備案審查結果的追溯力：效力判定及個案救濟

內容摘要：在備案審查中，規范性文件因抵觸上位法而被糾正或撤銷后的追溯力包括兩個方面：該規范性文件在被糾正或撤銷前的效力判定及由此而產生的個案救濟。其中，規范性文件抵觸上位法的效力判定應堅持三個原則和例外：向后失效為原則，自始無效為例外；立即失效為原則，定期失效為例外；功能適當為原則，介入立法為例外。規范性文件在被判定抵觸上位法之后，遭受不利的當事人能否獲得個案救濟，需從法政策角度綜合考量各方面因素，根據已決案件和未決案件的具體情形，并結合案件的類型而定。對于已決案件，應根據案件的性質決定能否獲得救濟；對于未決案件，則需區分原因案件和非原因案件的不同來決定能否獲得救濟。

關鍵詞：備案審查；規范性文件；溯及力；法律效力判定

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：2095-7076（2024）04-0091-13

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.04.008

一、問題的提出

維護法制的統一和尊嚴既是憲法明文規定的重要制度，也是法治中國建設的根本要求。2023年12月29日全國人大常委會通過的《關于完善和加強備案審查制度的決定》（以下簡稱《決定》）第14條規定，全國人大常委會確認有關法規、司法解釋與憲法、法律相抵觸或者違背憲法、法律的原則和精神，依法作出糾正和撤銷決定。①①參見《全國人民代表大會常務委員會關于完善和加強備案審查制度的決定》，載中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202312/t20231229_433986.html，2024年3月11日訪問。這是繼黨的十八屆四中全會和黨的十九屆四中全會強調要“加強備案審查制度和能力建設，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件”之后，最高國家權力機關作出的具有法律性質的重要決定。糾正和撤銷與上位法相抵觸的規范性文件，可以說是保證憲法和法律實施、加強憲法監督的“殺手锏”，該《決定》的出臺，彰顯了我國維護國家法制統一、推進全面依法治國的態度和決心。值得進一步深入思考的是，規范性文件被全國人大常委會確認抵觸上位法而被糾正或撤銷，在其被糾正或撤銷之前的效力該當如何判定？與此相關的個案救濟又該如何解決？這既是學術上亟待探討的理論問題，也是法律實務中值得重點關注的實踐問題。

以曾引起學術界強烈關注的“潘洪斌案”為例，該案經一審、二審判決后，作為本案裁判依據的《杭州市道路交通安全管理條例》中的條款，經全國人大常委會法工委確認與行政強制法的相關規定不符，那么，該條例中的條款在被確認與行政強制法的規定相抵觸之前，其效力該如何判定？作為裁判依據的規定在被確認抵觸上位法之后，潘洪斌是否可以申請獲得救濟？又如，在內蒙古“王永明涉黑案”和安徽“謝留卿等63人詐騙案”中，作為人民檢察院辦案依據的《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱“2019年《規則》”）所涉及的“異地用檢”存在諸多制度和實踐上的問題，①①相關討論可參見韓旭：《“異地用檢”規制論》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第2期，第46-54頁；程雪陽：《異地異級調用檢察官制度的合憲性分析》，載《環球法律評論》2022年第6期，第71-86頁；陳征、陳永樂：《民主正當性視野下的檢察官統一調用制度》，載《蘇州大學學報（法學版）》2024年第2期，第1-17頁。雖然最高人民檢察院接受全國人大常委會法工委的備案審查建議，于2023年發布《上級人民檢察院統一調用轄區的檢察人員辦理案件若干問題的規定》（以下簡稱“2023年《規定》”），在合法性層面解決了“異地用檢”存在的制度性障礙，但值得進一步探討的是，在2023年《規定》發布之前，2019年《規則》中相關規定的效力應當如何認定？也就是說，2023年規定糾正了2019年規則中存在的抵觸上位法的問題，那么2019年《規則》在被糾正之前是否有效？假設其被認定為無效，那么在依據該規則辦理的案件中遭受不利的當事人能否請求獲得救濟？

就此而言，我國目前還沒有關于規范性文件抵觸上位法的效力判定和個案救濟的相關規定，②②“目前還難以對備案審查中撤銷決定的溯及力問題作出統一的規定。對規范性文件被撤銷后的溯及力問題，需要對各方當事人和其他關系人的利益以及社會利益進行綜合考量，同時還要考慮對法秩序安定性的影響等因素，慎重作出處理。”全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2020年版，第173頁。法律實務上的實踐亦尚付闕如。理論界有學者根據當前備案審查實務中關于撤銷和廢止的做法，討論了備案審查結果溯及力的基礎性問題，并提出宏觀的制度設計方案；③③參見王鍇：《論備案審查結果的溯及力——以合憲性審查為例》，載《當代法學》2020年第6期，第26-37頁；孫波：《論規范性文件備案審查結果的溯及力》，載《政治與法律》2021年第1期，第107-120頁；梁洪霞：《關于備案審查結果溯及力的幾個基礎問題——兼與王鍇、孫波教授商榷》，載《法學論壇》2022年第2期，第60-70頁；梁洪霞：《論“異地異級調用檢察官案”備案審查結果的溯及力》，載《備案審查研究》2023年第3期，第31-47頁。亦有學者探討了備案審查人權保障功能及其實現路徑，④④參見梁洪霞：《備案審查的人權保障功能及其實現路徑——潘洪斌案的再思考》，載《人權》2020年第2期，第64-77頁。現有研究有助于為完善備案審查制度提供智識支持。規范性文件被撤銷與被修改和廢止性質上的差異，使得其效力認定和個案救濟有所不同；加之規范性文件抵觸上位法所涉及的問題在我國尚處于理論探索階段，還不夠成熟且尚存爭議，實踐中發生的問題卻亟須相關制度予以關照和回應，因而無論在理論研究層面還是在制度規范和實踐操作層面，規范性文件抵觸上位法的效力認定和個案救濟都值得進一步深入研究。有鑒于此，本文擬對該問題進行專門探討，以期為學界提供一種新的研究思路，進而助力我國相關制度的進一步完善。

二、規范性文件抵觸上位法的效力判定

完善合憲性審查和備案審查制度，撤銷與憲法法律等上位法相抵觸的規范性文件，是健全保證憲法法律實施和法治國家建設的制度基礎。一般認為，規范性文件抵觸上位法當然會導致該規范性文件無效，但究竟應當從何時開始無效？自始無效，立即失效抑或是過一段時間再失效？⑤⑤所謂“撤銷無效說”，是指違反憲法的法規范自被撤銷時起失去效力。參見田偉：《規范合憲性審查決定的類型與效力》，載《中國法律評論》2020年第1期，第81頁。“行政法規、地方性法規被全國人大常委會依法撤銷的，自撤銷的議案通過之日起失效；法規、司法解釋被依法撤銷或者糾正的，以原法規、司法解釋為依據制定的規范性文件自法規、司法解釋失效或者停止施行之日起停止適用。”梁鷹：《備案審查制度若干問題探討》，載《地方立法研究》2019年第6期，第17頁。雖然我國《立法法》和《憲法》的相關條款規定了對法律法規的撤銷規定，在理論上也基本形成了違憲違法規范撤銷無效說，但規范性文件抵觸上位法何時失效的問題目前在我國實證法上并無明確規定，在理論上亦存有爭議。由于不同的失效時間不僅會對該規范性文件的效力產生顯著差異，而且會由此影響到法秩序的安定性和統一性，并對公民切身利益產生直接的影響，因此需要細致分析。

（一）規范性文件抵觸上位法效力判定的理論與實踐

如前所述，我國目前尚無關于規范性文件抵觸上位法的效力判定的一般性規定。曾在少數備案審查決定中涉及的效力問題，針對的只是具體法律文書的效力，而不是具有普遍約束力的規范性文件的效力，①①如2013年全國人大常委會《關于廢止有關勞動教養法律規定的決定》提到：“在勞動教養制度廢止前，依法作出的勞動教養決定有效；勞動教養制度廢止后，對正在被依法執行勞動教養的人員，解除勞動教養，剩余期限不再執行。”2019年全國人大常委會《關于廢止收容教育法律規定和制度的決定》也有類似內容：“在收容教育制度廢止前，依法作出的收容教育決定有效；收容教育制度廢止后，對正在被依法執行收容教育的人員，解除收容教育，剩余期限不再執行。”迄今為止還沒有出現過規范性文件因抵觸上位法被宣告無效的案例。《憲法》和《立法法》規定了憲法的最高法律效力和地位，其他一切法律法規等規范性文件都不得同憲法相抵觸，②②《憲法》序言最后一自然段規定“憲法……是國家的根本法，具有最高的法律效力”，第5條規定“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”；《立法法》第98條規定“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例都不得同憲法相抵觸”。也規定了改變或撤銷與憲法等上位法相抵觸的法律法規等規范性文件，③③參見《憲法》第67、89、104、108條和《立法法》第108條的相關規定。但在《憲法》和憲法相關法都沒有明文規定規范性文件抵觸憲法等上位法被改變或撤銷時的效力如何判定的情況下，無疑給實踐中規范性文件抵觸上位法的效力判定帶來了難題和挑戰。

域外一些國家和地區對于與《憲法》等上位法相抵觸的規范性文件的效力問題在理論上有較為深入的研究，在實證法上亦有明確規定。凱爾森認為，如果立法機關制定法律的方式或法律的內容不符合憲法的規定，就是“違憲”的法律，憲法監督機關可以取消這些“違憲”的法律。如果憲法監督機關“宣布”法律規范違憲無效，“即具有追溯力地廢除該規范，以至以前由該規范所產生的法律效果可以被取消。”④④需要注意的是，凱爾森所說的法律違憲無效具有溯及力，是以憲法監督機關的宣布為條件的，這里的“宣布”并不具有宣告性而是具有一種構成性，未經這種宣布，該規范就不能被認為是無效的。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般原理》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第180頁。現行《德國聯邦憲法法院法》第78條規定，聯邦憲法法院確信聯邦法與基本法，或邦法與基本法或其他聯邦法相抵觸時，應在裁判中宣告其無效；《日本憲法》第98條規定，與憲法相抵觸的法律、命令、詔敕以及有關國務的其他行為的全部或一部，一律無效。⑤⑤參見孫謙、韓大元主編：《世界各國憲法·亞洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第499頁。

總體來看，對于規范性文件抵觸上位法而無效后何時失效的問題，有自始無效和向后失效等不同的觀點和做法。早期德國學界受凱爾森理論影響，通說認為違憲法令應自始無效，主張為了維護憲法的優位性及法秩序的統一性，避免法秩序的矛盾，抵觸憲法的法規范應自始無效。美國早期也采取自始無效說，聯邦最高法院在Norton v. Shelby County案中指出：“違憲的法律不是法律，不得因此創設權利或課予義務，即在法律上假定其自始不存在。”⑥⑥118 U.S. 425， 442（1886）.由于自始無效存在著破壞法秩序的安定性等嚴重弊端，德國和美國后來在法律規定或司法實踐中實行了新的做法，如德國《聯邦憲法法院法》第79條規定，除了確定的刑事判決所依據的法規經宣告違憲后被告有權提起再審外，其他依據被宣告違憲的法規所作出的確定判決不受影響。美國則采取較有彈性的“個案決定”，即在某類案件中有溯及力，在除本案之外的其他案件中，均沒有溯及力。⑦⑦Mauro Cappelletti， Judicial Review in The Contemporary World， Bobbs-Merrill Inc. Press，1971， pp. 93-95.

目前，多數國家對規范性文件抵觸上位法采取向后失效的做法，即下位法在被審查機關宣告與憲法法律相抵觸之前是有效的，只有當其被宣告與憲法法律相抵觸之后才會無效。向后失效分為向后立即失效和向后定期失效，前者是指法律法規在被審查機關宣告違憲或違法時立即失去效力；后者則是指法律法規在被審查機關宣告違憲或違法后，經過一定期限才失去效力，在該期限屆滿之前仍然是有效的。其中采取向后立即失效的國家比較多，例如《意大利憲法》第136條第1款規定，當憲法法院宣布某項法律規范或具有法律效力的行為規范違憲時，從該決定作出之日起，該規范即喪失法律效力；①①參見孫謙、韓大元主編：《世界各國憲法·歐洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第759頁。《匈牙利憲法法院法》第45條第1款規定，經憲法法院廢止的法規范自裁判公布時起停止適用；《葡萄牙憲法》第282條第1款規定，具有普遍約束力的違憲或違法的宣告，在被宣告為違憲或違法的條款開始生效時產生效力。②②參見孫謙、韓大元主編：《世界各國憲法·歐洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第504頁。有的國家既規定了規范性文件抵觸上位法向后立即失效，同時也規定了向后定期失效，如1920年的《奧地利憲法》規定了違憲法令向后失效，但修改后的現行《奧地利憲法》第140條第5款規定，憲法法院以違憲為由作出廢除某項法律的裁決，則聯邦總理或有關州州長應立即公布該項廢除令。如果憲法法院對廢除令的日期未作規定，則廢除令自公布之次日起生效。如果憲法法院對廢除令的生效日期有所規定，則該期限最長不得超過18個月。③③參見孫謙、韓大元主編：《世界各國憲法·歐洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第86頁。又如《法國憲法》第62條第2款規定，依憲法第61-1條的規定被宣告違憲的法律，應于憲法委員會裁決公布之時或該裁決確定的最后期限前予以廢除。④④參見孫謙、韓大元主編：《世界各國憲法·歐洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第275頁。

此外，基于防止出現法律真空、尊重立法裁量等因素的考量，德國聯邦憲法法院在憲法審查實踐中還發展出了另一種宣告模式：違憲但不無效（unconstitutional but not void），⑤⑤See Werner Schroeder， Temporal Effects of Decisions of the German Federal Constitutional Court， in P. Popelier， S.Verstraelen， D. Vanheule and B. Vanlerberghe（eds.）， The Effects of Judicial Decisions in Time， Intersentia Publishing Ltd Press， 2014， p. 22.學界稱之為“單純違憲宣告”，即審查機關認為法規與憲法法律相抵觸而對其宣告違憲或違法，但并不宣告該法規無效。日本憲法對于法規違憲或違法的效力沒有具體規定，日本最高法院在實踐中曾作出過與德國聯邦憲法法院違憲但不無效的效果相類似的“情況判決”。⑥⑥參見李孝悌：《日本最高法院憲法判決效力之研究》，載《南臺財經法學》2017年第3期，第177頁。在這種宣告模式下，法規雖然被宣告違憲或違法，但由于未被宣告無效而得以繼續適用。盡管如此，審查機關也不會放任法規的違憲或違法狀態繼續維持下去，而是對立法者提出了委托，要求立法者對該法規進行修改完善，以消除其違憲或違法狀態。加拿大1982年《憲法法》第52條雖然規定了不符合憲法的法律無效，⑦⑦參見孫謙、韓大元主編：《世界各國憲法》（美洲大洋洲卷），中國檢察出版社2012年版，第612頁。但并沒有規定法律失效的時間，最高法院在實踐中采取了一種獨特的宣告方式：暫緩無效宣告（a suspended declaration of invalidity），⑧⑧Kent Roach， Constitutional， Remedial and International Dialogues about Rights： The Canadian Experience， Texas International Law Journal. Vol.40， No.3， 2005， p. 546.即最高法院在審查中認為法律不符合憲法時，裁判法律違憲無效，但該無效裁判并不立即生效，而是將裁判的生效時間暫時向后推延。由于暫緩無效宣告可以使違憲無效裁判暫時不能生效，導致不符合憲法的法律在暫緩期間內繼續有效，因而法律即使被判定違憲，仍然能夠繼續適用一段時間。⑨⑨暫緩生效的期間，大多為6個月，最長的為一年半。See Bruce Ryder， Suspending the Charter， Supreme Court Law Review， Vol.21， No.2， 2003， p. 296.

雖然域外只有少數國家明確規定了與憲法或法律等上位法相抵觸的規范性文件的效力判定方式，但無論是單一制國家還是聯邦制國家，都強調下位法不得與上位法相抵觸，十分注重維護國家法律秩序的統一性，因此關于法律與憲法相抵觸的效力判定作為一項基本原理，隱含著并適用于規范性文件抵觸上位法的效力判定方式。不過，對于規范性文件抵觸上位法的效力判定，各國的規定和實踐操作差異都是比較大的。有的是在憲法或者法律中予以明確規定，如奧地利、意大利、法國和匈牙利；有的未予明確規定，而是在審查實踐中實行個案決定，如以色列和日本；有的即使有明確規定，但實踐過程中并未限于既有規定，而是根據具體情況發展出了新的效力判定模式，如德國和加拿大。從各國的情況來看，對于與上位法相抵觸的規范性文件采取何種效力判定模式，并不是統一和固定不變的。即使在有明確規定的國家里，審查機關在對違反上位法的規范性文件進行效力判定時，仍然無法避免恣意濫用的指責，并引發來自各方面的爭議。

事實上，規范性文件抵觸上位法的效力判定，無論采用何種判定模式都存在著難以避免的缺陷和不足。從法安定性價值和憲法秩序角度來看，自始無效宣告必然會破壞法安定性；向后立即失效宣告使原先被法律所調整的社會關系失去規范依據，帶來法律真空狀態，造成民眾無所適從和社會失范等后果；向后定期失效雖然能夠避免法律真空并能夠維護法安定性，但由于違憲法令在失效期限屆滿前繼續有效，無疑會侵害上位法的優位性和法秩序統一性，違憲但不無效宣告和暫緩無效宣告也存在這樣的弊端。

言而總之，當規范性文件抵觸上位法時，究竟采取何種效力判定模式，主要取決于三個方面的考量：一是法安定性與正當性之間的價值選擇；①①例如若側重于維護法的安定性價值，則傾向于采取向后失效宣告模式；若側重于維護正當性價值，則傾向于采取自始無效宣告模式。二是功能適當原則下國家機關之間的權限分工；②②如在一個法規違憲審查案件中，憲法審查機關在決定是否采取違憲定期失效的判定模式和期限的長短，以及在該期限內是否需要提出暫時過渡性措施時，不僅需要考慮自身的功能定位，更多考慮的是對立法機關的尊重及其對立法政策的選擇權。三是特定情形中的法益衡量。

（二）我國規范性文件抵觸上位法效力判定的原則與例外

如前所述，我國憲法和立法法雖然規定了有權機關改變或撤銷與上位法相抵觸的規范性文件，但并未明確規定規范性文件抵觸上位法的效力判定問題。有學者指出，“我們可以大膽借鑒其他國家的違憲判決形式，構造出適合中國國情的撤銷決定形式和種類”③③劉連泰：《中國合憲性審查的憲法文本實現》，載《中國社會科學》2019年第5期，第118頁。。目前全國人大常委會在實務中尚未改變或撤銷過與上位法相抵觸的規范性文件，對于規范性文件抵觸上位法何時失效更是不得而知，理論界對此也缺乏深入探討。④④在我國備案審查工作中，對規范性文件抵觸上位法予以撤銷的特點在于：備案審查機關在正式行使撤銷權之前先行發函督促或約談制定機關，是糾錯機制中柔性、靈活性的體現，充分顯示了我國備案審查制度的“中國特色”，即“先禮后兵”，審查主體充分尊重和考慮制定機關的“顏面”。參見全國人大常委會法工委備案審查室：《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2020年版，第155-156頁。筆者認為，這種狀況不會一直持續下去，在未來的備案審查中完全有可能對抵觸上位法的規范性文件予以改變或撤銷，屆時規范性文件抵觸上位法的效力判定問題必將被提上議事日程，從近兩年備案審查報告可以看出這種發展趨勢。⑤⑤在2019年以前的備案審查中，對涉及合憲性的審查內容沒有作出直接、正面回應，但2020年的備案審查工作中，在對征收民航發展基金等三個案例的備案審查時有關涉憲性、合憲性問題的審查程度更直接、更深入，尤其是對憲法中“征收”一詞應如何理解作出判斷，無疑是一次實質上的合憲性審查，具有開創性意義。如果說過去還只是探索，2020年合憲性審查工作則可以說是穩步推進，取得了重大突破。參見梁鷹：《2020年備案審查工作情況報告述評》，載《中國法律評論》2021年第2期，第175頁。在中央推進備案審查工作力度日漸強化和全國人大常委會對備案審查重視程度不斷提高的背景下，應當對規范性文件抵觸上位法的效力判定問題加強理論上的探討和智識儲備。借鑒域外經驗，筆者認為，在我國備案審查中，規范性文件抵觸上位法的效力判定應遵循如下原則與例外。

1.向后失效為原則，自始無效為例外

在法治國家，為了維護法秩序的安定性和民眾信賴利益，審查機關對于規范性文件抵觸上位法的處理應堅持向后失效為原則，以避免自始無效破壞過去已經確定的法律關系，這有利于保持既存法律關系和維護社會秩序的穩定狀態，否則勢必導致案件和社會關系可能永遠處于無法確定的不安定狀態。⑥⑥Eva Steiner， Judicial Rulings with Prospective Effect From Comparison to Systematization， in Eva Steiner（ed.）， Comparing The Prospective Effect of Judicial Rulings Across Jurisdictions， Springer International Publishing Press， 2015， p. 1， p. 17.同時，鑒于維護公共利益和公民基本權利是法治國家的基本要求，審查機關在特定情況下對抵觸上位法的規范性文件也可以例外地采取自始無效模式。

在堅持向后失效原則下采取自始無效的例外模式，實質上是對法的安定性與正當性進行平衡的需要。由于備案審查制度的功能主要在于修復法律體系而非提供個案救濟，⑦⑦Gabor Spuller， Transformation of the Hungarian Constitutional Court： Tradition， Revolution， and（European） Prospects， German Law Journal， Vo.15， No.4， 2014， p. 637.這就決定在規范性文件抵觸上位法的效力判定模式上應以維護法安定性為目標的向后失效為原則，以維護正當性為目標的自始無效為例外。不過，公法上行為當然違法導致自始不發生效力，須其瑕疵已達重大且明顯的程度。所謂“重大”是指違背憲法所確定的人民主權、民主集中制、民族平等、社會主義法治等基本原則，或對公民權利的限制已涉及本質內容而逾越必要程度；所謂“明顯”是指從任何角度觀察都無疑義，或并無有意義的爭論存在，①①參見陳清秀：《違憲法規之解釋效力問題——兼論違憲法規限期失效，于過渡期間之效力問題》，載《法令月刊》2010年第12期，第78頁。唯有符合這些條件時，才能采取自始無效宣告模式。例如，抵觸上位法的規范性文件違背重大公共利益，或侵害公民生命和人身自由之類最重要的基本權利，向后失效尚不能給予有效維護或制止侵害，此時便可例外地采取自始無效的宣告模式。

2.立即失效為原則，定期失效為例外

對于抵觸上位法的規范性文件何時失效，審查機關有多種模式可供選擇，但不管選擇何種失效模式，均須以維護法秩序為基礎。在法治國家里，無論是實行單一制還是實行聯邦制，都需要維護法的位階關系，不允許有抵觸國家憲法和法律的規范性文件存在。審查機關發現抵觸憲法或法律的規范性文件，應堅持立即失效為原則，其優勢主要有二：一是維護憲法至上的優位性和法秩序的統一性，這是不能違背的法治國家之基礎和底線；二是可以使與憲法相抵觸的法律或不符合上位法的其他規范性文件得到及時糾正，確保國家法制在內容上的協調一致。但立即失效會造成法律真空的無序狀態，并不一定符合維護憲法價值秩序的要求，而且有時候立即失效確無必要，反而會導致更為嚴重的情況。有鑒于此，審查機關可以采取定期失效的例外模式，以便讓立法者有足夠時間修改法律或制定新法。

在立即失效原則下采取定期失效的例外模式，實質上是特定情形下進行法益衡量的要求。立即失效使規范性文件不再適用，而定期失效使規范性文件在期限屆滿前能繼續適用一段時間，二者之間究竟采取何種模式，在堅持立即失效原則的同時，在具體案件中還取決于特定情形下對公民、法人和其他組織或者對公共利益的法益衡量。但即使在特定情形下采取定期失效宣告模式，并不意味著規范性文件在期限屆滿前可以毫無限制地繼續適用。有學者認為，定期失效宣告應分為兩個部分理解：一是針對立法機關的要求，使其有一定期限修改法律；二是針對法律適用機關包括行政機關和法院的要求，不得繼續適用該法律。②②參見李惠宗：《論違憲而定期失效法律的效力》，載《法令月刊》2009年第10期，第16頁。因此在采取定期失效宣告的時候，應明確定期失效宣告是對規范制定者修改規范期限的一種委托，其目的并不是使抵觸上位法的規范性文件繼續維持效力，抵觸上位法的規范性文件原則上應自宣告之日起不再適用，否則不符合定期失效宣告維護法秩序的初衷。當然，如果定期失效宣告比立即失效宣告更符合法秩序，則在從嚴把握該規范性文件的適用范圍和斟酌審查機關意旨的前提下，可以謹慎適用。

3.功能適當為原則，介入立法為例外

前文已述及，審查機關對規范性文件是否與上位法相抵觸行使的審查權屬于一種憲法監督或法律監督權。審查機關在審查過程中發現規范性文件抵觸上位法時，作出無效宣告或采取其他效力判定方式，符合其法定職權范圍的規定，也是審查機關在國家機構體系中作為憲法法律監督者的功能定位。根據功能適當原則，審查機關只能在其職權范圍內審查規范性文件是否與上位法相抵觸，并作出相應的效力判定。但有的時候，審查機關在對規范性文件抵觸上位法進行效力判定時，比如在采取立即失效或定期失效宣告時，為了避免出現無法可依的情況，會提出在新規范性文件頒布之前的過渡性措施（transitory measures）。這種做法，使審查機關不再只是作為憲法或法律監督機關行使監督權，而是超越其審查監督的職權范圍和功能定位，介入了立法機關的立法權領域。

審查機關提出過渡性措施，解決了舊規范性文件因抵觸上位法而無效所造成的規范真空狀態問題，但同時又產生了新的問題，那就是行使了本屬于立法機關行使的權力，其介入屬于立法機關立法權的行為有違法治國家的功能適當原則，①①關于功能適當原則的內涵，參見張翔：《國家權力配置的功能適當原則》，載《比較法研究》2018年第3期，第153頁。尤其在司法性質的機關執掌憲法和法律監督職權的國度里，更容易引起抨擊和爭議。因此，審查機關作為行使監督職能的機關，在對抵觸上位法的規范性文件進行效力判定時，應堅持功能適當原則，盡量避免介入立法機關的立法權領域。畢竟在法治國家里，規范性文件被確認抵觸上位法而無效之后，應如何予以補救或出臺何種新的規范，屬于立法政策考量的范疇，是立法機關行使立法職能的范圍，因此行使監督職能的審查機關不應肆意侵入。

但鑒于立法的程序性和嚴苛性，頒布新的規范性文件需要較長時間，如果完全由立法機關來解決規范性文件因抵觸上位法而無效所帶來的法規范真空問題，可能無法有效應對社會現實的需要。在出現這種特殊情況時，審查機關可以在堅持功能適當原則的前提下，例外地提出過渡性措施，或者提出法規適用的原則和方法，這也不失為一種臨時的折衷手段。實際上，這種做法是在規范性文件抵觸上位法無效時填補法規范真空的臨時辦法，能滿足社會關系調整中的規范需求，因而具有一定程度的合理性。不過，審查機關仍須避免過度地介入立法，應謹記這只是特殊情形時的例外，不能頻繁和恣意地采用。

前文對規范性文件抵觸上位法的效力判定所采取的三個原則和例外，都是圍繞著維護法秩序和權力監督制約這兩個基本點提出的。根據向后失效原則和立即失效原則，規范性文件被審查機關認定抵觸上位法后，針對此后的行為和事件不再有效，但在其被認定抵觸上位法以前仍然是有效的，不僅體現了法秩序所要求的維護憲法法律優位性和法制統一性，而且體現了法秩序所內含的不溯及既往原則的要求。定期失效的例外是為了避免出現法規范的真空狀態，滿足調整社會關系的現實需要，體現了法秩序的安定性追求；功能適當原則和立法介入例外要求審查機關作為監督者應盡量在其職權范圍內活動，體現了權力監督制約的要求。眾所周知，維護法治秩序有利于保護憲法法律中所體現的公民權利，實行權力監督制約則有助于防止權力濫用，維護公民權利，因此這兩者都是從不同角度、通過不同途徑和方式來達到保障公民權利的終極目的。換言之，規范性文件抵觸上位法的效力判定所堅持的三個原則和例外是以一個中心、兩個基本點來展開的，即以保障公民權利為中心，以維護法治秩序和權力監督制約為基本點。

三、規范性文件抵觸上位法的個案救濟

在規范性文件被判定為與上位法相抵觸之后，由于規范性文件的效力發生了變化，必然隨之產生的另一個問題，就是適用該規范性文件的案件中的當事人的個案救濟問題，即作為案件裁判依據的規范性文件，在經審查判定抵觸上位法之后，由于裁判依據的效力發生變化，能否使在案件中遭受不利的當事人獲得救濟？這個問題在目前我國備案審查相關規定和實踐中均未曾涉及，這不僅關系到備案審查制度的權利保障功能能否實現，②②全國人大常委會《法規、司法解釋備案審查工作辦法》第3條規定開展備案審查工作的功能之一是“保護公民合法權益”。而且是事關我國備案審查制度是否完善和健全的重要問題，因此無論在制度還是實務層面都亟待開展深入研究和廣泛探討。筆者認為，規范性文件抵觸上位法的個案救濟不是一個簡單的法律問題，更不是單純依靠法律條款就能輕松解決的問題，而是一個涉及法政策學的問題，需要綜合考量各方面因素，并結合案件類型進行多方權衡后才能妥善解決。

（一）已決案件中的個案救濟

依法裁判是法治的基本要求，在成文法國家，法院必須以有效的法律法規為依據來裁判案件。③③在正式的法律沉默無言或不充分時，法官應當服從當立法者自己來管制這個問題時將會有的目標，并以此來塑造他的法律判決。參見[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2003年版，第74頁。如果已確定的司法裁判或行政決定所依據的法律法規經審查機關判定違反上位法而無效，遭受不利的當事人是否有權請求個案救濟，對此不能一概而論，由于刑事案件與民事、行政案件的性質不同，能否獲得救濟的答案也不一樣。

首先，刑事案件被告的權利救濟。按照向后失效原則，規范性文件被認定抵觸上位法時，應自宣告之后停止適用，對其宣告前已經確定的法律關系不產生影響。根據該原則，規范性文件雖然被審查機關宣告抵觸上位法，但在之前已確定的裁判中遭受不利的人，無權以該宣告為由請求個案救濟，而從正當性角度來說，這對他可能是不公的。自始無效雖可彌補向后失效原則的這種局限性，但由于自始無效只是一種例外性的宣告模式，其適用具有嚴格限制，并非任何性質的案件都可以采用。

憲法和法律是公民意志和利益的體現和保障，規范性文件與憲法和法律等上位法規范相抵觸，就意味著對法規范所體現和維護的公民權利自由的侵害。因此，當有利于保護公民權利自由時，規范性文件因抵觸上位法而被宣告無效，其效果應理解為一般性地溯及既往，即與上位法相抵觸的規范性文件，其無效的時間可追溯到該規范性文件頒布之時，但這主要適用于刑事法特別是刑事實體法領域。據此，刑事案件所依據的法規范被審查機關宣告抵觸上位法，被告可以請求權利救濟。按照《德國聯邦憲法法院法》第79條規定，確定的刑事判決所依據的法規，經宣告為違反《基本法》或依本法第78條①①即憲法法院確信聯邦法與基本法，或邦法與基本法或其他聯邦法相抵觸時，應在裁判中宣告其無效。同一法律中之其他規定如基于相同理由，與基本法或其他聯邦法抵觸時，聯邦憲法法院亦得將此等規定宣告無效。被宣告無效的，均得依據刑事訴訟法的規定對其提起再審，其他案件不受影響。也即是說，只有刑事案件中遭受不利的人才有權通過再審程序獲得救濟。按照《匈牙利憲法法院法》第45條第3款規定，如果已確定的刑事案件的裁判依據被憲法法院宣告抵觸憲法，該刑事判決因喪失合法性基礎而不能發生效力。《葡萄牙憲法》第282條第1款規定，規范性文件自被憲法法院宣告違憲或違法時失去效力，已經審理并作出判決的案件仍然有效，但對有關刑事的不利于被告的判決除外。②②除了刑事案件外，《葡萄牙憲法》第282條第3款還規定了有關紀律和行政違法的不利于當事人的判決也不能產生效力。參見孫謙、韓大元主編：《世界各國憲法·歐洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第504頁。根據該規定，不利于被告的刑事案件所依據的法規如果嗣后被憲法法院宣告違憲或違法，該判決不能發生效力，從而有利于保障被告的權利。“大陸型憲法審查制度下德國和意大利的憲法法院，幾乎與美國的普通法院一樣，也就是違憲的法律在刑事案件上被認為溯及既往地無效，相反，在民事案件中不溯及既往，”③③Mauro Cappelletti and John Clarke Adams， Judicial Review of Legislation： European Antecedents and Adaptations， Harvard Law Review， Vol.79， No.6， 1966， p. 1208.可見，刑事案件被告以裁判所依據的法律法規被宣告無效為由請求個案救濟，是許多國家通行的做法。

按照上述理論，在我國備案審查中，如果刑事法規或刑事司法解釋被確認抵觸憲法或法律，效力判定上應采取自始無效這一例外宣告模式，以該法規或司法解釋為依據的刑事判決即喪失合法性基礎，被告可以此為由提起再審以請求個案救濟。之所以對刑事案件被告的權利給予特殊保護，是因為刑事案件、民事案件和行政案件是不同性質的案件。在刑事案件中，被告因觸犯刑法而被判刑，承擔的是刑事責任，相對于民事責任和行政責任，刑事責任是性質最為嚴重、制裁后果最為嚴厲的一種法律責任。刑事責任這種特點決定了對被告權利的影響是最大的，關系到人身自由權甚至生命權。眾所周知，人身自由權和生命權是一個人最為重要的基本權利，是享有其他一切權利的基礎，因而是最值得保護的權利，這就是各國對人身自由權和生命權的保護強度高于其他權利保護強度的緣由。正因為如此，在規范性文件抵觸上位法被宣告無效后，被告有權對以該規范性文件為裁判依據的刑事案件提起再審，以獲得個案救濟。在我國，刑事案件被告是否一律有權以裁判所依據的刑事法律規范抵觸上位法被宣告無效為由請求個案救濟，如前所述，這不是一個簡單的法律問題，還需根據我國刑事犯罪案件的具體情況和社會現實，如刑事案件數量的多寡以及辦案成本的大小等，綜合考慮程序和實體等各方面的因素而定。不過，這屬于法政策學的內容，已超出本文的研究范圍，故在此不予討論。

在刑事裁判所依據的法規和司法解釋因抵觸上位法被宣告無效后，被告無須再承擔原裁判所確定的刑事責任。至于被告的罪刑如何確定，則應當根據有效的刑法規范或新修改和新頒布的刑法規范或司法解釋，按照刑事訴訟程序規則來確定。因此，被告不承擔原裁判確定的刑事責任并不意味著被告一定不會受到制裁，只是多了一個根據合憲和合法的刑法規范和司法解釋獲得個案救濟的機會。

其次，民事和行政案件當事人的權利救濟。與刑事案件涉及人身自由權和生命權不同，民事和行政案件①①雖然行政案件也可能會涉及當事人的人身自由權，但其與刑事案件對被告人身權的影響相比要小得多，而且這兩類案件的性質和嚴厲程度也相差很大，故行政案件與刑事案件的個案救濟方式應有所不同。此外，行政案件又分為不同的種類，如行政處罰、行政強制與行政許可，盡管這些不同類型的行政案件涉及的具體內容不同，對當事人的具體影響也有所差異，但它們都屬于行政性質的案件，故筆者認為，各種類型的行政案件的個案救濟方式應當是相同的。涉及的大多是財產權或其他人身權利。因此，與刑事案件采取自始無效的例外宣告模式不同，已確定的民事裁判、行政裁判或行政決定所依據的規范性文件被審查機關確認與上位法相抵觸時，一般采取向后立即失效宣告模式，當事人權利保障與刑事案件被告的權利保障也有所差異。

根據《德國聯邦憲法法院法》第79條第2項的規定，確定的判決所依據的法規經宣告違反基本法或被宣告無效，除刑事案件之外的其他依據被宣告無效的法規所作的確定判決不受影響；尚未執行或未執行完畢的不得再執行；已執行完畢的不得主張不當得利請求權。②②該項還規定，依聯邦憲法法院法第95條第2款或法律另有規定的情形除外。聯邦憲法法院法第95條第2款規定，針對裁判提起的憲法訴愿有理由時，聯邦憲法法院應撤銷該裁判，并根據案件事實將案件發回原審法院重審。根據該規定，除刑事判決之外已確定的民事、行政判決，如果其裁判依據被聯邦憲法法院宣告違反基本法或無效，該裁判并不會因此而受到影響，遭受不利的當事人亦不得以此為由請求重新審理。這意味著，民事和行政案件所依據的法律法規被宣告違反基本法或無效，不構成作為裁判的法律基礎的變更，當事人即使在裁判中遭受不利也無權獲得個案救濟。如果確定的民事、行政案件的裁判尚未執行或未執行完畢，則不得再強制執行。言下之意，即使裁判的效力和內容都不會因裁判依據被宣告無效而發生改變，但裁判的執行應當停止。不過，如果裁判的內容在其裁判依據被宣告無效之前已經執行完畢的，為了維護法的安定性，當事人不得請求不當得利返還。根據《葡萄牙憲法》第282條規定，對不利于當事人的行政案件，其權利救濟與德國刑事案件被告的權利救濟采取同樣的模式，而對于民事案件的裁判依據被宣告違憲或違法時也采取立即失效模式，宣告前已經審理并作出裁判的民事案件仍然有效，當事人不能請求權利救濟。③③參見孫謙、韓大元主編：《世界各國憲法·歐洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第504頁。《匈牙利憲法法院法》第45條規定了法規范雖然被憲法法院宣告抵觸憲法，除了促成宣告的原因案件和已確定的刑事案件外，并不影響民事、行政案件在宣告前適用該規范所產生的權利義務關系，當事人無權獲得救濟。

總之，關于民事、行政案件當事人的權利救濟，除少數國家如葡萄牙對不利于當事人的行政案件采取與刑事案件一樣的救濟模式外，多數國家對于確定的民事、行政案件不因其裁判依據被宣告無效而受到影響，當事人不能獲得個案救濟，這是對抵觸上位法的規范性文件采取立即失效宣告模式的體現和運用。因為按照立即失效原則，規范性文件因抵觸上位法而被審查機關宣告無效之后才失效，在被宣告之前是有效的，故規范性文件在被宣告無效之前以其為依據作出的確定的民事裁判、行政裁判或行政決定不受影響。按照這種模式，在我國備案審查中，即使當事人在已經確定的民事裁判、行政裁判或行政決定中遭受不利，甚至法院裁判或行政決定的結果可能不符合正當性時要求也不能申請再審，無權獲得救濟，這是民事、行政案件的當事人為了維護法安定性價值所必須忍受的也是無法避免的代價，④④對于法的正當性價值與法的安定性價值二者關系的認識和平衡，歷來是一個充滿爭議和莫衷一是的話題。參見鄭春燕：《當合法性遭遇正當性》，載《浙江學刊》2004年第4期，第121-126頁。因為在現代法治社會，與刑事案件更加強調被告的權利保障不同，民事、行政案件更加注重對既往法律關系和社會穩定秩序的維護。

以此理論來審視潘洪斌案，①①潘洪斌訴杭州市拱墅交警大隊道路行政強制案的裁判詳情，參見浙江省高級人民法院（2016）浙行申384號行政裁定書。我們認為，由于潘洪斌是在二審判決確定之后對裁判所依據的《杭州市道路交通安全管理條例》提出備案審查建議，雖然全國人大常委會法工委法規備案審查室認為該條例相關規定不符合行政強制法的規定，潘洪斌也無權獲得救濟。有學者認為，該案不適用法不溯及既往原則，潘洪斌有權獲得救濟，②②參見梁洪霞：《備案審查的人權保障功能及其實現路徑——潘洪斌案的再思考》，載《人權》2020年第2期，第74頁。該觀點未區分法的溯及力與備案審查結果的溯及力，③③參見孫波：《論規范性文件備案審查結果的溯及力》，載《政治與法律》2021年第1期，第108頁。如果不分案件性質一律實行溯及既往，必然對法的安定性和社會秩序帶來破壞。在我國目前對于規范性文件抵觸上位法的效力判定缺乏明確規定的情況下，人民法院在實踐中認為以該規范性文件為裁判依據的確定案件不受影響，當事人不能以此為由提請再審獲得救濟，④④無論是已執行還是未執行的行政案件，只要是已確定的行政案件，當事人都不得提請再審獲得救濟。當然，如同德國等國家所規定的那樣，如果是尚未執行或未執行完畢的，可以不再執行。這種做法類似于域外一些國家如前述德國和匈牙利的規定和做法。事實上，這是大多數國家都普遍采取的做法，在英國，如果法院認定議會法律與歐洲人權公約不一致，在宣告法律與公約不一致之后，并不影響該法律的效力，其仍然可以繼續適用，對所涉及的當事人權利義務也不產生影響，當事人不能以此為由請求個案救濟。⑤⑤1998年《英國人權法》賦予法院有審查議會立法并作出其與公約不一致宣告的權力，但法院的不一致宣告并不影響議會法律的效力，被宣告不一致的法律由議會修改或廢止，而不是由法院撤銷。參見童建華：《英國違憲審查》，中國政法大學出版社2011年版，第313-319頁。

此外，盡管多數國家對規范性文件抵觸上位法的效力判定都采取向后失效模式，且對已決案件的權利保障大多根據案件性質而有所差異，但也有個別國家不區分案件性質，無論刑事案件還是民事、行政案件，只要是已確定的終審判決，都不會因裁判所依據的規范性文件抵觸上位法而受影響。⑥⑥例如《泰國憲法》第211條規定，如果法院在審理案件中認為法律法規與憲法相抵觸，應將其提交憲法法院審理和裁決，憲法法院的裁決適用于所有案件，但不得損害法院終審判決的權威。據此，憲法法院裁決法律法規違憲無效，并不影響法院終審判決的效力，無論是刑事案件還是民事、行政案件，終審判決中涉及的當事人權利義務都不會因此發生改變，即使當事人遭受不利也無權以此為由請求個案救濟。

（二）未決案件中的個案救濟

所謂“未決案件”是指案件事實發生在規范性文件因違憲或違法而被宣告無效之前且法院判決或行政決定尚未確定的案件。由于未決案件中原因案件和原因案件之外的其他案件的當事人對啟動審查程序所發揮的作用不一樣，因此這兩種案件中的當事人權利救濟有所不同。

原因案件是指引起審查機關對法律法規等規范性文件啟動審查程序的案件。例如，在一個案件的訴訟過程中，當事人認為案件所適用的法律法規等規范性文件不符合憲法等上位法的規定，提出審查申請，若審查機關受理后啟動審查程序對提請的規范性文件進行審查，該案即成為原因案件。根據2008年的《法國憲法》增修條款第61-1條⑦⑦參見孫謙、韓大元主編：《世界各國憲法·歐洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第275頁。和2009年實施該條款的組織法的規定⑧⑧參見王建學：《法國式合憲性審查的歷史變遷》，法律出版社2018年版，第130-143頁。，法院在受理訴訟過程中，當事人如認為案件所適用的法律對憲法所保障的權利自由構成侵害，可對其提出審查申請，經最高行政法院或最高法院層轉給憲法委員，憲法委員會應在一定期限內予以裁決。這種規定不僅給當事人增加了權利救濟機會，更重要的是為審查機關審查規范性文件的合法性或合憲性提供了契機。根據《泰國憲法》第211條規定，憲法法院違憲無效的裁決雖然不能影響法院終審判決的效力，但適用于提出審查申請的未決案件，因此原因案件的當事人有權以違憲裁決為依據獲得救濟。

《奧地利憲法》第139條第6款和第140條第7款分別規定了法令違法和法律違憲被撤銷后對原因案件的救濟。⑨⑨參見孫謙、韓大元主編：《世界各國憲法·歐洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第85、86頁。其內容為：法令或法律因違法或違憲而被憲法法院全部或部分撤銷，所有法院和行政機關均受憲法法院裁決的拘束。除憲法法院在裁決中另有規定者外，該項法令或法律對于在其被撤銷前已經發生的事實情況繼續適用，但不包括導致對該項法令或法律啟動合法性或合憲性審查程序的事實。根據該規定以及《奧地利憲法法院法》第60條第1項的規定①①參見胡駿：《奧地利憲法法院研究》，法律出版社2012年版，第275頁。，對于引起啟動合法性或合憲性審查程序的案件，憲法法院的裁決送達申請人后，法院應重啟在憲法法院審查過程中中止的訴訟程序，法院的裁判應受憲法法院違法或違憲裁決的拘束，即被撤銷的法令和法律不適用于該案，從而為原因案件當事人的權利保障提供了機會。同樣地，行政機關的行為也要受到憲法法院裁決的拘束，對于在法令或法律因違法或違憲而被撤銷前已經發生的事實，行政機關可以繼續適用該法令或法律，但行政機關不得將該法令或法律適用于導致對其啟動合法性或合憲性審查的事實。

對法院判決或行政決定尚未確定的原因案件的當事人權利給予特殊保障，這種規定和做法的目的在于：一是對提出審查申請的當事人權利提供保障；二是促進國家法制的統一和發展。因為這種做法可以使向審查機關提出審查申請的當事人受益，不至于使其徒勞無功，能夠提高公民對與上位法相抵觸的規范性文件提出審查申請的積極性。凱爾森即認為，這是“技術上的需要”（technical necessity），對審查申請具有激勵的作用。②②See Hans Kelsen， Judicial Review of Legislation： A Comparative Study of the Austrian and The American Constitution， The Journal of Politics， Vol.4， No.2， 1942， p. 187， p. 196.正是通過這種作用，審查機關能夠及時對與上位法相抵觸的規范性文件進行審查，發現與上位法不一致的規范性文件并對其予以修改、撤銷或廢止，從而有助于維護國家法秩序的統一性。

有鑒于此，在我國備案審查中，對于法院判決或行政決定尚未確定的原因案件，如果辦案機關或當事人認為案件擬適用的規范性文件與上位法相抵觸而依法提出審查建議，全國人大常委會經過審查研究，將與上位法相抵觸的規范性文件依法予以修改或撤銷。被修改或撤銷的規范性文件采取立即失效宣告模式，也就是說，該規范性文件適用于其被修改或撤銷之前發生的事實，在被修改或撤銷之后便失去效力，不得再予以適用。但是，立即失效宣告應當溯及至案件事實發生在規范性文件被修改或撤銷之前的尚未確定的原因案件，即法院或行政機關不能以被修改或撤銷的規范性文件作為原因案件的裁判或決定依據。此乃立即失效宣告模式的例外，使原因案件的當事人因此能夠獲得個案救濟，這可視為對原因案件當事人為排除違法或違憲瑕疵和維護法制統一所作貢獻的一種肯定和鼓勵。

對原因案件當事人提供權利救濟的目的，決定了未決案件中原因案件之外的其他案件的當事人不能獲得個案救濟。這是由于，對原因案件的當事人提供救濟的目的在于激發當事人積極提出審查申請，而其他案件當事人并未對審查機關啟動審查程序提供助益。對提起審查申請的當事人給予的這種特別救濟，奧地利憲法學界稱之為“射中者獎金”。根據前述《奧地利憲法》第139條第6款和第140條第7款規定，除了啟動合法性或合憲性審查程序的原因案件外，如果憲法法院在裁決中沒有特別規定，被撤銷的法令或法律對于在其被撤銷前已經發生的事實情況繼續適用。這就是說，只要憲法法院沒有在裁決中另作規定，除原因案件之外的其他未決案件仍然以被撤銷的法令和法律作為裁判依據。

對未決案件中除原因案件之外的其他案件的當事人不提供個案救濟，可看作是對不主動提出審查申請的當事人的一種懲罰，其初衷在于鼓勵當事人積極地對規范性文件是否抵觸上位法提出審查申請，倡導公民協助審查機關盡可能早地發現和糾正違憲違法的規范性文件。如果當事人對抵觸上位法的規范性文件不是積極主動地向審查機關提出審查申請，而是消極地等待審查機關去予以糾正或撤銷，不僅會增加審查機關發現抵觸上位法的規范性文件的難度，加大審查機關的工作量，而且還會延長抵觸上位法的規范性文件的存續時間，致使其繼續在一些案件中被適用，而案件中適用的規范性文件被確認抵觸上位法的時間越晚，日后辦案機關糾正和處理的負擔就越大。因此，既然原因案件之外的其他案件中的當事人并未像原因案件中的當事人那樣積極地為審查機關啟動審查程序提供助益，自然就不能與原因案件中的當事人享受同等待遇，因而無權獲得個案救濟。

未決案件中除原因案件之外的其他案件的當事人不能申請個案救濟，是立即失效宣告模式的體現和運用，即對于規范性文件被修改或撤銷后發生的事實，法院和行政機關不得再以其作為判決或決定的依據，但對在撤銷之前發生的除原因案件之外的其他未決案件，仍應以被修改或撤銷的規范性文件為依據進行裁判。因此，未決案件中只有提出審查申請的原因案件當事人可獲得個案救濟，除原因案件之外的其他案件的當事人無權請求個案救濟。①①不過，也有個別國家不區分原因案件和其他案件，對于未決案件一律采取立即失效宣告模式。例如按照泰國《憲法》第211條規定，如果憲法法院裁決法律法規與上位法相抵觸，憲法法院的裁決適用于除終審判決外的所有案件。這意味著無論是原因案件還是原因案件之外的其他案件，只要不是終審判決，都須受憲法法院裁決的拘束，不得再以被撤銷的法律法規作為辦案依據，當事人均可因此而獲得個案救濟。

總之，我國備案審查中規范性文件抵觸上位法的個案救濟問題，不能一概而論，應針對已決案件和未決案件的具體情形，并根據不同的案件類型，采用不同的效力宣告模式，決定是否予以個案救濟（表1）。

前述關于規范性文件抵觸上位法個案救濟的構想，具體到我國司法和執法實踐，還需對現行相關制度進行調適，否則存在適用上的障礙。例如，由于我國目前還沒有建立法院或當事人提出審查建議時的訴訟中止制度，如果法院或當事人在訴訟中認為擬適用的規范性文件抵觸上位法而對其提出審查建議，當審查機關受理審查建議后還在對規范性文件進行審查時，就可能發生案件已經審理終結而審查機關的審查結論還沒有作出的情況，這不僅會給原因案件的個案救濟帶來困擾，而且會使規范性文件抵觸上位法的無效宣告對原因案件的溯及規則失去應有的價值。為避免此類情況發生，需要修改現行訴訟制度，當審理案件的法院或者當事人在訴訟中認為擬適用的規范性文件抵觸上位法而對其提出的審查建議被有權機關受理，②②有學者提出另一種方案，即法院在審判過程中發現規范性文件抵觸上位法，可以中止訴訟，逐級提請至最高人民法院，經最高人民法院審查確認后向全國人大常委會提出審查要求。參見梁洪霞：《備案審查的人權保障功能及其實現路徑——潘洪斌案的再思考》，載《人權》2020年第2期，第71頁。法院應中止案件的審理，待審查機關得出審查結論后，法院再恢復審理程序并作出相應的判決。此外，我國有其他國家所沒有的再審制度，對于按照再審程序審理的案件應看作未決案件還是已決案件？筆者認為，由于再審案件是對已經發生法律效力的案件進行審理，因此按照再審程序審理的案件屬于已決案件，其個案救濟應當按照已決案件的個案救濟規則處理。

四、代結語

我國備案審查制度得到重視，源于全面深化改革和全面依法治國的現實需要。全面深化改革的總體目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化。由于備案審查制度與國家治理體系和治理能力之間存在著內在的耦合關系，為備案審查制度效能的發揮提供了契機。③③參見焦洪昌、曹舒：《備案審查制度在國家治理現代化中的憲制定位》，載《廣東社會科學》2021年第2期，第221頁。而備案審查制度作為推進合憲性審查工作的抓手和著力點，要健全保證憲法法律實施的制度體系，就必須對規范性文件抵觸上位法的追溯力問題予以高度重視。

尤其需要強調的是，我們要依法保障公民的各項權利不受侵犯，保證公民的各方面權利得到落實，①①參見習近平：《習近平談治國理政》（第一卷），外文出版社2014年版，第141頁。需要以完備的規范依據為基礎和健全的制度供給為前提。現行備案審查制度作為推進合憲性審查工作的實踐探索，是通過保證中央令行禁止、保障憲法法律實施和維護法制統一的方式，從宏觀角度對公民權利間接提供抽象保護。為實現備案審查“維護公民合法權益”的功能，應在對作為裁判依據的規范性文件進行效力判定基礎上，通過個案救濟方式，從微觀角度為公民權利直接提供具體保護。

為此，以下幾點值得重點關注：第一，在理論層面，備案審查功能的認識論。應當從單純偏重宏觀角度強調政治功能和法律功能，轉向通過個案救濟的微觀角度更加重視權利保障功能，進而實現備案審查對權利保障從抽象到具體、從間接到直接的理論轉向。第二，在規范層面，規范性文件抵觸上位法效力判定的價值論。堅持習近平總書記反復強調的“以人民為中心”的原則和方法，在客觀法秩序和主觀權利之間進行妥當權衡與協調，②②參見王蔚：《客觀法秩序與主觀利益的協調——我國合憲性審查機制之完善》，載《中國法律評論》2018年第1期，第132-142頁。并在尊崇法治國家功能適當原則基礎上，兼顧法安定性與正當性價值，根據不同案件的性質和類型進行法政策的考量。第三，在操作層面，個案救濟中法益衡量的實踐論。在裁判具體案件的時候，對涉及公共利益與個體權利沖突、基本權利的價值位階等內容進行統籌考察，在不違背法律原則性規定的前提下，對特定案件中的相關法益進行客觀評判和理性權衡。③③參見劉國：《憲法解釋的衡量模式》，載《當代法學》2006年第2期，第9-15頁。

The Retroactivity of the Result of Recording Review：

Validity Judgment and Case Relief

Abstract： In recording review， the retrospective effect of normative documents after being corrected or revoked for violating the superior law includes two aspects： the determination of the validity of the normative documents and the resulting case relief before they are corrected. Among them， the determination of the effectiveness of normative documents in conflict with superior law includes three principles and exceptions： the principle of backward invalidity and the exception of initial invalidity; Immediate failure is the principle， and periodic failure is an exception; The principle is appropriate functionality， and intervention in legislation is an exception. After a normative document is determined to conflict with the superior law， whether the party suffering from disadvantage can obtain individual case relief requires a comprehensive consideration of various factors from the perspective of legal policies， based on the specific situation of the resolved and pending cases， and combined with the type of case. For resolved cases， the availability of relief should be determined based on the nature of the case; For pending cases， it is necessary to distinguish the causal and noncausal cases to determine whether relief can be obtained.

Keywords： Recording Review; Normative Documents; Retroactive Effect; Prosecutorial Integration