知產網絡侵權救濟中比例原則的適用

摘" 要：隨著我國涉互聯網知識產權案件的持續增多，我國的知識產權網絡侵權問題已隱隱有甚囂塵上之勢。如何遏制和解決該問題，是當前我國理論界和實務界共同面臨的重要課題。歐盟全境在處理知識產權網絡侵權問題上采用網站屏蔽禁令制度。而比例原則的適用為網站屏蔽禁令制度行之有效的實施保駕護航。我國尚未引進網站屏蔽禁令制度，依然采用“通知—移除”規則來應對知識產權網絡侵權問題。雖然兩者關于網絡屏蔽的運行機理不完全一致，但是在知識產權網絡侵權案件中，行為人實施的侵權行為，必然會涉及知識產權人、網絡服務提供商、互聯網用戶這三方當事人的基本權利或自由這一客觀現實沒有發生質的改變。如欲在維護知識產權人法益的同時周全保障各方當事人的利益，就必須在各方當事人之間取得利益平衡，以利益平衡作為價值內涵的比例原則在“通知—移除”規則當中同樣有用武之地，值得我國借鑒。

關鍵詞：知識產權；網絡侵權；比例原則；網站屏蔽禁令制度；“通知—移除”規則

中圖分類號：D923.4" """"""""文獻標識碼：A" """"""文章編號：1001-4225（2024）05-0014-13

一、引言

從上世紀九十年代開始，我國互聯網行業經歷了從無到有、從模仿到自主創新、從國內市場走向國際市場尤其是海外主流市場的發展歷程。隨著網絡經濟的高速發展，公眾通過網絡獲取信息資訊、傳播信息內容的需求不斷增加，互聯網已成為知識產權侵權的最主要發生地。2022年，僅江浙滬地區各級法院受理的涉互聯網知識產權侵權案件便高達31116件（其中，江蘇省各級法院新收涉互聯網知識產權案件8106件[1]、浙江省各級法院新收涉互聯網知識產權案件18505件[2]、上海市受理涉互聯網知識產權案件4505件[3]），知識產權網絡侵權案例頻發，如何遏制以及解決知識產權網絡侵權問題，成為當前我國知識產權保護的重中之重。

中國并不是互聯網世界中的孤島，放眼全球，知識產權網絡侵權同樣蔚然成風。正如前任世界知識產權組織總干事弗蘭西斯·高瑞（Francis Gurry）所言，“非法下載造成的影響是巨大而負面的……這種損失引起了世界各國政府的極大關注。隨著科學技術的發展，我們已經擁有了一個無縫銜接的全球數字市場，但這個市場是非法的”①。根據盜版跟蹤公司MUSO 2022年1月發布的盜版行業數據調查報告顯示②，在網絡盜版中流媒體網站依然備受青睞，美國的盜版流量占全球盜版流量的10.6%，以每月每個互聯網用戶5.67次的訪問量擊敗了所有國家，雄踞全球盜版網站流量來源榜首，俄羅斯、印度、中國、巴西緊隨其后。

自2003年“海盜灣”（The Pirate Bay）成立以來，在過去的二十年里，著作權網絡侵權已經成為一個難以遏制的全球性問題。為應對該問題，美國好萊塢以及全球各大電影、唱片和游戲公司所采用的關鍵策略是申請網站屏蔽禁令（Website Blocking Injunctions）。由于執行網站屏蔽禁令的主體通常是網絡服務提供商（Internet Service Provider， ISP），因此，所謂的“網站屏蔽禁令”指的是，要求網絡服務提供商實施某種技術措施，以防止或禁止訪問特定互聯網位置的命令[4]。

在著作權保護方面，丹麥是網絡屏蔽的先驅，早在2006年丹麥便成為世界上第一個為保護著作權而簽發網站屏蔽禁令的國家①。依據加拿大電影協會2018年提交的一份調查報告顯示，當前已經有42個國家允許網絡服務提供商在不破壞互聯網環境的情況下屏蔽或阻止訪問侵犯著作權的網站，包括整個歐盟、英國、澳大利亞和韓國②。歐盟十余年的司法實踐表明，在應對知識產權網絡侵權問題上，簽發網站屏蔽禁令是一種行之有效的救濟措施。

2022年8月25日，巴黎司法法院依據申請人法國出版聯盟（Le Syndicat national de l'Edition）的申請，針對法國布伊格電信（Bouygues Telecom）、法國電話運營商（French telephone operators）、ORANGE等六家法國主要的互聯網服務提供商簽發了動態網站屏蔽禁令，要求他們阻止互聯網用戶訪問盜版圖書網站Z-Library③。本案中，針對應否簽發網站屏蔽禁令的問題，法官通過對比例原則的分析與運用，最終作出了簽發禁令的裁決。法國法院在本案中的裁決，再一次踐行了在處理知識產權網絡侵權案件時，一以貫之的相稱性分析及權利平衡思想。

如前文所述，隨著我國涉互聯網知識產權案件的持續增多，我國的知識產權網絡侵權隱隱已有甚囂塵上之勢。如何遏制和解決該問題，切實保護知識產權權利人的合法權益，營造健康合法的數字市場是我國理論界和實務界共同面臨的當務之急。他山之石，可以攻玉，歐盟在處理知識產權網絡侵權問題上所采取的措施和方法足堪借鑒。因此，筆者欲在本文中，以歐盟在該問題上的司法實踐為視角，深入探討和剖析比例原則在知識產權網絡侵權救濟中的適用問題。為此，筆者將次第闡述和分析以下問題——何為知識產權網絡侵權救濟中的比例原則？在知識產權網絡侵權案件中，歐盟法院能否以及在何種情況下可以簽發網站屏蔽禁令？歐盟法院在簽發網站屏蔽禁令時是如何進行比例分析的？歐盟的司法實踐對于我國有何啟示？

二、知識產權網絡侵權救濟中的

比例原則

作為一項憲法原則，比例原則的起源可以追溯到十九世紀的普魯士法院④。自第二次世界大戰結束以來，隨著憲法審查范圍在許多法域的發展，比例原則的適用范圍逐漸擴大，并在世界范圍內得以廣泛應用。例如布爾卡（G de Búrca）和詹斯（J. H. Jans）等歐盟法律專家認為，比例原則的適用可幫助實現不同程度的服從[5]。而行政法學家施瓦茲（Juergen Schwarze）則認為，比例原則是歐盟經濟法領域最重要的一般原則，因為在歐盟行政法缺乏詳細體系的情況下，該原則根據所追求的目標與所使用的方法之間的關系來決定應予實施的措施[6]。從前述法學家的觀點中足可窺見，比例原則在歐盟法律體系中舉足輕重的地位和作用。

（一）比例原則在歐盟法中的源起

比例原則，又稱相稱性原則，是歐盟法律的核心原則之一，但是不同于其他三大來源于歐盟法律秩序本身的核心原則，即優先效力（Supremacy）原則、直接效力（direct effect）原則和國家責任（state liability）原則，比例原則衍生自成員國的法律。美國法學家斯威特（Alec Stone Sweet）認為，在鞏固了歐盟法院的優先效力和直接效力等憲法理論之后，作為司法治理的一項重要技術，比例平衡的出現，是歐洲法律一體化歷史上最重要的制度創新[7]。具體說來，在歐盟法律中，法律一體化背景為比例原則的評估增加了一個維度，這使得歐盟層面的比例評估與純粹的國家背景下的比例評估存在明顯不同。這主要體現在，歐盟層面的比例原則有其獨特的適用軌跡——既要對次級歐盟法（又稱派生法，secondary EU law）的合法性進行審查，還要對屬于歐盟法律范圍的國內法與歐盟法律的兼容性進行審查[8]。

在1990年女王訴農業、漁業和食品部長以及衛生大臣案（Fedesa案）中①，歐盟法院明確了比例原則是共同體法律的一般原則之一，并詳細闡述了適用比例原則進行相稱性評估時應進行的考量：根據該原則，禁止某項經濟活動的合法性取決于以下條件——為實現有關立法所追求的合法目標，禁止措施須是適當的以及必要的。當在幾種適當措施之間進行選擇時，必須選擇限制性最小的措施，所造成的不利影響不得與所追求的目標不相稱②。易言之，歐盟法院在運用比例原則時，應對以下四方面因素進行評估：第一，所追求的目標是否合法③；第二，所采取的措施是否必要且適當；第三，在適當的措施中，是否存在限制性最小的措施；第四，在成本與收益之間是否造成明顯的不相稱[9]。

比例原則的相稱性評估往往涉及執行歐盟立法的國家措施中的基本權利沖突。例如在前述Fedesa案中，相互沖突的基本權利主要圍繞在消費者權益保護、經銷商從事貿易的自由以及消除不正當競爭和貿易壁壘的政策目標之間。歐盟法院認為，考慮到保護健康的要求，通過向消費者傳播信息和給肉類貼標簽等限制性更小的措施，無法消除貿易壁壘和不正當競爭。此外，所追求的目標的重要性足以證明，即使會對某些貿易商的財務造成嚴重的負面后果，禁止措施依然是適當且必要的④。

由此可見，在歐盟法律中，比例原則主要承擔決策框架的角色，用以確定出于公共利益動機的政府干預（如立法）可否限制權利，以及在多大程度上限制權利。鑒于比例原則一個非常重要的特征是“平衡”，因此它要求，當對權利的干預力度越來越大時，與之相稱的，需要越來越充分的理由來證明干預的合理性[10]。因此，在適用比例原則的時候，它的主要目的往往體現為平衡相互沖突的權利，確保對權利的干涉不超過保護其他權利或實現其他合法目標所必需的程度[11]。

（二）比例原則開始在知識產權網絡侵權領域發揮作用

過去的二十年間，類似于“海盜灣”這種在全球范圍內臭名昭彰的盜版文件傳播平臺在互聯網世界中早已屢見不鮮，雖然各個國家為保護著作權數次重拳出擊，但始終屢禁不止。在這樣的背景下，越來越多的國家將網站屏蔽禁令制度視為遏制和打擊知識產權網絡侵權、保護權利人合法權益的有力措施。因為，相較于傳統的“通知—移除”規則等監管干預措施，網站屏蔽禁令制度在遏制侵權內容傳播方面更為切實有效[12]。

美國卡耐基梅隆大學關于網站屏蔽禁令制度有效性的調查報告顯示，網站屏蔽禁令在打擊著作權網絡侵權方面卓有成效，它導致被屏蔽網站的訪問量下降了90%，在改變互聯網用戶的消費行為方面也有非常積極的導向作用[13]，它是目前權利持有人可以使用的，減少數字盜版、提振合法內容消費的更有效措施。歐盟是推廣和踐行網站屏蔽禁令制度的重鎮，尤其在著作權領域，歐盟法院經常通過簽發網站屏蔽禁令的形式打擊數字盜版，為權利人提供侵權救濟。

為了因應不斷發展變化的互聯網盜版形式，應對網絡盜版給知識產權帶來的維權挑戰，歐洲的網站屏蔽禁令制度經歷了從靜態屏蔽禁令向動態屏蔽禁令、實時屏蔽禁令發展演進的過程。

通常情況下，靜態屏蔽禁令是固定不變的，其會對屏蔽的對象以及具體的屏蔽內容作出明確的規定。與靜態屏蔽禁令相比，動態屏蔽禁令的范圍是動態的，禁令的內容在簽發時是不確定的。易言之，動態屏蔽禁令是由帶有動態附加條款的靜態屏蔽禁令組成的。這些附加條款既可以指向侵權行為人，即屏蔽的對象可能會發生變化，又可以指向具體的屏蔽內容，即除了最初簽發禁令時所針對的侵權行為之外，還將包括其他侵權行為，禁令中涉及到的侵權行為會發生變化[14]。因此，它具有一定程度的靈活性，允許涵蓋重復的侵權行為，從而提高救濟措施對權利人的有效性。

歐盟委員會在《關于知識產權執法的第2004/

48/EC號指令》（下文簡稱《知識產權執法指令》）的指導意見中，如此定義動態屏蔽禁令：“在簽發禁令后，同一網站立即以不同的IP地址或URL出現，使得互聯網用戶可以繼續訪問，此種情況下，允許此前簽發的禁令涵蓋新的IP地址或URL，如此一來，申請人無需再通過新的司法程序去獲得新的禁令。”①包括丹麥、法國、愛爾蘭、意大利、荷蘭、西班牙、瑞典和英國在內的大多數歐洲國家，都曾經簽發過動態屏蔽禁令[15]。

實時屏蔽禁令是動態屏蔽禁令的一個子類，它主要針對的是現場直播過程中對權利人著作權的重復侵犯，在歐洲主要用于各大體育賽事的直播，允許權利人在整個賽季以及賽事直播過程中，識別新的服務器，更新目標服務器名單，并即時通知網絡服務提供商對其進行屏蔽，同時確保舊的服務器在一定時間結束后不會被繼續屏蔽[16]。希臘、愛爾蘭、西班牙、荷蘭和英國等國家都曾簽發過實時屏蔽禁令[17]，尤其英國在簽發實時屏蔽禁令問題上，已經積累了豐富的案例資源②。

盡管利用網站屏蔽禁令來打擊數字盜版已成為歐盟法院保護知識產權的一種慣用的救濟方式，但是，屏蔽禁令的可用性（無論是靜態屏蔽禁令、動態屏蔽禁令還是實時屏蔽禁令）在很大程度上有賴于法院依據比例原則進行的相稱性分析①，簡單說來即是在措施所涉當事方的權利或自由之間取得適當平衡，這種平衡的實現，不但需要綜合衡量各當事方的基本權利或自由，還需要考察禁令的整體相稱性。根據基本權利與自由之間的“公平平衡”理論②，歐盟法院簽發網站屏蔽禁令的大前提是，簽發禁令的目標在于終止侵權行為，禁令既不會對當事方的基本權利造成不成比例的妨礙，又不會對作為中間商（intermediary）的網絡服務提供商施加過度的義務，且不存在過度屏蔽或者屏蔽不足的風險[17]。

綜上，Fedesa案的論述表明，在歐盟的法律體系及司法實踐中，比例原則在所追求的目標與所使用的方法之間，應采取何種具體措施。隨著世界范圍內，知識產權網絡侵權行為的甚囂塵上，比例原則在知識產權網絡侵權救濟領域中同樣獲得了重用。歐盟法院通過簽發網站屏蔽禁令的方式，保護權利人的知識產權。盡管歐盟的網站屏蔽禁令制度經歷了從靜態到動態的發展演變，但是無論簽發何種網站屏蔽禁令，比例原則的相稱性分析都是法院在簽發禁令時不可或缺的一環。

三、比例原則在管轄權③階段的運用

雖然在眾多的知識產權網絡侵權救濟措施中，網站屏蔽禁令是目前權利持有人可使用的最有效的維權措施，但是在權利人向歐盟法院提出申請之后，法院作出裁決之前，權利人能否獲得網站屏蔽禁令，需經歷兩個階段——首先，法院必須確定其是否具有簽發網站屏蔽禁令的管轄權，即其是否有權簽發網站屏蔽禁令；其次，法院必須在比例原則的指導下行使自由裁量權，以確定簽發禁令是否合適，以及如果合適的話，應簽發何種禁令，并對禁令的對象和內容予以明確。接下來，筆者將在本部分中，對第一階段的管轄權問題作出回應。針對網絡服務提供商，歐盟法院能否簽發網站屏蔽禁令？其法律依據是什么？以及比例原則在其間發揮了何種作用？

（一）簽發網站屏蔽禁令的法律依據

當前，知識產權網絡侵權行為具有全球性特點，通常情況下會出現這樣的案件情形，即侵權網站位于某個國家，互聯網用戶位于不同的國家，為網站提供連接服務的網絡服務提供商在多個國家開展業務。筆者在引言中曾言及，網絡服務提供商是執行網站屏蔽禁令的主體，權利人申請網站屏蔽禁令的目的在于，要求網絡服務提供商采取某些技術措施，屏蔽侵權網站的服務器站點，阻止用戶訪問盜版網站上侵犯知識產權的內容和材料。

雖然網絡服務提供商是網站屏蔽禁令的接收人，但是鑒于網絡服務提供商只是其客戶（侵權網站）與互聯網用戶之間通過網絡傳輸侵權信息時不可避免的“單純管道”，因此，根據《歐洲議會和理事會關于電子商務若干法律問題的第2000/31/EC號指令》（下文簡稱《電子商務指令》）第12條第1款的規定，網絡服務提供商對傳輸的信息不承擔責任，畢竟它只是信息傳輸過程中的“無辜第三方”④。

然而，網絡服務提供商的“管道豁免”并不妨礙法院依據《電子商務指令》第12條第3款的規定，要求其終止或防止侵權行為①，易言之，盡管網絡服務提供商憑借“管道豁免”對其傳輸的信息不承擔侵權責任，但是，如果侵權網站利用網絡服務提供商提供的網絡接入服務而持續實施侵犯權利人著作權的行為，權利人依然有權針對該侵權行為，向網絡服務提供商請求禁令救濟。理由是，禁令程序并不試圖確定網絡服務提供商的責任，而且在任何情況下，其目的都不是損害賠償，而是迫使網絡服務提供商這一無辜第三方承擔義務[18]。

在歐盟法律框架內為知識產權受到侵犯的權利人提供禁令等救濟措施的法律依據主要來自于歐盟2001年5月頒布的《關于協調信息社會中版權和相關權利若干方面的第2001/29/EC號指令》（下文簡稱《信息社會指令》）以及2004年4月頒行的《知識產權執法指令》。

《信息社會指令》的序言中言明，在數字社會中，類似于“海盜灣”這種第三方盜版網站越來越多地利用中間商亦即網絡服務提供商的服務來實施侵犯權利人知識產權的活動。在許多情況下，網絡服務提供商是最有能力終止和預防此類侵權行為的主體。因此，在不影響其他制裁和救濟措施的情況下，權利持有人應有可能申請針對網絡服務提供商的禁令②。由是，《信息社會指令》第8條第3款中明確規定，“成員國應確保權利持有人有資格申請針對中間商的禁令，以制止第三方利用該中間商的服務侵犯版權或相關權利”③。為保障前述法規的實施，歐盟在《知識產權執法指令》第11條中重申了，在不與《信息社會指令》第8條第3款的規定產生沖突的情況下，權利持有人有權申請針對中間商的禁令④。

同時，《知識產權執法指令》第3條中，為作出禁令等救濟措施的條件和程序提供了原則性的指導，本條規定，“措施及其程序應是公平公正的，不應過分復雜、成本亦不應過高，不應造成不合理的時間限制或不適當的拖延；除此之外，措施及其程序還應是有效的、相稱的和具有勸阻作用的，其實施方式應避免對合法貿易造成壁壘，并提供防止濫用的保障”⑤。而2022年10月歐盟頒布的《數字服務法》（Digital Services Act）第9條第1款則規定，網絡服務提供商在收到針對非法內容采取行動的命令時，必須向簽發命令的司法或行政機構說明所采取的行動以及采取行動的時間⑥。

（二）歐盟法院行使管轄權的門檻條件與比例考量

《知識產權執法指令》第11條規定，成員國應確保，在作出認定侵犯知識產權的司法判決時，司法機關可向侵權人發出旨在禁止侵權行為繼續進行的禁令。在國家法有規定的情況下，對不遵守禁令的行為應酌情處以經常性罰款，以保障禁令得到遵守。在不與《信息社會指令》第8條第3款的規定產生沖突的情況下，成員國還應確保權利持有人有權申請針對中間商的禁令，如果該中間商的服務被第三方用于侵犯知識產權①。此外，《電子商務指令》第15條規定，成員國不得迫使網絡服務提供商履行如下一般義務：①監控其傳輸或存儲的信息；②主動查明非法活動的事實或情況②。成員國可規定網絡服務提供商有義務及時向主管部門通報其服務接收者所從事的非法活動或提供的信息，或有義務應主管部門的要求向其提供信息，以便識別與其有存儲協議的服務接收者③。

以上述兩條法律規定為依據，歐盟法院在歐萊雅訴Ebay國際案④中明確了法院行使管轄權簽發網站屏蔽禁令的門檻條件：為確保在信息社會中有效地保護知識產權，根據《知識產權執法指令》第11條第三句，即“在不與《信息社會指令》第8條第3款的規定產生沖突的情況下，成員國還應確保權利持有人有權申請針對中間商的禁令，如果該中間商的服務被第三方用于侵犯知識產權”。賦予各國法院的管轄權，應當允許各國法院命令網絡服務提供商采取措施，該措施不僅有助于終止利用網絡服務提供商的服務實施的侵權行為，還有助于防止將來有可能繼續發生的侵權行為⑤。如果互聯網服務提供商沒有采取措施主動制止知識產權侵權行為人的行為，以防止同一行為人在同一知識產權上再次實施類似的侵權行為，則法院可以通過簽發禁令的方式命令其制止該侵權行為⑥。

具體說來，首先，依據《知識產權執法指令》第11條第三句的規定，成員國必須確保權利持有人有權針對提供網絡信息服務的中間商即網絡服務提供商申請禁令，如果該中間商的服務被第三方用來侵犯權利人的知識產權。這意味著，無論網絡服務提供商本身是否對相關侵權行為承擔責任，法院都可以通過禁令的方式，命令其采取措施制止侵權人利用其服務實施的侵權行為，以及將來有可能繼續發生的同類侵權行為⑦。

其次，為了保護個人數據的安全，《電子商務指令》第15條第1款明確規定，不應向網絡服務提供商強加一般的監控義務，因此，網絡服務提供商所采取的措施不能包括對其客戶的所有數據進行主動監控。但是，如果侵權行為人出于獲利之目的實施侵權行為，為了確保知識產權受到侵犯的權利人能夠獲得有效的救濟，網絡服務提供商有義務及時通報行為人的非法活動，或者采取措施，使侵權行為人的身份更容易被識別⑧。

后來，英國高等法院法官阿諾德（Richard Arnold）在卡地亞國際訴英國天空廣播有限公司案中①，對前述歐盟法院提出的門檻條件進行了總結，他認為，必須滿足以下4個門檻條件，法院才可以行使管轄權簽發網站屏蔽禁令：首先，網絡服務提供商必須是《知識產權執法指令》第11條第三句意義上的中間商；其次，網站的用戶和/或經營者必須正在實施侵犯申請人知識產權的行為；第三，用戶和/或網站經營者實施的侵權行為必須利用了網絡服務提供商提供的服務；第四，網絡服務提供商實際上知曉②該侵權事實③。

雖然網絡服務提供商是網站屏蔽禁令的接收人，但是不可否認的是，網絡服務提供商亦是知識產權網絡侵權行為中，充當單純信息傳輸管道的無辜第三方，由于網絡服務提供商是最有能力終止和預防知識產權網絡侵權行為的主體，所以歐盟法院才欲通過簽發禁令的方式，迫使其承擔終止和預防知識產權網絡侵權的義務。因為在絕大多數情況下，在互聯網環境中，侵權行為是顯而易見的，但侵權行為人卻無法確定。侵權行為人利用網絡服務提供商的服務侵犯了權利人的知識產權，這一點毋庸置疑，但令人無可奈何的是侵權人的真實身份通常不為人所知。在這種情況下，為了保障權利人的知識產權權益，向身份已知的網絡服務提供商簽發禁令，以阻止正在實施和未來可能會繼續發生的侵權行為，可能是最行之有效的措施④。

然而，法院縱然有向網絡服務提供商簽發網站屏蔽禁令的管轄權，但是管轄權的行使，必須在比例原則的指引下受到原則性限制。因為在當代數字環境中，保護著作權與言論自由、隱私權、數據保護等基本權利之間的沖突越來越難以調和[19]。為回應著作權保護的要求而刪除互聯網內容或者屏蔽訪問的做法，將不可避免地涉及權利人的知識產權、網絡服務提供商的商業自由、互聯網用戶與網站經營者的信息自由。如果要周全地保護每一項權利和自由，就必須在各項權利與自由之間達成某種形式的平衡。而權利平衡正是比例原則與生俱來的使命。

于是，在行使管轄權的時候，法院必須審慎地進行比例衡量。因為，如里弗斯（Julian Rivers）所言，比例原則是限制國家干預的原則[20]，為了實現網站屏蔽禁令的預期目標，法院首先便需要在申請人（權利持有人）和被申請人（網絡服務提供商）的利益之間取得公平平衡⑤，畢竟申請人的知識產權固然應當受到保護，但是被申請人的商業自由同樣不容隨意侵犯。因此，歐盟法院強調，只有在尊重利益平衡和保護基本權利的前提下，才可以行使管轄權，對網絡服務提供商發布禁令[21]。為了不侵犯網絡服務提供商的商業自由，禁令不應對合法貿易造成阻礙⑥；禁令亦不應向網絡服務提供商強加不可能的、不相稱的或非法的義務，如一般的監控義務⑦。

綜上，《信息社會指令》和《知識產權執法指令》的規定，不但奠定了權利人申請網站屏蔽禁令的合法性基礎，還賦予了歐盟法院簽發網站屏蔽禁令的管轄權基礎。歐萊雅案的判決表明，歐盟法院在行使管轄權時需要滿足一定的門檻條件。同時，由于網站屏蔽禁令必然涉及權利人和網絡服務提供商的直接利益以及基本權利和自由，為了平衡和保障雙方當事人的利益，法院亦需要在比例原則的指導下行使管轄權。

四、歐盟法院處理知識產權網絡

侵權案件時的比例分析

那么，在作出網站屏蔽禁令等救濟措施時，如何理解指導原則中的相稱性？以及如何在個案中準確地運用比例原則？

歐盟法院在具有里程碑意義的西班牙音樂制作協會訴西班牙電信公司案（Promusica案）①中，確定了這樣的原則性指導方針，即適用比例原則時要求，在共同體法律秩序所保護的各種基本權利之間取得公平平衡②。而本案中，在保護著作權的背景下，法院須得在保護權利人的財產權（即知識產權）、確保權利人獲得有效救濟的權利與保護個人數據安全和私人生活等基本權利之間取得公平平衡③。

在Promusicae案之后，歐盟法院又在著名的維也納UPC電信公司訴康斯坦丁電影公司案（Telekabel案）④中，提出了評估比例原則相稱性的平衡測試，即依據《信息社會指令》第8條第3款的規定，簽發網站屏蔽禁令的機構須在《歐盟基本權利憲章》（下文簡稱《憲章》）所規定的關鍵自由或權利之間達成平衡。本案中所涉及的基本權利或自由包括權利人的財產權（即知識產權）、互聯網用戶的言論和信息自由以及互聯網服務提供商開展業務的自由。易言之，法院只有在滿足該平衡測試的前提下，方可簽發網站屏蔽禁令。

那么在平衡測試中，如何在各項基本權利或自由之間取得公平平衡？怎樣評估網站屏蔽禁令之于各方當事人的基本權利或自由是否相稱？針對前述問題，Telekabel案中的法官圍繞網站屏蔽禁令的相稱性問題作出兩方面闡釋：一方面對網站屏蔽禁令所涉及的相關各方的權利或自由進行權利平衡比例分析；另一方面，當網站屏蔽禁令作為減少著作權網絡侵權的適當措施時，對其有效性和成本進行手段目的比例分析。

具體說來，由于Telekabel案涉及的相關當事方包括知識產權人、網絡服務提供商以及互聯網用戶，所以權利平衡比例分析主要圍繞前述三方當事方的基本權利或自由展開。首先，從知識產權人的角度來審查禁令的相稱性。對于知識產權人來說，雖然法院簽發網站屏蔽禁令的初衷在于保護權利人的知識產權不受侵權行為的侵犯，但是知識產權本身并非是不可侵犯，必須受到絕對保護的權利。易言之，盡管《憲章》第17條2款⑤明確規定了“知識產權應受保護”，以及歐盟法院在處理知識產權侵權案件時亦傳達出了向保護知識產權傾斜的態度和立場，并不意味著對于知識產權的保護是絕對的⑥。知識產權人通過申請禁令的方式而有權獲得的保護程度與執行水平應與其余兩方的基本權利或自由相平衡，如此一來，當采取禁令措施保護知識產權人時，在保護知識產權與保障受措施影響的基本權利或自由之間方能取得公平平衡。

其次，從網絡服務提供商的角度來審查禁令的相稱性。本案中法院將開展業務的自由定性為“任何企業在對其自身行為負責的范圍內，自由使用其可調配的經濟、技術和財政資源的權利”①。而強制網絡服務提供商執行該禁令的話，將有可能對其開展業務的自由造成限制，理由是禁令將限制網絡服務提供商自由使用其可調配資源的方式，例如強制其采取某些屏蔽措施，這些措施或者成本高昂，或者會對其商業活動的組織產生重大影響，或者需要提出復雜而困難的技術方案等。然而，法院認為，本案中法院所簽發的禁令并不會侵害網絡服務提供商業務自由的實質內容②。原因有兩點，第一，該禁令允許網絡服務提供商采取最適合其現有資源和能力，以及最能應對其所面臨挑戰的措施；第二，該禁令強調網絡服務提供商不需要做出不合理的、難以承受的犧牲，在執行階段，網絡服務提供商可以通過證明其已采取了所有合理措施而免責③。歐盟法院將禁令的相稱性評估從簽發階段轉移到執行階段的處理方式，允許網絡服務提供商自行選擇最小限制的措施，在有可能對其業務自由造成限制的情況下，盡可能地保障了其利益。

最后，從互聯網用戶的角度來審查禁令的相稱性。對于互聯網用戶來說，從合法渠道獲取信息資源的權利亦應得到法院的支持和保障。因此本案中，檢察長克魯茲（Cruz Villalón）始終對禁令的針對性表示高度關注，如果網絡服務提供商所采取的屏蔽措施具有侵入性，那么它除了會導致過度屏蔽之外，還將危及用戶的信息自由。因此，屏蔽措施必須具有嚴格的針對性，既可以有效地防止盜版網站的著作權侵權，又能夠確保用戶獲取合法的信息資源，最終保障互聯網用戶的信息自由④。

在權利平衡比例分析之外，歐盟法院又圍繞有效性和成本兩方面，對禁令的相稱性進行了手段目的比例分析。首先，針對禁令的有效性問題，本案中所采用的是“合理有效性”標準[22]，法院否定了“禁令只有在完全阻止侵權行為的情況下才是相稱的”這一觀點⑤，認為，即使禁令沒有達到完全阻止著作權侵權行為的效果，只要它使用戶的訪問變得困難或者達成了嚴重阻礙互聯網用戶訪問目標網站的后果，禁令就可以被視為是有效的⑥。毋庸說，合理有效性是法院做出的務實的選擇，因為在解決知識產權網絡侵權問題上，追求“絕對有效”的救濟效果是不切實際的，因此，在堅持相對有效的前提下，為禁令設定一個低于“絕對有效性”的、相對可行的闕值，即要求具有一定程度的有效性，而不將知識產權保護置于其他基本權利的保護之上。而本案中這一闕值即表現為“造成訪問困難或者嚴重阻礙互聯網用戶訪問”。

其次，針對禁令的成本問題。在申請人與被申請人之間，執行屏蔽禁令的成本可能是最具爭議的問題。因為采取屏蔽措施是為了保障知識產權持有人的私人利益，而知識產權持有人也是屏蔽禁令唯一的受益者。通過執行屏蔽禁令，知識產權持有人將保護的成本轉嫁給網絡服務提供商。如果相較于屏蔽的有效性來說，執行屏蔽禁令的成本過高，那么屏蔽的正當性就有待商榷。為應對屏蔽措施的成本問題，檢察長克魯茲認為，在同時存在幾種適當措施的情況下，應采用限制性最小的措施，為此，應綜合考量措施的必要性、復雜性、持續時間等相關因素，并對這些因素進行詳細的調查分析①。此外，雖然由網絡服務提供商承擔執行屏蔽措施的成本已成共識②，但由于網絡服務提供商是不會從著作權網絡侵權中獲得商業利益的無辜第三方，因此，當屏蔽措施的成本實際上不成比例時，應考慮由權利持有人承擔部分或全部成本以確保禁令的相稱性③。

綜上所述，歐盟法院在處理知識產權網絡侵權案件時，一以貫之的是比例原則“利益平衡”的價值理念，至于如何達成利益平衡，歐盟法院主要采用的是權利平衡與手段目的這兩種比例分析方法。為實現網站屏蔽禁令的整體相稱性，法官除了要在各方當事人的基本權利或自由之間取得權利平衡，還需要在有效性與實施措施的成本等具體問題上進行比例分析。盡管筆者在本部分中所闡明的比例分析方法并不是歐盟法院適用比例原則時所采用的唯一模式，但是歐盟法院的司法實踐表明，在作出簽發網站屏蔽禁令的救濟措施時，進行權利平衡與手段目的的比例分析，能夠最大限度地平衡權利人、網絡服務提供商和互聯網用戶三方當事人的利益。

五、給中國的啟示

歐盟法院在打擊知識產權網絡侵權問題上踐行比例原則的方式是實行網站屏蔽禁令制度。如今，歐盟法院的司法實踐證明，網路屏蔽禁令已成為歐盟全境遏制和救濟知識產權網絡侵權的強效手段。網站屏蔽禁令制度的行之有效引發了我國學者對該制度的密切關注。早在2017年，胡開忠教授便對網絡屏蔽制度的立法背景和適用機理進行了細致的介紹，并結合我國國情，對如何引進和構建網站屏蔽禁令制度展開了鞭辟入里的可行性分析[23]。以此為基礎，周澎博士從適用范圍、適用要件、適用程序以及延伸適用等多方面、多維度對網站屏蔽禁令制度進行了本土化構建[24]。

然而到目前為止，針對知識產權網絡侵權，我國并未引進網站屏蔽禁令制度，倚重的依然是“通知—移除”規則。眾所周知，“通知—移除”規則肇始于美國國會1998年頒布的《千禧年數字版權法案》“網絡版權侵權責任限制”部分第512條，該條的核心內容在于，為即時通訊服務提供者、系統緩存服務提供者、信息存儲服務提供者和信息定位服務提供者四類網絡服務提供商規定免責條款，以免除其因客戶利用其提供的網絡服務所實施的侵害他人版權的行為，對版權人承擔的賠償等民事責任[25]。我國通過2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》將“通知—移除”規則正式引入中國。隨后，2010年施行的《侵權責任法》創造性地將“通知—移除”規則改造成了歸責條款[26]，即權利人的通知會直接導致觸發網絡服務提供商移除義務的法律后果，若網絡服務提供商在接到權利人的侵權通知后未及時采取移除措施的，須對損害的擴大部分承擔連帶責任。

依據我國《民法典》④、《侵權責任法》⑤、《電子商務法》⑥等法律中相關法條的規定，可將我國“通知—移除”規則的運行模式歸納為“通知—必要措施—反通知—起訴”，其中移除的必要措施包括“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等手段。顯而易見，與網站屏蔽禁令制度相比，兩者在屏蔽的必要措施方面，具有高度一致性。盡管兩項制度的實施過程中均會涉及網絡屏蔽，但需要說明的是，兩者關于網絡屏蔽的運行機理并不完全相同，這主要體現在以下三個方面：

首先，比例分析的主體不同：在網站屏蔽禁令制度中，歐盟法院通過作出網站屏蔽禁令的方式勒令網絡服務提供商實施網絡屏蔽這一救濟措施。由是，歐盟法院是該制度中綜合考量各方當事人利益、進行比例分析的主體，網絡服務提供商作為單純的執行者，是被動接受比例分析的一方當事人，需要考量的更多是執行過程中的成本。與之不同的是，“通知—移除”規則中，盡管網絡服務提供商依然是屏蔽措施的執行者，但在此之外，它取代法院成為了進行比例分析、平衡各方利益的主體。

其次，網絡屏蔽的性質不同：在網站屏蔽禁令制度中，網絡屏蔽是經權利人申請，法院作出禁令裁定后強制網絡服務提供商執行的措施，因而具有強制措施的屬性；而在“通知—移除”規則中，因為網絡服務提供商是決定是否實施網絡屏蔽等救濟措施的主體，所以這些措施并不具有強制措施的屬性，但如果網絡服務提供商沒有及時地實施網絡屏蔽等必要措施，這將成為法院裁判其是否侵權時的歸責事由。

第三，是否為侵權訴訟一部分的定位不同：對于網站屏蔽禁令制度來說，網絡屏蔽的申請、作出和執行與侵權訴訟之間是相互獨立、并行不悖的，雖然網絡服務提供商往往作為網站屏蔽禁令的被申請人與接收人而存在，但是，網站屏蔽禁令的作出，并不以網絡服務提供商有責為前提。而在“通知—移除”規則中，鑒于“是否及時采取網絡屏蔽等必要措施”是我國法院評判網絡服務提供商可否承擔侵權責任的歸責事由，由是，網絡屏蔽成為了侵權訴訟中必不可少的一環。

盡管如此，網站屏蔽禁令制度與“通知—移除”規則同作為向知識產權受到網絡侵害的權利人提供救濟的措施，兩者的觸發條件卻是相同的，即行為人實施了侵權行為，且該侵權行為必然會涉及知識產權權利人、網絡服務提供商、互聯網用戶這三方當事人的基本權利或自由。那么，在維護權利人合法權益的同時，如何周全地保障各方當事人的利益，是當前智媒時代擺在我國法律人面前的一項難題。而比例原則“利益平衡”的價值理念，為這一難題的破解打開了一扇希望之窗。換句話說，即使是在“通知—移除”規則的框架內，比例原則同樣有其用武之地。

是故，即使對于現今的我國來說，網絡屏蔽只是網絡服務提供商收到知識產權人的侵權通知后，履行“通知—移除”規則、移除侵權內容、阻止侵權行為、防止侵權損害進一步擴大的手段，但是，歐盟法院在作出網站屏蔽禁令時貫徹始終的比例原則，同樣可以作用到“通知—移除”規則的實施當中，因為比例原則的法理意涵，歐盟法院適用比例原則時權利平衡與手段目的的比例分析方法，均可幫助網絡服務提供商在相互沖突的法益之間達成利益平衡的價值追求，引導其在實施網絡屏蔽的過程中，在權利人的知識產權、自身的商業利益，以及用戶的信息自由之間謀求平衡點。

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收稿日期：2024-02-21

作者簡介：王詣博，江蘇南京人，法學博士，南京大學法學院。

基金項目：國家社科基金項目“域外管轄理論體系研究”（20BFX206）

①2013 Address by the Director General on the Assemblies of the Member States of WIPO. https：//www.wipo.int/about-wipo/en/dg_

gurry/speeches/a_51_dg_speech.html，最后訪問日期2023年10月21日。

②MUSO， 2021 MUSO Discover Piracy by Industry Data Review.

①該世界首例網站屏蔽禁令判決現于Aller International v. Tele2 A/S（Case No. FI-15124/2006），本案中哥本哈根市法院作出判決，要求互聯網服務提供商Tele2屏蔽對盜版網站AllofMP3.com的訪問。

②the Motion Picture Association-Canada， Before the Canadian Radio-television and Telecommunications Commission in The Matter of An Application Pursuant to Section 24， 24.1， 36， and 70（1）（a）of The Telecommunications Act， 1993 To Disable On-line Access to Piracy Sites， 2018.

③RG No 22/08014， Syndicat National de l’Edition v Bouygues Telecom et a.

④比例原則的雛形可以追溯至18世紀末的《普魯士一般邦法》第10章第2節第17條：“……為了維護公共安寧、安全和秩序，為了防止公共或者個人急迫的危險，必須為必要之處置。”在1882年“十字架山案”判決中，普魯士高等行政法院判決援引了必要性原則。參見張蘭蘭：《比例原則的私法適用何以可能？——一個規范論的視角》，載《環球法律評論》2022年第5期，第69頁。

①Case C-331/88， The Queen v Minister of Agriculture， Fisheries and Food and Secretary of State for Health ex parte Fedesa et al[1990] ECR I-4023.

②Case C-331/88， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [13].

③需要注意的是，在進行相稱性評估時，目標的合法性有時不作為單獨的一步進行考量。

④Case C-331/88， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [15-17].

①Communication from the Commission to the European Parliament， the Council and the European Economic and Social Committee， Guidance on certain aspects of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council on the enforcement of Intellectual Property Rights， p.21.

②[2017] EWHC 480（Ch）， Football Association Premier League Ltd v British Telecommunications plc; [2017] EWHC 3414（Ch）， Union Des Associations Européennes De Football v British Telecommunications plc; [2018] EWHC 1828（Ch）， Football Association Premier League Ltd v British Telecommunications plc; [2018] EWHC 2443（Ch）， Matchroom Boxing Limited v British Telecommunications plc.

①關于相稱性分析，筆者將在本文的第四部分中進行詳盡的論述。

②筆者將在本文的第四部分中對“公平平衡”理論進行介紹。

③需要說明的是，此處“管轄權”并非國際私法意義上的管轄權，而在于核驗法院是否有權簽發網站屏蔽禁令。

④Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services， in particular electronic commerce， in the Internal Market， Section 4： Liability of intermediary service providers， Article 12“Mere conduit”（1）.

①Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services， in particular electronic commerce， in the Internal Market， Section 4： Liability of intermediary service providers， Article 12“Mere conduit”（3）.

②Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society， Whereas（59）.

③Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society， Chapter 4， Article 8（3）.

④Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights， Section 5， Article 11.

⑤Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights， Section 1， Article 3.

⑥Regulation（EU）2022/2065 of the European Parliament and of the Council of 19 October 2022 on a Single Market For Digital Services and amending Directive 2000/31/EC（Digital Services Act），Article 9 Orders to act against illegal content.

①Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights， Section 5， Article 11.

②Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services， in particular electronic commerce， in the Internal Market， Chapter II Principles， Section 4： Liability of intermediary service providers， Article 15 “No general obligation to monitor” （1）.

③Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services， in particular electronic commerce， in the Internal Market， Chapter II Principles， Section 4： Liability of intermediary service providers， Article 15 “No general obligation to monitor” （2）.

④Case C-324/09， L’Oréal SA v eBay International AG.

⑤Case C-324/09， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [131].

⑥Case C-324/09， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [141].

⑦Case C-324/09， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [127].

⑧Case C-324/09， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [139、142].

①[2014] EWHC 3354（Ch）， Cartier International AG v British Sky Broadcasting Limited.

②在這里需要明確的是，法院對于第四點中“知曉”的理解指的并不是，網絡服務提供商意識到存在特定的侵害事實，而是認識到“一人以上的用戶使用其提供的服務侵害了著作權”這一事實，這與我國《侵權責任法》第36條第3款中規定的“知道”頗為不同。

③[2014] EWHC 3354（Ch）， Judgment of the High Court of Justice Chancery Division， [139].

④Case C-324/09， Opinion of Advocate General J？覿？覿skinen， [179].

⑤Case C-324/09， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [143].

⑥Case C-324/09， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [140].

⑦Case C-324/09， Opinion of Advocate General J？覿？覿skinen， [181].

①Case C-275/6， Productores de Música de Espa？觡a （Promusicae） v Telefónica de Espa？觡a SAU [2008] ECR I-271.

②Case C-275/6， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [68].

③Case C-275/6， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [61-65].

④Case C-314/12， UPC Telekabel Wien GmbH v Constantin Film Verleih GmbH.

⑤Charter of Fundamental Rights of the European Union[2010/C 83/02]， Article 17（2）.

⑥Case C-314/12， Opinion of Advocate General Cruz Villalón， [81].

①Case C-314/12， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [49].

②Case C-314/12， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [51].

③Case C-314/12， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [52-54].

④Case C-314/12， Opinion of Advocate General Cruz Villalón， [89].

⑤Case C-314/12， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [58-61].

⑥Case C-314/12， Judgment of the Court of Justice of the European Union， [62-63].

①Case C-314/12， Opinion of Advocate General Cruz Villalón， [98].

②因為執行屏蔽措施的成本是網絡服務提供商業務成本的一部分，且該項共識已通過Twentieth Century Fox Film Corp amp; Ors v British Telecommunications Plc[2011]EWHC 1981（Ch）等案例得到確認。

③Case C-314/12， Opinion of Advocate General Cruz Villalón， [106].

④《民法典》第1195條-1196條。

⑤《侵權責任法》第36條。

⑥《電子商務法》第42條-43條。

The Application of the Principle of Proportionality in Remedies for Network Intellectual

Property RightsInfringement： An Analysis Based on EU Judicial Practice

WANG Yi-bo

（Nanjing University， Nanjing， Jiangsu 210000）

Abstract： With the continuous increasein intellectual property network infringement cases in China， China’s problem of intellectual property network infringement has become increasingly rampant. How to curb and solve the problem is currently an important issue shared by legal practitioners in both the theoretical and practical fields in China. The entire European Union addresses the problem of intellectual property rights network infringement using a website blocking injunction system.The application of the principle of proportionality guarantees the effective implementation of the website blocking injunction system. China has not yet introduced the website blocking injunction system， and still adopts the “notice-and-takedown” rule to deal with intellectual property network infringement. Although the operational mechanisms for website blocking in the two are not entirely consistent，the objective reality that infringement will inevitably involve the fundamental rights or freedoms of the three parties， namely， intellectual property rightsholders， Internet service providers， Internet users， has not changed qualitatively. In order to protect the legal interests of intellectual property rights while safeguarding the interests of all parties， it is necessary to strike a balance between the interests of all parties. The principle of proportionality， which has the value of balance of interests as its connotation， is also useful in the “notice-and-takedown” rule， which is worthy of reference for our country.

Key words： intellectual property rights; network infringement; the principle of proportionality; website blocking injunction system; notice and takedown rule