，司法實務界有不少人士提出，在判斷是否“造成惡劣社會影響”時，不能過于看重媒體報道，而應當綜合考察瀆職行為自身的危害性及媒體報道的次生影響，其中瀆職行為自身的危害居于基礎和首要的地位，其考量因素主要包括瀆職行為的存續時間、具體手段、侵害客體、主觀惡性等。【參見商鳳廷：《瀆職罪中“造成惡劣社會影響”的司法認定》，載《國家檢察官學院學報》2016年第4期，第124頁；鄭法梁：《瀆職罪中“造成惡劣社會影響”的司法審查——基于涉媒體報道瀆職案件的文書樣本分析》，載《中國檢察官》2022年第11期，第62頁；孫謙、萬春、黎宏主編：《職務犯罪檢察業務》，中國檢察出版社2022年版，第268-269頁。】最高人民檢察院發布的指導性案例“羅某華等濫用職權案”（檢例第6號）的裁判理由也表明，即便不存在群眾上訪、媒體報道，但如果瀆職行為有徇私舞弊、索賄受賄等情節，導致當地生活秩序、營商環境、市容市貌出現大幅惡化，也不妨礙認定該行為造成了惡劣的社會影響。不過，如果說是否“造成惡劣社會影響”關鍵并不在于與瀆職行為相分離的某種輿情事件發生與否，它最終還是要回歸到瀆職行為自身，以瀆職行為的情節作為判斷依據，那么就證明惡劣社會影響只是一個虛有其表的外殼，瀆職對于職務活動公正性造成破壞的嚴重程度才是真正對入罪產生實質作用的標準。既然“造成惡劣社會影響”僅僅是為了在形式上體現結果要件而平添的一個判斷環節，它對于犯罪的成立不具有獨立意義，那么距離將其從犯罪成立要件中徹底廢除也就僅有一步之遙了。

五、結語

本文得出以下基本結論：第一，客觀的超過要素說、內在的客觀處罰條件說、“中間項”的結果型情狀說等方案，都沒有擺脫結果犯的固有思維，難以從根本上消除與“重大損失”要件相關的理論困境。第二，在瀆職犯罪領域，相較于依附型模式，我國采用的獨立型立法模式更能契合現代社會的治理需要，但要將該模式所蘊含的優勢充分發揮出來，需要將瀆職罪的不法評價重心從人身、財產法益轉移到公務行為公正性法益上，從死傷、財產損失等結果轉移到瀆職行為本身的情節上。第三，在立法獲得修改之前，司法者完全可以在條文語義可容許的范圍內，遵循以瀆職行為和公務行為公正性為核心的解釋方向，不宜將“造成惡劣社會影響”認定為瀆職罪的入罪標準。本文只是對瀆職罪的不法構造和規制方向作了初步勾勒，還有一系列具體問題需要深入研究。例如，如何完善瀆職罪的類型劃分標準。瀆職罪的不法評價重心發生轉移后，怎樣實現瀆職行為情節判斷的精細化和類型化。如何具體實現瀆職罪與普通犯罪的聯動與協調等。ML

Unlawful Construction and Interpretive Direction for

the Crimes of Dereliction of Duty

CHEN Xuan

（Law School of Renmin University of China，Beijing100872，China）

Abstract：In the face of the various dilemmas arising from the element of“heavy losses”in the Crimes of Dereliction of Duty，it is necessary for Dogmatic of the Criminal Law to stand at the height of the nature of the Crimes of Dereliction of Duty and the mode of legislation，to reexamine its unlawful structure，and thus to establish an interpretive direction of judicial application as well as adirection of reform for the improvement of legislation.The objective punishment condition theory，the internal objective punishment condition theory，and the“intermediate item”consequential situation theory are not free from the inherent thinking of the consequential offence，and it is difficult to eliminate the dilemma associated with the element of“heavy losses”from the root.In the area of Crimes of Dereliction of Duty，the independent legislative model adopted in China’s criminal law highlights the exclusive protection of the“intermediate layer of legal interests”of the impartiality of official activities，which is better suited to the governance needs of modern society for the early prevention of systemic risks than the dependent model.However，in order to give full play to the advantages of this model，it is necessary to shift the center of gravity of the evaluation of the offence of Crimes of Dereliction of Duty from the legal interests of person and property to the legal interests of the impartiality of official activities，and from the results of deaths，injuries and property losses to the circumstances of the acts of dereliction of duty themselves.At present，the judiciary can follow the interpretation direction centred on acts of dereliction of duty and official activities within the scope of the semantics of the provisions，and it should be considered inappropriate for“causing execrable social impact”to be the incrimination standard for the Crimes of Dereliction of Duty.

Key words：crimes of dereliction of duty;legislative model;intermediate layer of legal interests;unlawful construction;causing execrable social impact

本文責任編輯：周玉芹

青年學術編輯：張永強