法律如何對待就業(yè)領(lǐng)域的年齡歧視：普遍主義抑或特殊主義？

內(nèi)容摘要：就業(yè)領(lǐng)域的年齡歧視是一種特殊種類的歧視現(xiàn)象，應(yīng)該采用法律手段予以禁止。“普遍主義”路徑認(rèn)為，年齡歧視和其他歧視現(xiàn)象之間不存在本質(zhì)差別，可以直接搬用或部分調(diào)整，以處理主流歧視現(xiàn)象的法律機(jī)制禁止年齡歧視。在年齡歧視現(xiàn)象中，社會群體的范圍有著模糊性、群體成員內(nèi)部沒有均質(zhì)性、歧視現(xiàn)象的群體關(guān)聯(lián)性較弱，這些問題對同構(gòu)性預(yù)設(shè)帶來挑戰(zhàn)。生命周期理論、信息篩選機(jī)制以及認(rèn)定環(huán)節(jié)的非均衡性，給均衡保護(hù)原則帶來挑戰(zhàn)。法律應(yīng)該采用“特殊主義”路徑禁止年齡歧視，認(rèn)真對待年齡問題，在價(jià)值排序、保護(hù)方式和具體機(jī)制上不同于處理主流歧視現(xiàn)象。

關(guān)鍵詞：年齡歧視；就業(yè)歧視；勞動權(quán)保護(hù)；市場理性

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-7076（2024）04-0117-13

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.04.010

年齡歧視是一種特殊種類的歧視現(xiàn)象。這種歧視現(xiàn)象體現(xiàn)為，基于受歧視者的年齡特征，而對其進(jìn)行不合理的不平等對待，或是對其造成利益方面的不合理影響。年齡歧視在勞動就業(yè)領(lǐng)域、教育培訓(xùn)領(lǐng)域和提供各種服務(wù)的領(lǐng)域都時(shí)常發(fā)生，受歧視的對象通常是老齡人，但有時(shí)還會包括年輕人或其他年齡階段的人員。本文聚焦于勞動就業(yè)領(lǐng)域發(fā)生的年齡歧視現(xiàn)象，這是因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會里勞動就業(yè)發(fā)揮著根本性的功能，其部分決定了人們在社會結(jié)構(gòu)當(dāng)中的位置，直接影響到他們在其他領(lǐng)域所受到的對待和利益影響。目前我國正在邁入老齡化社會，勞動人口的年齡結(jié)構(gòu)發(fā)生著重要轉(zhuǎn)變，但反就業(yè)歧視的相關(guān)規(guī)范還沒有明確禁止年齡歧視。很多學(xué)者呼吁應(yīng)該通過法律解釋或立法活動，將禁止性別歧視、民族歧視、種族歧視（后文簡稱為“主流歧視現(xiàn)象”）的法律機(jī)制應(yīng)用到年齡歧視的案件。①①參見呂怡維：《美國反就業(yè)歧視法規(guī)則及其對我國的啟示》，載《法學(xué)雜志》2010年第1期，第138頁；艾琳：《老齡化背景下反就業(yè)年齡歧視的法律規(guī)制》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第4期，第41-43頁。這種主張可以被稱為法律禁止年齡歧視的“普遍主義”路徑，然而該路徑在處理年齡歧視時(shí)會遇到很多困難。本文將分析“普遍主義”路徑所遇到的理論難題，強(qiáng)調(diào)年齡歧視和其他歧視類型之間的深層次差異性。我們應(yīng)該認(rèn)真對待年齡和年齡歧視問題，為其量體裁衣設(shè)計(jì)一種“特殊主義”應(yīng)對路徑。

一、法律禁止年齡歧視的“普遍主義”路徑

（一）作為一種歧視現(xiàn)象的年齡歧視

年齡區(qū)分是一種歧視現(xiàn)象嗎？無疑，這是關(guān)于年齡歧視最為本質(zhì)的問題。如果年齡區(qū)分根本就不是一種歧視現(xiàn)象，我們就不必進(jìn)一步論證用反歧視機(jī)制處理這類區(qū)分。關(guān)于這個(gè)問題，通常有兩種反對意見，分別是年齡區(qū)分不具備歧視的概念特征，以及年齡歧視并沒有帶來人與人之間不平等。后一種反對意見的代表是“生命周期理論”（life-cycle theory），本文將在第三部分進(jìn)行分析。本部分將處理概念性的質(zhì)疑，即承認(rèn)年齡區(qū)分是一種不平等，但認(rèn)為這種不平等不是一種歧視現(xiàn)象，哪怕它是一種具有道德可責(zé)性的社會問題，也不應(yīng)該用反歧視機(jī)制處理這種不平等現(xiàn)象。

根據(jù)通行的反歧視理論，歧視概念有著四個(gè)方面的構(gòu)成要素，分別是：（1）受歧視的對象，該對象具有受到法律保護(hù)的群體特征；（2）歧視發(fā)生在法律所保護(hù)的領(lǐng)域內(nèi)，例如本文所關(guān)注的勞動就業(yè)領(lǐng)域；（3）歧視行為，該行為以受保護(hù)的群體特征為事由，要么本身構(gòu)成了不合理的區(qū)別對待，要么在群體間產(chǎn)生了差異性的影響后果；（4）不符合法定的正當(dāng)化辯護(hù)理由。①①這是學(xué)界關(guān)于歧視概念的通行觀點(diǎn)，盡管不同的論著會添加或修改其中的部分要素。參見劉小楠主編：《反歧視法講義：文本與案例》，法律出版社2016年版，第9-12頁。根據(jù)這些概念性要素，有些年齡區(qū)分不屬于歧視現(xiàn)象。例如，劇組只招募老齡人扮演老年角色，就符合“真實(shí)職業(yè)資格”的辯護(hù)理由。不過，很多年齡區(qū)分符合歧視概念的構(gòu)成要素，能夠初步在概念層面被界定為一種歧視現(xiàn)象。按照構(gòu)成要素，我們可以將年齡歧視表述為，用人單位根據(jù)（1）勞動者的年齡因素，（2）在勞動就業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，（3）不合理地不平等對待某位或某些勞動者，或是給勞動者的利益帶來不合理的不平等影響，并且（4）該區(qū)分行為不符合正當(dāng)化的辯護(hù)理由。

根據(jù)這種界定，很多年齡區(qū)分的現(xiàn)象應(yīng)該被列入年齡歧視的范疇，但是在概念層面，年齡歧視還是容易遭致兩種懷疑態(tài)度。第一種懷疑態(tài)度認(rèn)為，年齡不平等太過于稀松平常，我們不應(yīng)將這種不平等貼上具有負(fù)面含義的“歧視”標(biāo)簽。持有這種態(tài)度的人可能會指出，人類社會從來就是以年齡為區(qū)分標(biāo)志，古往今來每個(gè)社會莫不如此。②②參見[美]理查德·A. 波斯納：《衰老與老齡》，周云譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第243-244頁。人類社會的歷史說明了，年齡群體之間的不平等是人類的常態(tài)現(xiàn)象，沒有必要將其歸為需要被禁止的“歧視”。但是，這種觀點(diǎn)并沒有切中要害。在進(jìn)入父系社會以后，性別不平等同樣也是一個(gè)普遍現(xiàn)象，但這并不構(gòu)成我們反對性別歧視的理由。普遍性不是一個(gè)正當(dāng)化理由，不能因?yàn)槠駷橹沟娜祟惿鐣汲霈F(xiàn)過年齡不平等，就認(rèn)為它不具有歧視現(xiàn)象的可責(zé)性。

第二種懷疑態(tài)度注意到了法律問題。大多數(shù)國家的反歧視法律，只在符合上述概念要素的現(xiàn)象中選擇出有限的歧視事由予以禁止。法律所選擇規(guī)制的“歧視”現(xiàn)象，需要具備“顯著性”（salient）的特征。③③See Kasper Lippert-Rasmussen， Born Free and Equal？ A Philosophical Inquiry into the Nature of Discrimination， Oxford University Press， 2013， pp. 30-36.持有懷疑態(tài)度的人可能認(rèn)為，年齡不符合這項(xiàng)要求，它不具備性別、民族和種族那樣同等程度的社會“顯著性”，因此不屬于法律意義上的“歧視”。不過，現(xiàn)實(shí)證據(jù)不支持這樣的觀點(diǎn)。世界人口整體邁向老齡化，年齡歧視愈發(fā)成為各國所關(guān)注的重要議題。例如，英國法院在1987年首先認(rèn)識到年齡歧視的問題，2006年則頒布了《就業(yè)平等（年齡）規(guī)定》，以更加嚴(yán)格的方式規(guī)制這種新認(rèn)識到的歧視現(xiàn)象。④④See Robin Allen， Making Comparisons in Equality Law： Within Gender， Age， and Conflicts， Cambridge University Press， 2020， pp. 240-242. 美國法律亦有著類似的進(jìn)程，See Lawrence M. Friedman， Age Discrimination Law： Some Remarks on the American Experience， in Sandra Fredman amp; Sarah Spencer eds.， Age as an Equality Issue， Hart Publishing， 2003， pp. 74-76.在我國，年齡歧視的社會熱度不亞于某些被法律選擇禁止的歧視現(xiàn)象，有學(xué)者甚至認(rèn)為這是我國社會“最常見、最普遍、危害最廣的歧視類型”⑤⑤周偉：《禁止歧視：法理與立法》，法律出版社2020年版，第105頁。。因而，年齡歧視不具備“顯著性”的懷疑無法成立。

（二）禁止年齡歧視的“普遍主義”路徑

我們已經(jīng)初步表明，年齡歧視符合歧視概念的構(gòu)成因素。若是不存在更有力的反對理由，我們應(yīng)該以法律禁止年齡歧視現(xiàn)象。那么，法律應(yīng)該以何種方式禁止年齡歧視呢？前述論證似乎暗示著一種答案：年齡歧視和主流歧視現(xiàn)象沒有本質(zhì)區(qū)別，它們只是在歧視事由上有所差異，但都有著相同的概念構(gòu)成因素，因而應(yīng)該采用同樣的法律機(jī)制應(yīng)對這些歧視問題。這種觀點(diǎn)就是反歧視的“普遍主義”路徑。

“普遍主義”路徑的支持者認(rèn)為，所有的歧視現(xiàn)象都具有同構(gòu)性，處理這些現(xiàn)象的機(jī)制也應(yīng)當(dāng)具有同構(gòu)性。出于節(jié)省法律成本的考慮，他們可能會建議采用單一的反歧視機(jī)制處理所有問題。這種觀點(diǎn)得到了部分域外法律實(shí)踐的支持，例如英國在2010年頒布了《平等法案》，“整體目的是實(shí)現(xiàn)有關(guān)平等立法的統(tǒng)一、簡化和現(xiàn)代化”①①[英]鮑勃·赫普爾：《平等法》（第二版），李滿奎譯，法律出版社2020年版，第361頁。。當(dāng)然，“普遍主義”路徑并不反對法律機(jī)制針對某些事由予以特別調(diào)整，但認(rèn)為這些例外調(diào)整不會影響到該路徑的普適性，反歧視機(jī)制最根本的構(gòu)造仍然保持著統(tǒng)一性，這種統(tǒng)一性體現(xiàn)在法律價(jià)值、法律程序、法律救濟(jì)等多個(gè)方面。就本文的論證而言，“普遍主義”路徑三個(gè)方面的特征值得詳細(xì)分析。

第一，“普遍主義”路徑預(yù)設(shè)了歧視現(xiàn)象的同構(gòu)性。歧視現(xiàn)象的同構(gòu)性不等同于歧視概念的同構(gòu)性，它是指歧視現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)層面展現(xiàn)出的方式具有相似性。歧視概念的同構(gòu)性決定了歧視的概念外延，而歧視現(xiàn)象的同構(gòu)性部分決定了用相同的機(jī)制予以處理。“普遍主義”路徑認(rèn)為，所有的歧視現(xiàn)象不僅在概念層面相同，還在現(xiàn)象發(fā)生層面相同。例如，性別歧視和種族歧視一樣，都是以歧視事由劃分不同的社會群體，受歧視的群體和對比群體的比較將是認(rèn)定歧視的關(guān)鍵要素。又例如，所有的歧視現(xiàn)象都有著受害的社會群體和具備群體身份的具體受害人員。②②參見金韜：《歧視可以“間接”嗎？——對間接歧視可責(zé)性問題的分析》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第6期，第62-64頁。同構(gòu)性預(yù)設(shè)認(rèn)為，不同的歧視類型只不過是劃分人群方式的歧視事由上的區(qū)別。

第二，“普遍主義”路徑采用均衡保護(hù)的原則。所謂均衡保護(hù)是指，“同類且受保護(hù)的群體得到完全相同程度的保護(hù)力度”③③Tarunabh Khaitan， A Theory of Discrimination Law， Oxford University Press， 2015， p. 61.。該路徑列出法律所保護(hù)的特征，同等程度地保護(hù)基于這些特征劃分的所有社會群體。在認(rèn)定階段，法律對等地認(rèn)定歧視現(xiàn)象，如男性和女性都同樣受到反歧視機(jī)制的保護(hù)；在責(zé)任階段，法律對不同社會群體的受害者予以同等程度的救濟(jì)。“普遍主義”路徑認(rèn)為，均衡保護(hù)原則沒有削弱反歧視的目的，現(xiàn)實(shí)社會的歧視受害者多為弱勢群體的成員，他們會是均衡性法律的最大受益者。然而，法律需要秉持公平價(jià)值，其他群體的成員仍然應(yīng)該賦予大體上同等程度的保護(hù)。

第三，“普遍主義”路徑順從市場理性。均衡保護(hù)原則是處理歧視現(xiàn)象的形式標(biāo)準(zhǔn)，而順從市場理性是將該路徑應(yīng)用于就業(yè)領(lǐng)域的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。“普遍主義”路徑并不反對進(jìn)行群體劃分，它正確地意識到市場充滿了競爭性，必須按照一定的競爭性標(biāo)準(zhǔn)處理勞動關(guān)系問題。市場理性就是這樣的一項(xiàng)分配性標(biāo)準(zhǔn)，以純粹的市場活動作為判斷利益分配的主要或是唯一正當(dāng)指標(biāo)，“量能就業(yè)”成為最具合理性的勞動關(guān)系。④④參見喻術(shù)紅、杜瑩：《量能就業(yè)原則引入我國勞動就業(yè)中的可行性探討》，載《法學(xué)評論》2008年第5期，第78-81頁。歧視現(xiàn)象發(fā)生在某些群體沒有獲得理想的市場狀態(tài)下的應(yīng)得利益，反歧視法意在幫助建立或恢復(fù)原本的市場理性。根據(jù)這種觀點(diǎn)，市場理性站在歧視現(xiàn)象的對立面。“普遍主義”路徑需要徹底順從市場理性的要求。

（三）“普遍主義”路徑的兩種版本

“普遍主義”路徑有強(qiáng)硬版本和調(diào)整版本。強(qiáng)硬的“普遍主義”路徑主張，由于年齡歧視和其他歧視現(xiàn)象有著同構(gòu)性，應(yīng)該直接復(fù)制處理主流歧視現(xiàn)象的法律機(jī)制來禁止年齡歧視。這就表明，強(qiáng)硬版本以完全相同的機(jī)制應(yīng)對這些歧視現(xiàn)象。然而，由于“普遍主義”路徑具有前述的三種特征，以強(qiáng)硬版本處理年齡歧視從一開始就是自我挫敗（self-defeating）的。在年齡事宜上，三個(gè)特征之間存在著緊張關(guān)系。

市場理性認(rèn)為，帕累托最優(yōu)不僅是一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)，還是一項(xiàng)非歧視的道德標(biāo)準(zhǔn)，純粹的、完全的、自治的市場經(jīng)濟(jì)不存在歧視現(xiàn)象。歧視行為是非理性的，至少從長遠(yuǎn)來看它破壞了市場的純粹性，降低了市場的整體效益。①①See Richard A. Epstein， Equal Opportunity or More Opportunity？ The Good Thing about Discrimination， Coronet Books， 2002， pp. 18-33.在就業(yè)領(lǐng)域里，反歧視的任務(wù)就是確保勞動關(guān)系不悖離市場理性。這種觀點(diǎn)暗含了一個(gè)前提，性別、民族和種族不是市場理性的組成部分，它們在“理想”的市場當(dāng)中不應(yīng)該是決策的考慮因素。然而，年齡和這些受保護(hù)特征并不一樣，它是市場理性的重要指標(biāo)之一，甚至現(xiàn)代市場的勞動關(guān)系本身就圍繞著年齡進(jìn)行組織。我們能夠在就業(yè)領(lǐng)域中看到各種年齡區(qū)分，其中有兩項(xiàng)區(qū)分規(guī)則對強(qiáng)硬版本的同構(gòu)性預(yù)設(shè)和均衡保護(hù)原則造成威脅。

首先，強(qiáng)硬版本需要應(yīng)對年齡排斥規(guī)則的挑戰(zhàn)。現(xiàn)代市場的道德性部分體現(xiàn)為勞動“終身制”的消亡。勞動關(guān)系沒有向所有人開放，它有著年齡普遍資格的限定，包括準(zhǔn)入年齡和退出年齡。然而，年齡排斥規(guī)則的存在對歧視現(xiàn)象的同構(gòu)性帶來挑戰(zhàn)。對于性別等受保護(hù)的特征而言，該特征將伴隨著個(gè)體的整個(gè)生命歷程。正是在這個(gè)意義上，免受性別歧視的權(quán)利被視為一項(xiàng)人權(quán)，對任何性別特征群體的排除都會被認(rèn)定為歧視現(xiàn)象。然而，人類雖然不能拋棄年齡，但是勞動關(guān)系只對特定的年齡群體開放，年齡排斥規(guī)則成為了現(xiàn)代市場運(yùn)行的前提條件。現(xiàn)代市場包含所有的性別、民族和種族群體，但需要排除某些年齡群體。市場理性帶來了年齡排斥規(guī)則，而根據(jù)同構(gòu)性預(yù)設(shè)，被排斥的群體似乎遭受著某種“歧視”，強(qiáng)硬版本應(yīng)該要調(diào)和該規(guī)則帶來的沖突。

其次，強(qiáng)硬版本需要應(yīng)對資歷規(guī)則的挑戰(zhàn)。根據(jù)資歷規(guī)則，工齡或工作資歷決定了部分勞動報(bào)酬。表面上看，資歷規(guī)則偏離了市場理性，它允許和市場運(yùn)轉(zhuǎn)無關(guān)的因素進(jìn)入決策。但是，這種表面上的矛盾很容易被消解。市場有效運(yùn)轉(zhuǎn)需要以穩(wěn)定為前提，資歷規(guī)則是確保市場穩(wěn)定的重要因素。年齡和資歷有著非常密切的關(guān)系，資歷規(guī)則的受益人通常都是具有一定年齡的勞動者，而年輕人就會成為資歷規(guī)則的“受損者”。市場理性認(rèn)為資歷規(guī)則具有正當(dāng)性，但該規(guī)則在一定程度影響到均衡保護(hù)原則。均衡保護(hù)原則提供了一種具有公平性的方案，法律應(yīng)該對所有受保護(hù)群體采用同等程度的保護(hù)力度。②②See Naomi Schoenbaum， The Case for Symmetry in Antidiscrimination Law， 69 Wisconsin Law Review 69， 84-96 （2017）.資歷規(guī)則打破了這種均衡性，矯正老齡人的勞動報(bào)酬偏低，卻不矯正有些年輕人勞動報(bào)酬偏低的現(xiàn)象。因此，若將強(qiáng)硬版本應(yīng)用到年齡歧視的問題上，市場理性蘊(yùn)含的資歷規(guī)則會對均衡保護(hù)原則造成威脅。

強(qiáng)硬版本是失敗的，但是它并非“普遍主義”路徑的唯一版本。這種路徑的支持者可以認(rèn)為，所有的歧視現(xiàn)象本質(zhì)上有同構(gòu)性，但它們之間會有著細(xì)微的差別。我們用同一種機(jī)制處理所有的歧視現(xiàn)象，需要根據(jù)不同的歧視事由進(jìn)行些許調(diào)整。這種調(diào)整版本的觀點(diǎn)認(rèn)識到，年齡和其他受保護(hù)的特征之間有著一定的差異性，不過仍然堅(jiān)持認(rèn)為年齡排斥規(guī)則和資歷規(guī)則處于市場理性的邊緣位置。一方面，“普遍主義”路徑仍然適用于多數(shù)年齡群體，特別是近年來很多國家提升或取消法定退休年齡，該路徑的排斥范圍非常有限。另一方面，資歷規(guī)則只決定少部分勞動報(bào)酬，不是市場主要的分配標(biāo)準(zhǔn)。調(diào)整版本因此認(rèn)為，適度的調(diào)整和例外沒有破壞“普遍主義”路徑的有效性。

二、“普遍主義”路徑同構(gòu)性預(yù)設(shè)的困境

（一）群體范圍的非同構(gòu)性

調(diào)整版本試圖避開強(qiáng)硬版本自我挫敗的危險(xiǎn)，被大多數(shù)采用“普遍主義”路徑的國家所接受。美國的《就業(yè)領(lǐng)域年齡歧視法》可以被視為調(diào)整版本的范例，將保護(hù)對象調(diào)整為40周歲以上的年齡群體，而在訴訟程序、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、歧視分類和執(zhí)行機(jī)構(gòu)等方面幾乎與《民權(quán)法案》的反歧視規(guī)定相同。③③參見王健：《高齡勞動者就業(yè)年齡歧視之禁止：美國經(jīng)驗(yàn)與本土建構(gòu)》，載《社會保障研究》2022年第6期，第80-83頁。然而，“普遍主義”路徑存在基礎(chǔ)性的問題。在年齡問題上，該路徑的同構(gòu)性預(yù)設(shè)和均衡保護(hù)原則特征都難以成立，而且這些問題沒法通過進(jìn)一步的調(diào)整予以解決。本部分先處理同構(gòu)性預(yù)設(shè)面臨的挑戰(zhàn)，后一部分再分析均衡保護(hù)原則存在的困境。同構(gòu)性預(yù)設(shè)是“普遍主義”路徑處理年齡歧視的前提條件，但是這個(gè)條件面臨著年齡群體本身非同構(gòu)性的挑戰(zhàn)。在受歧視群體的群體性質(zhì)方面，年齡歧視和主流歧視現(xiàn)象并不相同。

第一，在年齡歧視中，人類的年齡具有連續(xù)性。主流歧視現(xiàn)象的群體特征有著非連續(xù)性的特點(diǎn)，而年齡會隨著時(shí)間流逝發(fā)生變化，勞動者從一個(gè)年齡階段自然過渡到下一個(gè)年齡階段，任何對年齡群體的精確劃分都顯得過于武斷。有學(xué)者就指出，“我們所有人都年輕過，我們中的很多人也將變老，其他類型的歧視普遍涉及‘自己’與‘他人’的對立，但在年齡歧視問題上這種對立關(guān)系并不明顯”①①[南非]桑德拉·弗里德曼：《反歧視法》（第二版），楊雅云譯，中國法制出版社2019年版，第94頁。。由于年齡自然發(fā)生變化，任何對勞動者的身份界定都顯得可疑，尋找受歧視者所歸屬的年齡群體和用來比較的年齡群體的困難，就遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他歧視類型。

第二，在年齡歧視中，沒有固定的群體范圍。在主流歧視現(xiàn)象中，社會群體的范圍有著相對穩(wěn)定性，不管群體邊界是自然形成的、是社會建構(gòu)的還是法律擬制的。但是，年齡歧視卻難以獲知年齡群體的范圍。例如，某位勞動者可以主張自己屬于50周歲的群體，亦可主張屬于47至51周歲的群體，還能主張屬于40周歲以上的群體。如果允許勞動者自行選擇所屬年齡群體和用來比較的群體，勞動者任意裁剪所屬群體的年齡范圍，以期獲得自己滿意的結(jié)果。這將對反歧視的任務(wù)帶來破壞性的影響。另一種做法是由官方強(qiáng)行劃定群體范圍，但是這種做法對年齡歧視也不合適。年齡歧視具有多種表現(xiàn)形式，武斷劃分會將大量的年齡歧視案件排除在外，并將很多非歧視案件視為年齡歧視予以處理。年齡歧視在群體范圍上具有非同構(gòu)性，很難運(yùn)用“普遍主義”路徑處理年齡問題。

第三，在年齡歧視中，群體身份具有不確定性。或許，處理年齡歧視不需要明確的群體范圍。很多學(xué)者在談及年齡歧視現(xiàn)象時(shí)，避開了固定的年齡群體范圍，而簡單談及老齡人或年輕人。但是，這種做法又帶來了一個(gè)新的同構(gòu)性難題。“普遍主義”路徑在處理其他歧視時(shí)，群體劃分采用了一項(xiàng)客觀標(biāo)準(zhǔn)，而老齡人或年輕人的劃分則是采用了一項(xiàng)比較性標(biāo)準(zhǔn)。老齡人或年輕人是根據(jù)對比項(xiàng)造就的劃分，這種比較性標(biāo)準(zhǔn)具有流動性，不同于主流歧視現(xiàn)象劃分標(biāo)準(zhǔn)的穩(wěn)定性。例如，50周歲的人可能被視為老齡人，但是對比60周歲又顯得年輕。世界衛(wèi)生組織發(fā)布的《年齡歧視世界報(bào)告》要求保護(hù)40至55周歲的老齡勞動者，但是他們在大多數(shù)國家又“并非規(guī)范意義上的‘老年人’”。②②參見周露露：《老年人工作權(quán)的法律保障——基于反就業(yè)年齡歧視法的比較分析》，載《人權(quán)》2022年第3期，第86頁。這種流動特征給“普遍主義”路徑帶來了挑戰(zhàn)，用來處理主流歧視現(xiàn)象的機(jī)制難以有效地識別和確認(rèn)年齡歧視現(xiàn)象。

（二）群體成員均質(zhì)度的非同構(gòu)性

在年齡歧視問題上，“普遍主義”路徑的同構(gòu)性預(yù)設(shè)還面臨著另一方面挑戰(zhàn)。人類的年齡變化是自然而然的現(xiàn)象，不為社會結(jié)構(gòu)因素所影響。在每個(gè)年齡階段，都可以看到位于不同社會階層的人員。如果說年齡歧視是社會中普遍存在的現(xiàn)象，那么它對每個(gè)個(gè)體的影響程度并不相同，禁止年齡歧視的受益程度因而會有不同。然而，反歧視法的根本目的在于幫助處于社會結(jié)構(gòu)中弱勢地位的人員，“防止歧視給人帶來的羞辱，尊重人的尊嚴(yán)，從宏觀的角度來講，是實(shí)現(xiàn)平等和公平正義的價(jià)值”③③李薇薇：《反歧視法原理》，法律出版社2012年版，第24頁。。這樣看來，“普遍主義”路徑禁止年齡歧視的方式和其根本目的之間存在著不匹配。

造成這種不匹配現(xiàn)象的原因不是目的錯誤，而是采用該路徑的法律機(jī)制沒法實(shí)現(xiàn)禁止年齡歧視的根本目的。在主流的歧視現(xiàn)象中，“至少有一個(gè)群體……的內(nèi)部成員明顯更為有可能遭受到持久的、普遍的和實(shí)質(zhì)性的不利”④④Tarunabh Khaitan， A Theory of Discrimination Law， Oxford University Press， 2015， p. 31.。這就表明，受歧視的群體內(nèi)部成員存在著一定程度的均質(zhì)性。誠然，即使是在主流的歧視現(xiàn)象之中，群體成員內(nèi)部亦不可能徹底均質(zhì)，部分成員會偏離該群體整體在社會結(jié)構(gòu)當(dāng)中所處的位置。但是，成員內(nèi)部的均質(zhì)性仍然能被大體識別。例如，女性群體處于社會結(jié)構(gòu)的弱勢位置，女性的勞動參與度整體不高，即使參與到勞動就業(yè)當(dāng)中，“大多數(shù)行業(yè)內(nèi)都存在著比較嚴(yán)重的性別歧視……行業(yè)內(nèi)的歧視因素構(gòu)成性別工資差距的主要解釋因素”①①羅楚亮、滕陽川、李利英：《行業(yè)結(jié)構(gòu)、性別歧視與性別工資差距》，載《管理世界》2019年第8期，第67頁。。性別群體內(nèi)部有著相當(dāng)強(qiáng)的均質(zhì)性，根據(jù)個(gè)體所屬的性別群體，我們可以初步判斷其是否受到歧視。

“普遍主義”路徑假定年齡歧視和主流歧視現(xiàn)象具有同構(gòu)性，然而年齡群體不存在這種均質(zhì)性，群體成員內(nèi)部有著極大的個(gè)體差異，同一年齡階段的人可能遍布在社會結(jié)構(gòu)上的不同位置，甚至有些人可能處于社會結(jié)構(gòu)的頂端位置。盡管我們通常認(rèn)為老齡人是弱勢群體，但老齡人又是社會結(jié)構(gòu)頂端占比數(shù)量最大的年齡群體。有學(xué)者諷刺道，美國的《就業(yè)領(lǐng)域年齡歧視法》保護(hù)了“既沒有遭受過歷史過往的歧視又不缺乏政治權(quán)力的群體”。②②Samuel Issacharoff， Erica Worth Harris， Is Age Discrimination Really Age Discrimination？ The ADEA’s Unnatural Solution， 72 New York University Law Review 780， 831 （1997）.這并不是說我們不能夠識別保護(hù)對象，而是指“普遍主義”路徑錯誤預(yù)設(shè)了歧視現(xiàn)象的同構(gòu)性。“普遍主義”路徑認(rèn)為應(yīng)該將應(yīng)對主流歧視現(xiàn)象的法律機(jī)制挪用到年齡歧視問題上，但是這種機(jī)制以群體成員均質(zhì)性為前提，認(rèn)為采用一般性的群體識別和普遍救濟(jì)的規(guī)則，其效果就能夠真正幫助到弱勢群體及其群體成員。然而，這種一般性的反歧視機(jī)制無法實(shí)現(xiàn)禁止年齡歧視的目的。由于每個(gè)年齡階段的人員都具有非均質(zhì)性，一般性的反歧視機(jī)制的受益對象多為該年齡階段的優(yōu)勢人員。③③參見丁曉東：《重新理解年齡區(qū)分：以法律手段應(yīng)對年齡歧視的誤區(qū)》，載《法學(xué)家》2016年第4期，第110頁。

如果我們跳出理論思辨，審視歧視現(xiàn)象的現(xiàn)實(shí)展開，非均質(zhì)性會對“普遍主義”路徑帶來更大的麻煩。每個(gè)社會不僅會有不同的年齡群體，還會有各種根據(jù)其他特征劃分而成的社會群體。以“普遍主義”路徑禁止年齡歧視，有可能會進(jìn)一步加劇別的社會群體的相對弱勢，這就悖離了反歧視法幫助弱勢群體成員的根本目的。例如英國的“懷特訴司法部”（White v. Ministry of Justice）案，原告懷特是巡回法院的一名法官，起訴英國司法部門所規(guī)定的強(qiáng)制退休年齡構(gòu)成了直接年齡歧視。但是，懷特不是通常意義上反歧視法意圖保護(hù)的弱勢群體成員。事實(shí)上，懷特并不是例外。經(jīng)驗(yàn)研究表明，美國年齡歧視的原告平均年齡為54歲，四分之三以上的原告為男性，超過半數(shù)的原告為相關(guān)領(lǐng)域的專家或經(jīng)理人。④④See Peter H. Wingate et al.， Organizational Downsizing and Age Discrimination Litigation： The Influence of Personnel Practices and Statistical Evidence on Litigation Outcomes， 27 Law and Human Behavior 87， 98 （2003）.這個(gè)結(jié)果不應(yīng)該讓人感到意外，每個(gè)人都有著多種群體成員身份。勞動者不僅屬于特定的年齡群體，還屬于特定的性別、民族、種族等其他群體。年齡群體內(nèi)部有著非均質(zhì)性，即便是我們通常認(rèn)為弱勢的老齡人群體，其內(nèi)部很多人還屬于根據(jù)其他受保護(hù)特征獲利的人員。例如，懷特不僅是一名老齡人，還和很多英國法官一樣是白人男性。有些學(xué)者認(rèn)為，該性別和種族的群體成員，是英美國家性別偏見和種族偏見的獲利者，不正當(dāng)?shù)卣紦?jù)了過高比例的法官職位。⑤⑤See Judith Resnik， “Naturally” without Gender： Women， Jurisdiction， and the Federal Courts， 66 New York University Law Review 1682， 1700-1730 （1991）.以“普遍主義”路徑來禁止年齡歧視，就有可能事實(shí)上保護(hù)了社會結(jié)構(gòu)當(dāng)中本就占據(jù)著不正當(dāng)優(yōu)勢的人員，破壞了反歧視法的根本目的。

（三）群體關(guān)聯(lián)的非同構(gòu)性

前文的論述假定了年齡群體的存在，在此基礎(chǔ)上分析群體范圍的不確定性和內(nèi)部構(gòu)成的非均質(zhì)性。但是，這個(gè)假定本身并沒有接受審視。如果年齡群體并不實(shí)存，或者它與歧視現(xiàn)象的關(guān)聯(lián)性不同于主流歧視，那么“普遍主義”路徑的同構(gòu)性預(yù)設(shè)將徹底崩塌。

表面上看，年齡群體當(dāng)然存在，人們經(jīng)常使用老齡人和年輕人這樣的群體概念。前文指出，這些比較性概念具有非常大的不確定性。然而，很多學(xué)者都假定，相對精確的年齡群體真實(shí)存在，而禁止年齡歧視的價(jià)值就是幫助特定的年齡群體融入社會生活。根據(jù)學(xué)者們對主流歧視現(xiàn)象的分析，反歧視法的出發(fā)點(diǎn)為“引領(lǐng)我國社會建設(shè)與社會發(fā)展，切實(shí)保障與改善民生，維護(hù)特定群體的社會權(quán)益。換句話說，關(guān)切民生事項(xiàng)中的（群體）不平等現(xiàn)象是社會法的基本共識之一”①①李志穎：《論歧視的法律定義——基于社會行為視角的分析》，載《法制與社會發(fā)展》2023年第1期，第133頁。。反歧視法以社會群體為焦點(diǎn)，識別受歧視者所屬的社會群體，以及用來對應(yīng)比較的社會群體，并通過矯正機(jī)制幫助特定群體的成員融入主流社會。

不過，至少在年齡歧視問題上，這種密切的群體關(guān)聯(lián)似乎并不存在。首先，我們很難在本體上確定關(guān)于年齡的社會群體。盡管很難對社會群體給出精準(zhǔn)定義，但是群體本身不僅存在于法律定義之中，還需要“真實(shí)”在社會層面上存在。一般而言，社會群體需要對群體成員有一定的吸引力和內(nèi)聚力，并且被社會大眾某種程度真實(shí)感知。反歧視法以受保護(hù)特征劃分的群體大都屬于這種社會群體，但是以年齡范圍為分界的社會群體并不存在。即使某些勞動者主張，用人單位對某個(gè)年齡階段的人實(shí)施了歧視行為，但勞動者自身不會感受到群體歸屬感和內(nèi)聚力，其他人也不會認(rèn)為該年齡階段的人形成了“群體”，需要幫助這個(gè)“群體”融入社會。于是，我們只能退回到非常模糊的老齡人或年輕人的群體概念，但是這種退卻將陷入上文所述的泥淖。

試圖在年齡歧視案件之中尋找社會群體，這種努力不僅失敗而且沒有任何意義。對于主流的歧視現(xiàn)象而言，社會群體的重要性體現(xiàn)在群體是人們理解歧視現(xiàn)象的中介。用人單位是因?yàn)閯趧诱叩娜后w成員身份而實(shí)施了歧視行為，如果勞動者屬于另外的群體，就會有完全不一樣的后果。因此，受保護(hù)的特征和社會群體之間，以及社會群體和歧視行為之間，存在著邏輯遞進(jìn)關(guān)系，社會群體成為法律層面的受保護(hù)特征和現(xiàn)實(shí)層面的歧視行為之間的關(guān)聯(lián)中介。年齡歧視有著不一樣的邏輯關(guān)系。勞動者不是因?yàn)閷儆谀硞€(gè)社會群體，而是“雇主將年齡作為就業(yè)決定的行為”②②劉勇：《高齡勞動者就業(yè)促進(jìn)中的法律問題》，載《法學(xué)》2012年第10期，第66頁。，勞動者直接因其年齡特征遭受到了歧視，社會群體這個(gè)中介沒有存在的空間。如果法律禁止主流的歧視現(xiàn)象是為了幫助某些社會群體融入生活，或是提升群體在社會結(jié)構(gòu)中所處的位置，那么禁止年齡歧視可能具有其他目的，以群體為中心的機(jī)制設(shè)計(jì)很難命中鵠的。

前述論證表明，年齡歧視和其他歧視現(xiàn)象之間的同構(gòu)性并不存在，前者缺乏后者那種緊密的群體關(guān)聯(lián)性。有些學(xué)者質(zhì)疑了年齡群體的“本質(zhì)主義”，年齡群體既不具有“種姓那樣的性質(zhì)”，也不能“充分捕獲或窮盡歧視現(xiàn)象在道德上或法律上的錯誤性”。③③Alexander A. Boni-Saenz， Age， Time， and Discrimination， 53 Georgia Law Review 845， 883 （2019）.相反，年齡歧視更具有個(gè)體性色彩。“普遍主義”路徑以群體為重心的法律機(jī)制應(yīng)用于個(gè)體性色彩明顯的年齡歧視現(xiàn)象，很可能導(dǎo)致失敗的結(jié)果。由于歧視現(xiàn)象之間存在深層次的非同構(gòu)性，我們無法僅僅通過進(jìn)一步調(diào)整“普遍主義”路徑來應(yīng)對年齡歧視。

三、“普遍主義”路徑均衡保護(hù)原則的困境

（一）生命周期的平等性

“普遍主義”路徑將均衡保護(hù)原則和順從市場理性分別視為處理歧視現(xiàn)象的形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，但是兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)在年齡歧視事宜上存在著原則性的分歧，難以通過路徑調(diào)整予以解決。均衡保護(hù)原則踐行著公平價(jià)值，認(rèn)為在非正當(dāng)?shù)牟黄降劝l(fā)生時(shí)，法律不應(yīng)該根據(jù)其所屬的群體區(qū)別保護(hù)。因此，這項(xiàng)形式標(biāo)準(zhǔn)以不平等和正當(dāng)性作為反歧視機(jī)制的前提條件。“普遍主義”路徑將不平等和歧視性的認(rèn)定交給市場理性判斷，即是否依照理想的市場分配經(jīng)濟(jì)利益。然而，單單以市場理性的標(biāo)準(zhǔn)來看，根據(jù)年齡分配經(jīng)濟(jì)利益既非不平等又非歧視性。其中，生命周期理論就是對前者的質(zhì)疑。

生命周期理論肯定了經(jīng)濟(jì)利益的判斷方法，它認(rèn)為加總計(jì)算對于判定歧視至關(guān)重要。從道德角度來看，效用計(jì)算的人際加總方法備受批評，但是個(gè)體具有同一性，個(gè)體內(nèi)部加總似乎沒有太大問題。例如，某人在昨天撿到十塊錢，并在今天丟失十塊錢，我們應(yīng)該認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)利益層面，這種情況與他沒有撿到錢無異。生命周期理論就以這種方式提出了挑戰(zhàn)，它認(rèn)為反歧視機(jī)制沒有將勞動關(guān)系的時(shí)間維度考慮進(jìn)來。“普遍主義”路徑采用了一種“時(shí)間切片”的方法，比較不同社會群體在特定時(shí)間點(diǎn)或時(shí)間段的狀態(tài)。但是，“時(shí)間切片”方法不適合處理年齡歧視問題，因?yàn)樵谶@里時(shí)間本身就是被用來區(qū)分的要素。生命周期理論認(rèn)為，如果我們依照整個(gè)生命時(shí)間加總個(gè)體內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)利益，所謂的不平等就可能會被消除。具體而言，生命周期理論有著社會學(xué)版本和經(jīng)濟(jì)學(xué)版本，不同版本的理論對生命周期的平等性理解略有不同。

根據(jù)社會學(xué)版本，每個(gè)人生階段有著不同的身體和心理狀態(tài)。勞動者在準(zhǔn)入年齡和退出年齡之間將度過不同的生命階段。在各個(gè)階段中，他可能會感受到相對的年齡優(yōu)勢或年齡弱勢。但是，人們不應(yīng)該將處于一個(gè)年齡階段的勞動者和處于另一階段的勞動者予以比較，這種比較方法犯下了范疇錯誤。如果我們認(rèn)為老齡人處于年齡弱勢，這是因?yàn)樗谀贻p時(shí)已經(jīng)享受過年齡優(yōu)勢。年齡自然增長不可改變，現(xiàn)在的年輕人將在未來的某個(gè)時(shí)候也處于年齡弱勢。有學(xué)者就強(qiáng)調(diào)了跨年齡階段進(jìn)行比較的錯誤，“年齡歧視立法的支持者所討厭的東西是‘回合制公平’的論證——認(rèn)為從長遠(yuǎn)來看，在一生之中我們都得到了合理的公平對待”。①①Jonathan Swift， Justifying Age Discrimination， 35 Industrial Law Journal 228， 243-244 （2006）.社會學(xué)版本因此主張，均衡保護(hù)原則以公平價(jià)值作為基礎(chǔ)，最具公平性的方案是以每個(gè)人都會經(jīng)歷的整個(gè)生命周期進(jìn)行比較，但這將使得年齡歧視的問題不復(fù)存在。

經(jīng)濟(jì)學(xué)版本建立在勞動經(jīng)濟(jì)學(xué)的模型之上，同樣認(rèn)為應(yīng)該以整個(gè)生命周期作為經(jīng)濟(jì)利益比較的對象。根據(jù)該版本的觀點(diǎn)，勞動者在不同的年齡階段有著不同的勞動貢獻(xiàn)率，用人單位給付的總體報(bào)酬則呈現(xiàn)出穩(wěn)定增長的曲線。兩者相比較后就會發(fā)現(xiàn)，用人單位的報(bào)酬并沒有真實(shí)反映勞動者的貢獻(xiàn)率。在勞動年齡的初始階段和最后階段，勞動報(bào)酬會高于貢獻(xiàn)率，而在中間階段則會低于貢獻(xiàn)率。經(jīng)濟(jì)學(xué)版本不僅指出每個(gè)勞動者都會經(jīng)歷著這種“倒U型”曲線，而且就每個(gè)個(gè)體而言，勞動報(bào)酬和勞動貢獻(xiàn)率也處于整體均衡狀態(tài)。勞動者個(gè)體在年富力強(qiáng)時(shí)接受到的“歧視性”報(bào)酬，將通過自己老齡時(shí)獲得的差額補(bǔ)償延遲給付。②②See Stewart J. Schwab， Life-Cycle Justice Accommodating Just Cause and Employment at Will， 92 Michigan Law Review 8， 8-62 （1993）.根據(jù)這種經(jīng)濟(jì)學(xué)版本，從市場理性的角度看，勞動者整個(gè)生命周期已經(jīng)形成了市場均衡，“普遍主義”路徑不應(yīng)該將年齡納入到歧視事由之中。

（二）市場信息篩選的正當(dāng)性

“普遍主義”路徑不僅以不平等現(xiàn)象為前提，還要求這種不平等沒有正當(dāng)性。對于均衡保護(hù)原則而言，關(guān)于正當(dāng)性的批評更加致命。如前所述，均衡保護(hù)原則是公平價(jià)值的一種具體化形式。公平價(jià)值不是平均主義，但是所有的不平等現(xiàn)象都需要某種程度的證成。因而，均衡保護(hù)原則同等保護(hù)女性和男性免受不平等對待，但不禁止大學(xué)錄取時(shí)根據(jù)高考成績擇優(yōu)選擇，這種不平等的選擇標(biāo)準(zhǔn)具備正當(dāng)性。“普遍主義”路徑認(rèn)為，就業(yè)領(lǐng)域的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)是市場理性的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)市場理性形成的不平等現(xiàn)象沒有可譴責(zé)性，反歧視機(jī)制不應(yīng)該對依照這種標(biāo)準(zhǔn)劃分的人群實(shí)施均衡保護(hù)。根據(jù)這種觀點(diǎn)，很多年齡區(qū)分是市場理性自然運(yùn)轉(zhuǎn)的結(jié)果，法律不應(yīng)該均衡保護(hù)所有年齡階段的勞動者。

這種觀點(diǎn)的核心是將年齡視為市場信息篩選機(jī)制的理論，論證分為合理目的和合理手段兩個(gè)部分。前者是指市場理性賦予了勞動關(guān)系特定目的，正當(dāng)?shù)膭趧雨P(guān)系會帶來市場效益的最大化，實(shí)現(xiàn)市場的帕累托狀態(tài)。根據(jù)斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，市場競爭會產(chǎn)生這種正當(dāng)?shù)膭趧雨P(guān)系。用人單位為了實(shí)現(xiàn)單位效益最大化，會利用用人自主權(quán)選擇最可能為單位帶來市場效益的勞動者；勞動者為了實(shí)現(xiàn)個(gè)體效益的最大化，會利用自己的勞動權(quán)利選擇最符合自我效益的崗位。市場理性同時(shí)根據(jù)效益為用人單位和勞動者排序，兩者的預(yù)期差距會逐漸收斂，最終形成單位效益和個(gè)體效益的帕累托均衡。根據(jù)合理目的的論證，以市場效益區(qū)分勞動者的現(xiàn)象應(yīng)該被視為一種正當(dāng)?shù)姆瞧缫暚F(xiàn)象，“擇優(yōu)用人、提高效率的正當(dāng)利益壓倒了平等目標(biāo)”③③閻天：《如山如河：中國勞動憲法》，北京大學(xué)出版社2022年版，第22頁。。

然而，用人單位不可能逐個(gè)詳細(xì)考察勞動者可能帶來的效益，這種考察方式會帶來令人難以接受的社會成本，減損市場理性所要求的效益獲取。合理手段的論證認(rèn)為，用人單位應(yīng)該通過概括式的“代理指標(biāo)”，幫助初步篩選海量的勞動者信息，年齡就是這樣的代理指標(biāo)之一。人類在不同的年齡階段會有著不同的身體和精神狀態(tài)，而且每個(gè)年齡階段的人有著固定的知識結(jié)構(gòu)，這使得年齡能夠成為一項(xiàng)低成本高效率的“代理指標(biāo)”，篩選出用人單位所需要的勞動者信息，“可以更容易和更輕松地招聘到合適的員工，可以更簡單和更公平地進(jìn)行支付報(bào)酬、晉升等活動”①①丁曉東：《重新理解年齡區(qū)分：以法律手段應(yīng)對年齡歧視的誤區(qū)》，載《法學(xué)家》2016年第4期，第106頁。。當(dāng)然，年齡和效益之間不是一一對應(yīng)的，用人單位不能完全依憑年齡選擇勞動者。但是，作為一項(xiàng)初步篩選標(biāo)準(zhǔn)，年齡指標(biāo)是一項(xiàng)服務(wù)于合理目的的有效手段。鑒于用人單位不可能逐個(gè)考察勞動者，以年齡作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就有著正當(dāng)性。對于那些被篩選掉，但具有相應(yīng)效益的勞動者，我們會對他們說“這很遺憾，但這并不是年齡歧視”。

這種觀點(diǎn)本質(zhì)上不是對禁止年齡歧視的反對意見，它所質(zhì)疑的是“普遍主義”路徑所采取的均衡保護(hù)原則。用人單位以年齡作為信息篩選機(jī)制，篩選掉那些可能會增加高額“間接成本”的老齡人，反歧視機(jī)制不應(yīng)該為這些年齡階段的人提供過多的保護(hù)。②②See James Brudney， The Cost of Growing Old： Business Necessity and the Age Discrimination in Employment Act， 88 Yale Law Journal 565， 575-581 （1979）. 多數(shù)持有這種觀點(diǎn)的學(xué)者會秉持一種溫和立場，認(rèn)為應(yīng)該大力建設(shè)社會保障系統(tǒng)，保護(hù)被市場理性篩選掉的老齡人。然而，用人單位有可能做出非理性決策，不顧市場效益將年輕人排在嚴(yán)重低于其應(yīng)有的序列。根據(jù)市場理性形成的判斷標(biāo)準(zhǔn)反倒構(gòu)成了真正的年齡歧視，用人單位的決策和信息篩選機(jī)制之間存在著背反。這種觀點(diǎn)反而認(rèn)為，禁止年齡歧視不應(yīng)該采用均衡保護(hù)原則，亦不應(yīng)該重點(diǎn)保護(hù)老齡人，而應(yīng)該將保護(hù)重心放在年輕人身上。

（三）認(rèn)定方式的非均衡性

均衡保護(hù)原則要求對所有社會群體的成員提供同等的保護(hù)力度，受歧視的勞動者所屬的群體身份并不重要，這被認(rèn)為是公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。然而，這種要求似乎面臨著潛在的矛盾，既然公平價(jià)值反對根據(jù)社會群體分類進(jìn)行保護(hù)，那么反歧視機(jī)制為什么會將群體身份的歸屬作為歧視認(rèn)定的必要環(huán)節(jié)呢？為了應(yīng)對這個(gè)矛盾，“普遍主義”路徑需要將均衡保護(hù)原則擴(kuò)展到認(rèn)定環(huán)節(jié)，在歧視認(rèn)定階段建立機(jī)制保護(hù)均衡性，防止該階段對社會群體的歸屬破壞了公平價(jià)值。

在“普遍主義”路徑處理主流歧視現(xiàn)象時(shí)，認(rèn)定階段的均衡性經(jīng)常體現(xiàn)在消極和積極的不同方面。消極方面為歧視的認(rèn)定提供了一種排除方法，將受保護(hù)的特征排除在用人決策的考量范圍之外不是一種歧視行為。例如，美國曾經(jīng)以“色盲”原則處理種族歧視問題，“反歧視的禁令被認(rèn)為排除用于確定勞動者或申請人種族群體的任何形式的保存記錄”。③③Owen M. Fiss， A Theory of Fair Employment Laws， 38 University of Chicago Law Review 235， 265 （1971）.消極方面抹除掉群體身份的重要性，維持了均衡保護(hù)原則的重要性。積極方面限制了考量社會群體的方式，歧視現(xiàn)象的認(rèn)定需要積極評估群體身份在場和不在場的效果。例如，很多國家采用“如果不是”的證明標(biāo)準(zhǔn)，這種反向測試（reversal test）的方式需要想象勞動者的群體身份發(fā)生轉(zhuǎn)變時(shí)，是否還會承受著同類且同等的后果。④④See Alan H. Goldman， Justice and Reverse Discrimination， Princeton University Press， 1979， pp. 16-17.這就表明，積極方面要求均衡評估社會群體身份的影響，保護(hù)公平價(jià)值在該階段能夠得到實(shí)現(xiàn)。

在年齡歧視的認(rèn)定問題上，消極方面和積極方面都無法成立。消極方面假定，受保護(hù)的特征無關(guān)市場功能的發(fā)揮，將它們排除在外就是順從了市場理性。但是，年齡特征不符合這個(gè)假定。如前所述，年齡是市場理性的構(gòu)成要素之一，順從市場理性就需要將年齡包含在用人決策的考量因素之中。此外，年齡還和市場理性的其他構(gòu)成要素緊密相連。即使法律可以明確禁止以年齡作為信息篩選的“代理指標(biāo)”，也無法完全抹除用人決策中的年齡因素。年齡無處不在，其他常用的“代理指標(biāo)”同樣體現(xiàn)著年齡標(biāo)準(zhǔn)，比如學(xué)歷、資格證書、打字速度等都和年齡相關(guān)。即使用人決策抹除了年齡信息，它還會通過其他的信息反饋到?jīng)Q策之中。按照均衡保護(hù)原則，這可能會觸發(fā)間接年齡歧視的法律責(zé)任。⑤⑤年齡歧視是否仍然可以按照“普遍主義”路徑分類為直接歧視和間接歧視，學(xué)界存在著一定的爭議。有學(xué)者就認(rèn)為，美國間接歧視的法理不能直接應(yīng)用于該國的年齡歧視案件。See Pamela S. Krop， Age Discrimination and the Disparate Impact Doctrine， 34 Stanford Law Review 837， 842-854 （1982）.

積極方面的均衡性有著類似的預(yù)設(shè)。對于理想的市場環(huán)境而言，勞動者所屬的社會群體不會造成市場效益的差異。然而，這種觀點(diǎn)沒有認(rèn)真對待年齡問題的特殊性。撇開理想和現(xiàn)實(shí)的市場環(huán)境差別不談，勞動者所處的年齡階段肯定會影響市場效益。以效益來評價(jià)，年齡本身不具有均衡性。在不具有均衡性的年齡問題上應(yīng)用均衡保護(hù)，積極評估群體身份在場和不在場的效果，這反而會違反了公平價(jià)值。例如，若采用“反向測試”的方式，剛達(dá)到準(zhǔn)入年齡的勞動者無法應(yīng)聘需要工作經(jīng)驗(yàn)的職位，這可能被認(rèn)定為年齡歧視，然而社會已經(jīng)普遍接受了高級職位需要工作經(jīng)驗(yàn)的做法。鑒于我們無法在年齡問題上找到均衡支點(diǎn)，積極方面的均衡性亦無法成立。

四、禁止年齡歧視的“特殊主義”路徑

（一）拒絕對市場理性的完全順從

在年齡歧視問題上，“普遍主義”路徑的同構(gòu)性預(yù)設(shè)和均衡保護(hù)原則，哪怕是該路徑的調(diào)整版本都難以應(yīng)對前述質(zhì)疑。我們走到了十字路口，該放棄“普遍主義”路徑還是干脆放棄禁止年齡歧視。前文指出，年齡歧視在概念層面上符合歧視的基本定義。此外，“法律的盡頭不是專制，而是法律經(jīng)過政策洗禮之后的重新出發(fā)”①①閻天：《知向誰邊：法律與政策之間的勞動關(guān)系》，中國民主法制出版社2022年版，第13頁。，各國人口的年齡結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了變化，以法律回應(yīng)這種社會變化具有緊迫性。因此，我們有著初步的理由禁止這類歧視現(xiàn)象。目前為止，本文還沒有詳細(xì)分析該路徑的第三個(gè)特征，即對市場理性的徹底順從。事實(shí)上，只要我們采取了和市場理性稍微不同的視角，就會發(fā)現(xiàn)放棄“普遍主義”路徑的決定性理由。

前文假定，市場理性和“普遍主義”路徑的其他特征產(chǎn)生沖突時(shí)，我們應(yīng)該調(diào)整后者順從前者。不過，這是一個(gè)存在爭議的假定。有人可能會懷疑，我們?yōu)槭裁礊榱耸袌隼硇远捎门懦庖?guī)則，或是將年齡作為服務(wù)于市場信息篩選的“代理指標(biāo)”。換句話說，我們不曾質(zhì)疑過市場理性的根基地位。在處理主流歧視問題時(shí)，“普遍主義”路徑有著看似直白的答案，那就是市場理性可以實(shí)現(xiàn)所有價(jià)值。例如，禁止性別歧視是為了實(shí)現(xiàn)男性和女性群體的平等性，而性別不是市場理性的構(gòu)成要素，理想的市場就不會有著性別群體之間的結(jié)構(gòu)性不平等。②②當(dāng)然，這是一個(gè)有爭議的論斷，部分學(xué)者質(zhì)疑市場理性在所有歧視現(xiàn)象中的根本地位。本文不會探討這個(gè)論斷的正確性，對該論斷的著名批評可參見Cass R. Sunstein， Why Markets Don’t Stop Discrimination， 8 Social Philosophy amp; Policy 22， 24-34 （1991）.市場理性不僅為社會帶來了效益，還能夠帶來平等、公平和正義等價(jià)值，前述的調(diào)整版本就認(rèn)為應(yīng)該部分調(diào)整同構(gòu)性預(yù)設(shè)和均衡保護(hù)原則，以滿足市場理性的要求。

在年齡問題上，我們無法找到這種價(jià)值的同源性。或許市場理性仍然可以實(shí)現(xiàn)效益，可是它不能滿足其他價(jià)值的要求。如果禁止年齡歧視是為了實(shí)現(xiàn)某種程度的平等性，那么我們很可能只以損失些許效益的方式實(shí)現(xiàn)。比如，即使是無需特殊技能的工作崗位，老齡人的效益表現(xiàn)也很難勝過年輕人。在這種情況下，法律不得不在平等和效益價(jià)值之間進(jìn)行權(quán)衡，順從市場理性則阻礙了這種權(quán)衡過程。更為復(fù)雜的是，禁止年齡歧視還涉及到平等和效益之外的多種高階價(jià)值。有學(xué)者就提出“多元主義理論”，認(rèn)為禁止年齡歧視至少包含有五種不可通約的價(jià)值，分別是機(jī)會平等、社會平等、個(gè)體自治、社會尊重和效率，反歧視法需要在這些價(jià)值之間進(jìn)行具體權(quán)衡。③③See Stuart Goosey， A Pluralist Theory of Age Discrimination， Hart Publishing， 2020， pp. 6-8.假如“普遍主義”路徑順從市場理性，這就使得效益價(jià)值凌駕于其他所有價(jià)值之上，強(qiáng)行以單一標(biāo)準(zhǔn)衡量這些不同通約的價(jià)值。

價(jià)值的不可通約性還意味著，無論我們怎樣設(shè)計(jì)制度，都不可能同時(shí)完美無缺地實(shí)現(xiàn)所有這些價(jià)值。④④See Joseph Raz， The Practice of Value， Clarendon Press， 2003， p. 43.為了有效實(shí)現(xiàn)平等之類的其他價(jià)值，禁止年齡歧視可能不再完全順從市場理性。當(dāng)然，有人可能會辯稱放棄順從市場理性是一種錯誤的做法。市場不僅具有分配功能，還具有生產(chǎn)功能，人類社會所需要的多數(shù)資源都來自于市場。如果我們不再順從市場理性，那么最終的受害者仍是我們自己。例如，價(jià)值權(quán)衡的觀點(diǎn)可能會遭到這樣的反對意見：一個(gè)貧窮卻完全年齡平等的社會，還不如一個(gè)富饒但具有結(jié)構(gòu)性不平等的社會。不過，我們不必陷入這種兩難推理之中。盡管我們反對“普遍主義”路徑順從市場理性的要求，但沒有主張法律完全不顧市場理性。禁止年齡歧視包含了多種不可通約的價(jià)值，法律既不應(yīng)該將效益價(jià)值作為“至上的美德”，同樣不應(yīng)該以其他價(jià)值的名義完全拋棄效益。禁止年齡歧視的法律機(jī)制應(yīng)該肯認(rèn)所有這些價(jià)值，“為個(gè)人好生活的豐富性及實(shí)現(xiàn)義務(wù)都留有空間”①①葉會成：《立法法理學(xué)的類型與意義——立法學(xué)學(xué)科性質(zhì)的反省》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第6期，第48-49頁。，在效益、平等和其他價(jià)值之間進(jìn)行不斷權(quán)衡，以實(shí)現(xiàn)可接受的效益損失以及一定程度的年齡平等。

（二）采用非均衡的保護(hù)方式

市場理性的基礎(chǔ)地位被拋棄，“普遍主義”路徑就分崩離析了。禁止年齡歧視不應(yīng)該照搬或調(diào)整應(yīng)對主流歧視的方式，而需要根據(jù)年齡本身的特點(diǎn)進(jìn)行量體裁衣，采取一種“特殊主義”的路徑。“特殊主義”路徑反對順從市場理性，允許在多種不可通約的價(jià)值之間進(jìn)行權(quán)衡，這似乎意味著前文對均衡保護(hù)原則的批評已經(jīng)不復(fù)存在，那么這種“特殊主義”路徑是否仍然能夠以均衡的方式保護(hù)不同年齡階段的勞動者呢？答案是否定的。“普遍主義”路徑將均衡保護(hù)原則作為順從市場理性的自然延伸，而我們拒絕了后者，前者的理論基礎(chǔ)就不復(fù)存在。年齡歧視不同于主流歧視現(xiàn)象，均衡保護(hù)原則錯誤假定了年齡問題的均衡性。

年齡和勞動就業(yè)有著內(nèi)在聯(lián)系，無論我們是否以市場效益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不同年齡階段都會有著勞動能力、知識結(jié)構(gòu)和社會資本的差異。如果我們不打算完全取消用人自主權(quán)的話，用人單位自然會選擇最適格的崗位人選，這些人的年齡階段會有某種程度的相似性。因此，年齡是自主性勞動關(guān)系的必然趨向，禁止年齡歧視不可能完全取消年齡差別，沒法同等程度地保護(hù)所有的年齡階段。不過，這不是一種錯誤。“特殊主義”路徑肯定了價(jià)值的不可通約性，表明反歧視機(jī)制不用以年齡階段的完全平等作為法律目的，它允許采用一種相對不均衡的保護(hù)方式。

禁止年齡歧視不是簡單地反對年齡階段的不平等，而是反對平等價(jià)值的消失殆盡，以及過度使用年齡作為不平等的標(biāo)準(zhǔn)。前者體現(xiàn)為用人單位完全排斥，或者以明顯的惡意對待某個(gè)年齡階段的勞動者。在這種情形中，年齡不是信息篩選的初篩機(jī)制，而是唯一或主要的用人決策因素，不僅使該年齡階段的勞動者遭到利益損失，還給出了不予尊重的信息表達(dá)。后者則有所不同。盡管用人單位沒有主動表達(dá)出不尊重，但是不合理地將年齡指標(biāo)作為一種用人標(biāo)準(zhǔn)。“特殊主義”路徑要求用人單位充分考慮到效益之外的價(jià)值，為年齡指標(biāo)的使用方法設(shè)置了限制。用人單位可以用年齡作為一種初篩指標(biāo)，但是這種手段必須符合比例原則的要求②②參見王理萬：《就業(yè)性別歧視案件的司法審查基準(zhǔn)重構(gòu)》，載《婦女研究論叢》2019年第2期，第63-64頁。，將年齡指標(biāo)“剪裁”到較為合理的幅度。比如，拒絕招聘快退休的勞動者比拒絕招聘35歲以上的勞動者更為合理，普通管理崗位需要5年工作經(jīng)驗(yàn)比需要50年經(jīng)驗(yàn)合理。當(dāng)然，這些相對合理的年齡指標(biāo)是否真正具有合理性還需要根據(jù)崗位目的最后確定。

因此，根據(jù)“特殊主義”路徑建立的機(jī)制可能體現(xiàn)出兩方面的非均衡性。一方面，法律保護(hù)的范圍不會均衡。該路徑有著更加充分的理由贊同排斥規(guī)則和資歷規(guī)則，將它作為年齡自身非均衡性的體現(xiàn)。同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)勞動關(guān)系中，無論平等價(jià)值消失殆盡還是過度使用年齡標(biāo)準(zhǔn)的危險(xiǎn)，其受害者多為老齡勞動者，他們應(yīng)該成為反歧視法的重點(diǎn)保護(hù)對象。③③有學(xué)者給出英國勞動就業(yè)的調(diào)查數(shù)據(jù)，以例證年齡歧視的受害者多為老齡人。See Bob Hepple QC， Age Discrimination in Employment： Implementing the Framework Directive 2000/78/EC， in Sandra Fredman amp; Sarah Spencer eds.， Age as an Equality Issue， Hart Publishing， 2003， pp. 74-76.在這個(gè)意義上，“特殊主義”路徑應(yīng)該采取“傾斜保護(hù)”的立法方式，對老齡人群體的保護(hù)力度大于對年輕人的力度。④④關(guān)于傾斜保護(hù)立法的理論，參見丁曉東：《法律如何調(diào)整不平等關(guān)系？——論傾斜保護(hù)型法的法理基礎(chǔ)與制度框架》，載《中外法學(xué)》2022年第2期。另一方面，對年齡特征的保護(hù)力度相較于其他受保護(hù)特征不會均衡。例如，英國的《平等法案》規(guī)定，直接年齡歧視有著和間接年齡歧視相同的辯護(hù)理由，即以合比例的手段推動正當(dāng)目標(biāo)，表面上的直接歧視行為能夠得到辯護(hù)，而處理主流的歧視案件時(shí)，這種“比例原則”無法成為直接歧視的辯護(hù)理由。這種差異性的原因在于，在處理主流歧視現(xiàn)象時(shí)，反歧視的價(jià)值之間具有同源性，我們能夠通過順從市場理性實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值。在年齡問題上，這種同源性不復(fù)存在，反歧視機(jī)制需要在不同的價(jià)值之間反復(fù)權(quán)衡，特別是向市場效益予以一定程度的退讓。“特殊主義”路徑承認(rèn)年齡不平等的現(xiàn)象有著更多辯護(hù)空間，法律以公平價(jià)值的名義進(jìn)行保護(hù)的力度弱于主流的歧視現(xiàn)象。

（三）根據(jù)年齡特性構(gòu)建保護(hù)機(jī)制

“普遍主義”路徑預(yù)設(shè)了受歧視群體的同構(gòu)性特征，認(rèn)為可以用大體相同的法律機(jī)制禁止所有的歧視現(xiàn)象。然而，勞動者的年齡很大程度上不同于其他歧視事由，“特殊主義”路徑同樣要拋棄這種錯誤預(yù)設(shè)，根據(jù)年齡本身的特點(diǎn)保護(hù)受到歧視的勞動者。在年齡歧視之中，年齡群體不是一個(gè)有益的識別標(biāo)準(zhǔn)，其遭到了三方面的攻擊，分別是群體概念范圍模糊不清、群體成員內(nèi)部具有異質(zhì)性，以及歧視現(xiàn)象和群體身份之間關(guān)聯(lián)性不同。歸根結(jié)底，勞動者被視為具有年齡特征的個(gè)體，而非某個(gè)社會群體的成員。

“特殊主義”路徑需要重新定位群體身份的問題，以應(yīng)對年齡歧視的個(gè)體性色彩。理論上，該路徑可能有兩種應(yīng)對方案。法律可以保留勞動者群體身份認(rèn)定的環(huán)節(jié)，但是認(rèn)定的對象不是年齡群體，而是其他社會群體。每個(gè)勞動者都有多重群體身份，除了老齡人或年輕人的身份，他還可以被歸屬于某個(gè)性別、民族、種族和宗教信仰群體。很多年齡歧視的案件可以作為性別、民族和種族的間接歧視現(xiàn)象進(jìn)行處理，年齡在這些案件中成為一個(gè)表面中性的附加因素，無需獨(dú)立認(rèn)定受歧視者所歸屬的年齡“群體”。不過，這種方案存在著缺陷，有些年齡歧視不依附其他歧視事由，而且間接處理的做法難以補(bǔ)救歧視行為對特定年齡階段的勞動者的“表達(dá)式傷害”（expressive harm）。①①See Deborah Hellman， When Is Discrimination Wrong？， Harvard University Press， 2008， pp. 34-58.相反的方案可能更為合理。法律應(yīng)該直接禁止年齡歧視，但取消認(rèn)定環(huán)節(jié)尋找所屬社會群體的做法。在處理主流歧視現(xiàn)象時(shí)，法律需要認(rèn)定所屬群體是為了確定勞動者是否屬于受保護(hù)的對象，以及確定相對應(yīng)的比較群體。然而，這些任務(wù)都不是處理年齡歧視的重心所在，“特殊主義”路徑應(yīng)該采用個(gè)體化的方式以應(yīng)對這種個(gè)體化的歧視現(xiàn)象，只要勞動者“因?yàn)椤蹦挲g遭到錯誤對待或不利后果，就可以被初步認(rèn)定為年齡歧視。②②可以比較英國、加拿大和歐盟關(guān)于禁止懷孕歧視的做法。在這些國家和地區(qū)，法律不要求尋找受歧視者的比較群體，尋找社會群體就沒有太大的意義。這種方案簡化了年齡歧視的認(rèn)定過程，將認(rèn)定的重心放在用人單位的行為性質(zhì)上，可有效幫助受歧視的勞動者尋求法律救濟(jì)。

鑒于價(jià)值多元的特點(diǎn)，這種個(gè)體化色彩的年齡歧視方案可能會遇到難題。在處理主流歧視現(xiàn)象時(shí)，可以根據(jù)社會群體的劃分和比較初步認(rèn)定歧視現(xiàn)象，然而“特殊主義”路徑不再識別勞動者所歸屬的社會群體，認(rèn)定錯誤對待或不利后果就會有相當(dāng)大的難度，用人單位似乎可以選擇自己偏好的價(jià)值排序?yàn)樾袨檫M(jìn)行辯護(hù)。不過，法律雖然沒法為這些價(jià)值進(jìn)行排序，但是我們不用過于擔(dān)心在具體案件中沒有具體的認(rèn)定方法。有學(xué)者指出，原則上我們可以區(qū)分兩種崗位，一類是需要“優(yōu)秀性”（excellence）的崗位，這種崗位應(yīng)該留給最有能力的勞動者，另一類是需要最低門檻的或穩(wěn)定范圍的能力，這種崗位無需為最有能力者保留。③③See Alan H. Goldman， Justice and Reverse Discrimination， Princeton University Press， 1979， pp. 124-127.就年齡歧視而言，前一類崗位應(yīng)該允許以效益或用人自主為理由的較大的辯護(hù)空間，而后一類崗位平等價(jià)值的位階可能會更加靠前。盡管前一類崗位往往有著更高的報(bào)酬和更大的發(fā)展空間，但是“特殊主義”不以平等作為唯一價(jià)值追求，能夠容許這類崗位上一定程度的年齡階段不平等，將反歧視的重心放在禁止用人單位的表達(dá)式傷害，而在后一類崗位上，除了禁止表達(dá)式傷害法律還會禁止不同年齡階段的利益分配嚴(yán)重不平等現(xiàn)象。

五、結(jié)語

禁止年齡歧視的“普遍主義”路徑是失敗的。它沒有認(rèn)真對待年齡問題，年齡歧視有著不同于主流歧視現(xiàn)象的特征，對其規(guī)制應(yīng)該采用量體裁衣的“特殊主義”路徑，設(shè)計(jì)一種不同于處理主流歧視現(xiàn)象的專門機(jī)制。目前，我國的反歧視法律制度正待完善，很多學(xué)者倡議制定一部反就業(yè)歧視的立法，或是將這類規(guī)范納入未來勞動法典。①①參見林嘉：《論我國勞動法的法典化》，載《浙江社會科學(xué)》2021年第12期，第40頁。“特殊主義”路徑不反對這種統(tǒng)一的立法模式，而是要求在立法過程當(dāng)中充分注意到年齡問題的特殊性，以一種不那么“簡潔平整”的方式來規(guī)制年齡歧視問題。

本文沒有給出“特殊主義”路徑的詳細(xì)內(nèi)容，但是前文的論證指出了這種路徑的四項(xiàng)具體要求。第一，反歧視法需要以價(jià)值權(quán)衡的理念處理年齡歧視問題。處理年齡歧視的專門機(jī)制需要在一定程度上弱化對市場理性的順從，要體現(xiàn)出平等、自治和尊重等重要價(jià)值。第二，禁止年齡歧視不宜采用均衡保護(hù)原則。反就業(yè)歧視的法律在年齡事由上的保護(hù)力度應(yīng)該弱于主流的歧視事由，而且法律在年齡事由上的保護(hù)，應(yīng)該重點(diǎn)傾斜保護(hù)老齡勞動者，兼顧其他年齡階段的勞動者。第三，年齡歧視的認(rèn)定應(yīng)該放棄尋找所屬年齡群體的做法，只要用人單位基于年齡因素對勞動者進(jìn)行不利對待，或?qū)ζ湓斐闪瞬焕绊懀蛻?yīng)該被初步認(rèn)定為年齡歧視。第四，法律應(yīng)該區(qū)分不同類型的勞動崗位，禁止年齡歧視的機(jī)制會隨著崗位類型的不同有所差異。上述四項(xiàng)要求表明，年齡歧視的處理方式和主流歧視現(xiàn)象有著不小區(qū)別，“特殊主義”路徑會讓反歧視的統(tǒng)一立法看起來有點(diǎn)“褶皺”。然而，年齡歧視是一種真正意義上的歧視現(xiàn)象。隨著我國逐漸進(jìn)入老齡化社會，這種歧視現(xiàn)象的社會危害性會越來越突出，“特殊主義”路徑的“褶皺”反而能夠讓我們有效處理年齡歧視，構(gòu)建一個(gè)不同年齡段的勞動者都能實(shí)現(xiàn)自身勞動價(jià)值的體面社會。

How Does the Law Engage with Age Discrimination

in the Employment Field： Universalism or Particularism？

Abstract： Age discrimination is a specific type of discrimination in the employment field， it should be prohibited by law. The universalist approach claims that there is no essential difference between age discrimination and other discrimination， and that mechanisms dealing with the latter can be transposed or adapted to prohibit age discrimination. In the case of age discrimination， the ambiguity of the scope of social groups， the lack of member homogeneity inside the age group， and the weak group relationship， all above pose challenges to the homogeny presupposition. The life-cycle theory， information screening mechanisms and the asymmetry of the identification process challenge the principle of symmetrical protection. We should adopt a particularist approach to the prohibition of age discrimination， which taking age seriously and differs from mainstream discrimination in terms of value ranking， protection modes and specific mechanisms.

Keywords： Age Discrimination; Employment Discrimination; Protection of labor rights; Market Rationality