備案審查溯及力制度的實踐探索與立法展望

內容摘要：備案審查的溯及力問題由于其復雜性至今尚未立法，系將來需要重點解決的疑難問題之一。立法機關在實踐中大膽探索，已經草擬了多種溯及力立法方案，雖未定型卻也積累了一定的經驗。備案審查還通過個案推進的方式，選擇典型案件演練溯及力決定方式和衡量標準，已初具成效。我國的備案審查溯及力立法須首先確立是否溯及的基本原則，再采取類型化的方式區分不同的溯及對象，最終形成結果相異、層次分明又疏密相當的體系性結構。未來的《中華人民共和國備案審查法》要專門規定溯及力條款，遵循“以不溯及既往為原則但溯及既往為例外”的指導思想，并詳細列舉司法裁判、行政行為、關聯規范性文件、其他公權力行為等溯及例外事項，同時留有一定的裁量空間，通過利益衡量靈活應對可能出現的特殊情況。

關鍵詞：備案審查；溯及力；類型化；利益衡量

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：2095-7076（2024）04-0104-13

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.04.009

備案審查是近年來我國法治發展的熱點和亮點，對規范性文件“全覆蓋”式監督，顯示了法治建設已經從立法時代轉到了一個嶄新的階段。目前備案審查的方式、程序、工作報告等各項制度都趨于成熟，但還有一些問題至今尚未解決，備案審查的溯及力制度就是其一。規范性文件經由備案審查制度被撤銷、修改或廢止后，依據該規范性文件作出的司法裁判、行政行為或其他法律行為是否也一并歸于無效，以及正在進行的司法裁判、行政行為等是否受其影響，即備案審查結果是否溯及過去，這是備案審查決定作出后必須同時考慮的棘手問題。2023年底頒布的《全國人民代表大會常務委員會關于完善和加強備案審查制度的決定》（以下簡稱《備審決定》）亮點紛呈，進一步完善了備案審查決定的類型化構建，其中限期修改廢止、要求修改清理、撤銷等類型隱含著備案審查決定的時間效力，以后或可依托該決定類型，逐步形成規范性文件自始無效、立即失效以及將來失效的分層布局。①①參見梁洪霞：《進一步提升備案審查制度剛性》，載《中國社會科學報》2024年3月12日，第A05版。但該《備審決定》對溯及力問題仍是“猶抱琵琶半遮面”，并沒有正面回應，更沒有闡釋溯及規則，因此溯及力問題始終懸而未決，成為備案審查制度今后要啃的“硬骨頭”之一。備案審查機關深感溯及力問題的重要性②②參見梁鷹：《備案審查制度若干問題探討》，載《地方立法研究》2019年第6期，第18頁；劉嫚：《嚴冬峰：備案審查發現法規等有問題，將利用各種方式督促糾正》，載騰訊網，https：//new.qq.com/rain/a/20231229A0970U00，2024年2月29日訪問。，一直在進行相關的理論研究并在實踐中大膽探索，本文試沿著我國備案審查溯及力的立法和個案軌跡，總結歸納制度實踐取得的經驗或遇到的障礙，并結合成熟國家的溯及力做法，試圖為下一步的溯及力立法提供若干建議。

一、備案審查溯及力的立法嘗試

從立法實踐來看，我國有關備案審查的相關立法及其他規范性文件中，只有香港、澳門特別行政區基本法規定了溯及力問題，其他未見明確規定。兩法都在第17條明確了針對港澳特別行政區法律備案審查的無溯及力制度，但有特別規定的除外。這是我國關于備案審查溯及力立法的初步嘗試，它提供了一種溯及力立法的模式和方向。但這一規定，因涉及中央與特別行政區的特殊關系，對我國普遍性的備案審查溯及力立法似無直接的借鑒意義。①①參見鄭磊、趙計義：《2019年備案審查年報報告評述》，載《中國法律評論》2020年第2期，第184頁。

在2019年之前，全國人大常委會在備案審查工作中主要適用兩個工作規范，分別為全國人大常委會委員長會議于2000年審議通過的《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序》，以及2005年審議通過的《司法解釋備案審查工作程序》。2015年《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）修改后，備案審查工作發生了較大變化，全國人大常委會法工委法規備案審查室于2017年著手研究將這兩個工作程序修改成統一的備案審查工作規定。在其起草的過程中，有的地方和單位建議，對于規范性文件因被撤銷或糾正而失效后，適用原規范性文件作出的行政決定、裁定或者司法裁定、判決如何處理，應當作出明確規定。②②參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《〈法規、司法解釋備案審查工作辦法〉導讀》，中國民主法制出版社2020年版，第129頁。2018年形成的《全國人大常委會備案審查工作規范（征求意見稿）》對此進行了回應，其第50條采取了備案審查結果全部無溯及力的規定：“行政法規、地方性法規被全國人大常委會依法撤銷的，自撤銷的議案通過之日起失效；全國人大常委會依照監督法第33條通過關于要求最高人民法院或者最高人民檢察院修改、廢止司法解釋的議案的，司法解釋自議案通過之日起停止施行；法規、司法解釋被依法撤銷或糾正的，以原法規、司法解釋為依據制定的規范性文件自法規、司法解釋失效或停止施行之日起停止適用。”③③參見朱寧寧：《聚焦規范性文件備案審查關鍵問題》，載《法制日報》2018年10月16日，第10版。該草案規定過于僵化，無法應對和處理一些嚴重侵害公民權益的情況，也會使備案審查機關的工作比較被動。④④參見程慶棟：《新時代法規備案審查制度和能力建設研究》，法律出版社2023年版，第240頁。因此，2019年正式通過的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》刪除了這一條。⑤⑤參見孫波：《論規范性文件備案審查結果的溯及力》，載《政治與法律》2021年第1期，第111頁。究其原因，“由于效力問題涉及重大法律原則，應當由法律規定，可在修改監督法等法律時統籌考慮，工作辦法對此暫不作規定”。不過對于是否溯及既往，當時的結論是遵循“法不溯及既往”原則，但尚未執行的以及刑事裁判例外。⑥⑥參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《〈法規、司法解釋備案審查工作辦法〉導讀》，中國民主法制出版社2020年版，第129-130頁。

全國人大常委會法工委法規備案審查室前主任梁鷹也認為，“關于法律后果，法規、司法解釋等規范性文件被糾正之前，都是有效的”⑦⑦梁鷹：《備案審查制度若干問題探討》，載《地方立法研究》2019年第6期，第17頁。。“規范性文件發生抵觸，應當糾正。但是對已經依據規范性文件做出行政或司法行為的，要從保護法律秩序穩定性出發，妥善處理。對已經形成的穩定社會關系，一般不宜翻燒餅。”⑧⑧梁鷹：《備案審查工作的現狀、挑戰與展望——以貫徹執行〈法規、司法解釋備案審查工作辦法〉為中心》，載《地方立法研究》2020年第6期，第18頁。但官方似乎對此問題也有不同意見，2020年出版的“備案審查三部曲”之《規范性文件備案審查理論與實務》一書，提出了個案衡量的溯及標準，“對規范性文件被撤銷后的溯及力問題，需要對各方當事人和其他關系人的利益以及社會利益進行綜合考量，同時還需要考慮對法秩序安定性的影響因素，慎重作出處理”⑨⑨全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室：《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2020年版，第173頁。。2023年《立法法》修改時有學者提出增設溯及力條款，但未被采納。①①2023年《立法法》修改時筆者通過中國人大網等途徑向制定機關提出應增設備案審查溯及力條款。2023年12月29日通過的《備審決定》在起草的過程中，全國人大常委會法工委法規備案審查室曾委托專家研究備案審查的溯及力問題并撰寫專門的溯及力條款，當時溯及力的研究延伸到了未決案件、已決案件、司法裁判、行政行為等不同類型的國家公權力行為，以及溯及后再審的期限、國家賠償等細節問題。但最終仍感問題重大，時機尚不成熟，《備審決定》還是沒有提及溯及力規定。全國人大常委會法工委法規備案審查室主任認為：“我們將來還要制定備案審查法，隨著時間的推移，肯定還會面臨一些新問題需要實踐探索、解決。比如備案審查的溯及力問題，我們提出審查意見，制定機關根據意見糾正了有問題的規定，而根據有問題的規定作出的判決、行政執法決定還有沒有效？原來的判決要不要‘翻燒餅’？要不要啟動再審程序？這是大家普遍關心的問題，我們也做了深入的研究，但是決定目前沒有寫進去，因為我們覺得還不夠成熟，還需要進一步的研究，還需要在實踐當中有更多的案例來支持。是不是有溯及力，這是法律的實質性問題，需要在法律里面寫入，將來制定備案審查法肯定會涉及到這個問題。”②②劉嫚：《嚴冬峰：備案審查發現法規等有問題，將利用各種方式督促糾正》，載騰訊網，https：//new.qq.com/rain/a/20231229A0970U00，2023年12月29日訪問。換言之，溯及力問題，涉及國家機關之間的關系和立法權限的安排，是十分重要的憲法性問題，應當由憲法或憲法性法律加以規定。③③參見程慶棟：《新時代法規備案審查制度和能力建設研究》，法律出版社2023年版，第239-240頁。

在地方立法中，也曾探討過備案審查的溯及力問題。某市在修改“地方各級人民代表大會常務委員會規范性文件備案審查條例”時，曾試圖寫入溯及力條款，并前后形成了多種方案。方案一，專設備案審查的效力條款：“依照本條例的有關規定進行審查，規范性文件被修改、廢止或者撤銷的，規范性文件一般應當自修改、廢止或者撤銷之日起失效，另有特別規定的除外。對依據原規范性文件所作出的決定，可以依法變更、撤回或者停止執行，由有關國家機關和組織結合規范性文件備案審查結論依法予以處理。”該方案遵循“以不溯及既往為原則但溯及既往例外”的處理規則，并參照《立法法》有關溯及力條款的規定，給予溯及既往一定的裁量空間。方案二，專設備案審查的溯及力條款：“規范性文件制定時明顯違反法律、法規規定，經審查被有權機關依法撤銷的，自始無效。法律、法規另有規定的，適用其規定。”該草案試圖將“撤銷”這一備案審查決定類型與溯及力相掛鉤，以撤銷決定適用的條件來限制溯及力的范圍，而其他決定類型沒有溯及力。但溯及力問題涵蓋不同的部門法領域，牽涉面太廣，在征求專家以及相關國家機關意見時各方爭議較大，加之《備審決定》也沒有規定溯及力問題，因此經過慎重考慮，以暫不制定為宜。④④某市有關備案審查的地方性法規修改時作者曾對溯及力條款提出過建議。

目前的備案審查立法針對溯及力問題較為謹慎，溯及的規則尚未統一，但一直在進行相關的研究，并思考如何妥善地表達以應對不同的情況。為何備案審查的溯及力立法如此艱難？從上述立法過程就可以看出，溯及力問題涉及對原有法秩序的顛覆，代價極大。第一，從國家機關的層面來看，一旦溯及必定會影響立法機關、行政機關、司法機關以及其他國家機關的權威，否定其已經作出的公權力行為，如終局的司法裁判、行政行為，甚至牽涉到相關負責人員的法律責任；第二，從社會經濟秩序而言，社會主體出于對法律的信賴而安排自身的行為，如果溯及則需要恢復到最初的法律狀態，那么秩序破壞所可能引起的連鎖反應，包括社會秩序的沖擊以及市場交易缺乏安全性，對經濟社會運行的影響難以預估；第三，從溯及力制度運行的成本來看，公權力行為的撤銷和司法裁判的再審都需要經過再次審查，而年代久遠、證據丟失、案件眾多可能會延宕甚至拖垮審查機關的正常工作，如果涉及的國家賠償數額巨大還會使政府不堪重負；第四，從公民、法人或其他組織的角度而言，已經獲得的利益可能要返還，如果其中某些既得利益已經消費則返還的影響很大，或者已經獲得的法律地位和狀態需要終止，這對善意的相對人極其不利。但為何還要溯及既往，因為一個自始就違反憲法或法律的規范性文件，從一開始就是錯誤的存在，而依托該文件形成的法秩序自然應歸于無效，尤其在已經帶給相對人權益損害或未能給付相對人應得權益時更加不能容忍。①①參見梁洪霞：《關于備案審查結果溯及力的幾個基礎問題——兼與王鍇、孫波教授商榷》，載《法學論壇》2022年第2期，第60-70頁。所以如何在法秩序穩定和個案正義之間權衡，②②參見王鍇：《論備案審查結果的溯及力——以合憲性審查為例》，載《當代法學》2020年第6期，第30頁。又如何在已經終局或正在進行的法律行為中選擇是否溯及，牽涉面甚廣，一旦決策錯誤，后果十分嚴重。因此在積累了相關經驗后再將實踐探索轉化為立法規定才是上策，可以避免倉促立法引發不必要的爭端。

二、備案審查溯及力的個案推進

雖然現行立法并未對備案審查的溯及力制度作出明確規定，但備案審查實踐中針對公民的溯及力訴求已經進行了個案嘗試。換言之，一種基于權利救濟的溯及力個案權衡模式已初步構建。我國目前有三個備案審查案件專門就溯及力問題作出了特別規定，為溯及力的判斷標準問題提供了可能的參考方案。

（一）備案審查溯及力三案

“夫妻共同債務案”是備案審查制度實施以來最早對溯及力問題進行回應的案件。該案針對的是2003年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第24條。2017年備案審查工作報告公開了該案件，③③參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》，載《中國人大》2018年第1期，第11頁。2018年備案審查工作報告繼續追蹤：“2018年1月，《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》出臺，對夫妻共同債務的認定標準和舉證責任分配進行了細化和完善，有關問題得到妥善解決。”④④沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告》，載《中國人大》2019年第3期，第10頁。2018年2月，《最高人民法院關于辦理涉夫妻債務糾紛案件有關工作的通知》發布，專門就新司法解釋是否溯及在審案件和已決案件作了詳細規定。在“夫妻共同債務案”中，備案審查工作報告并沒有確認第24條違法，應屬于適當性問題。備案審查后，最高人民法院作為制定機關以及法院系統的最高審判監督機關，專門制定“通知”解決溯及力問題，規定備案審查結果對在審案件和終審案件都具有溯及力，即在審案件不再適用原司法解釋，已經終審的案件，再審時應按照新的司法解釋予以糾正。

“收容教育案”是目前唯一由全國人大常委會通過頒布決定的方式解決溯及力問題的案件。該案涉及1991年《全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，關系到收容教育制度的存廢問題。2018年的備案審查工作報告認為廢止該項制度的時機已經成熟。⑤⑤參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告》，載《中國人大》2019年第3期，第10頁。2019年12月28日，《全國人民代表大會常務委員會關于廢止有關收容教育法律規定和制度的決定》第1條廢止了收容教育制度，第2條專門討論溯及問題，“在收容教育制度廢止前，依法作出的收容教育決定有效；收容教育制度廢止后，對正在被依法執行收容教育的人員，解除收容教育，剩余期限不再執行”。在“收容教育案”中，備案審查的對象是全國人大常委會作出的決定，最后定性為違反了適當性原則，具體為因現實情況發生重大變化而不宜繼續施行。全國人大常委會作為制定機關，專門發布“決定”廢止了部分規定，并以專門的條款闡述了溯及力問題，解決了收容教育制度廢止后的一些遺留問題。決定被廢止后主要遵循不溯及既往原則，原來依據決定作出的行政行為有效，已經執行的不進行國家賠償，但沒有執行完畢的不再執行。

“異地調用檢察官案”是通過最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布“通知”的方式來解決溯及力問題的。最高人民檢察院于2019年頒布了《人民檢察院刑事訴訟規則》，其第9條規定了調用檢察官的形式和職權，未要求履行人大常委會的任命程序。2022年備案審查工作報告稱：“被調用的檢察人員代表辦理案件的人民檢察院履行出庭支持公訴等各項檢察職責的，須經本級人大常委會作出相關任職決定。我們已向有關制定機關提出了研究意見，建議予以考慮。”①①沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十三屆全國人大以來暨2022年備案審查工作情況的報告》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2023年第1期，第154頁。2023年9月5日，《最高人民檢察院關于上級人民檢察院統一調用轄區的檢察人員辦理案件若干問題的規定》出臺，按照備案審查意見完善了上級人民檢察院統一調用轄區檢察人員辦理案件的人大任命程序。2023年9月15日，《最高人民法院、最高人民檢察院關于上級人民檢察院統一調用轄區的檢察人員辦理案件有關問題的通知》發布，專門就溯及問題做了規定。在“異地調用檢察官”一案中，備案審查的對象是最高人民檢察院頒布的司法解釋，其違反憲法和有關組織法的規定。由于檢察官的任命程序有瑕疵，由此需要解決由該檢察官參與的在審案件和已決案件是否被溯及無效。最高人民檢察院和最高人民法院聯合發布通知，規定已決案件和在審案件均不溯及。該案反映出，在國家機關設立合法且享有職權合法的情況下，僅僅是其具體組成人員任命程序有瑕疵的，不影響已經作出的公權力行為的效力，其正在作出的公權力行為繼續進行，不必補正任命程序；由其參與的在審案件以及已經審判終結的案件也隨之有效。②②參見梁洪霞、劉方洲：《論“異地調用檢察官案”備案審查結果的溯及力》，載《備案審查研究》2023年第3輯，中國民主法制出版社2023年版，第37-46頁。

（二）對構建統一的備案審查溯及力制度的啟示

上述三案是我國公開處理的備案審查溯及力案件，雖然作為溯及力的樣本數量較少，但它們仍然展現了不同類型的備案審查案件在溯及力決定機關、溯及力決定方式、溯及力對象和溯及力結果等方面的差異或一致性（表1）。可以說，我國在溯及力問題上采取個案衡量的方式大膽“試水”，一定程度上揭示了溯及力的構成要素、判斷標準或影響因素、溯及力結果以及它們之間的邏輯關系，從中可以探尋未來的溯及力立法要注意的幾個重要問題。

第一，規范性文件違法或違憲以及不適當，都需要考慮備案審查的溯及力問題。備案審查結果之所以具有溯及力，從法理上看，主要依據法的一致性原則，下位法應以上位法為基礎和依據，如果下位法從制定之初就與上位法相抵觸，則下位法自始就不應該存在。所以，規范性文件自始違法與其自始無效之間就構成了某種必然的邏輯關系，似乎沒有為不適當的規范性文件自始無效留下任何空間。但上述案例中的“夫妻共同債務案”和“收容教育案”最后的定性都是不適當，卻都考慮了溯及力問題，證明是否溯及的判斷除了權衡規范性文件的違法程度外，還關注其他因素。“夫妻共同債務案”針對的是司法解釋，《立法法》將司法解釋定義為審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，具體實踐中司法解釋包括兩種，應用性解釋和創制性解釋。①①參見黃忠：《論民法典后司法解釋之命運》，載《中國法學》2020年第6期，第51頁。如果舊的應用性解釋不適當從而導致公民一方權益受到嚴重侵害，表明該司法解釋對既有法律規范的理解與適用存在瑕疵，那么修改后的司法解釋由于更接近法律規范的原意則可以溯及既往，如此更能顯示法律的公平和正義。“收容教育案”中全國人大常委會的決定也屬于不適當，具體為“因現實情況發生重大變化而不宜繼續施行”，因此過去依據該決定作出的行為合法也適當，理應有效。所以不能溯及既往宣布行為無效，但該行為的有效性卻不應持續至廢止決定作出后，否則將喪失存在的法律基礎和事實基礎，那么未執行完畢的不再執行，因此在執行方面具有溯及力。

第二，備案審查機構提出溝通意見、書面處理意見從而制定機關修改或廢止規范性文件也會引發備案審查的溯及力問題。在合憲性審查制度中，溯及力問題指的是合憲性審查機關作出的撤銷決定是否會溯及影響至之前的法律行為，其前提是必須存在一個合憲性審查決定或判決。②②參見林來梵主編：《憲法審查的原理與技術》，法律出版社2009年版，第422-424頁。而我國備案審查制度在處理階段采取柔性處理前置而審查機關剛性處理在后的方式，所以到目前為止備案審查都是以備案審查機構與制定機關溝通協商提出溝通意見或書面處理意見，最后由制定機關自行修改、廢止規范性文件進行的。那么不存在備案審查決定時是否需要考慮溯及力問題呢？如果按照法的溯及力理論，制定機關修改規范性文件應引起新法對過去的行為是否具有溯及力的問題，而不能歸入備案審查的溯及力范疇，因此應遵循《立法法》規定的“法不溯及既往但有利溯及例外”的原則。③③參見梁鷹：《備案審查工作的現狀、挑戰與展望——以貫徹執行〈法規、司法解釋備案審查工作辦法〉為中心》，載《地方立法研究》2020年第6期，第18頁。但該種理解失之偏頗。備案審查中由制定機關自行修改廢止的柔性處理機制是具有中國特色的制度創設。在這種情況下，經過備案審查程序制定機關修改、廢止規范性文件雖然名義上是制定機關的行為，但實質上是備案審查機構與制定機關溝通、協商達成共識的結果，不同于制定機關自發采取的修改廢止規范性文件的行為，在溯及力問題上應參照備案審查的溯及力規則予以適用。④④參見梁洪霞：《論合憲性審查溯及力的規范模式與裁量方法》，載《當代法學》2022年第5期，第101頁。同時，為加強備案審查糾錯剛性，防止備案審查“糾正一批，又來一批”的實踐困擾，也應賦予溝通意見、書面審查意見普遍約束力，⑤⑤參見嚴冬峰：《充分認識備案審查的重要使命 努力構建系統完備的備案審查制度》，載中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/npc//c2/c30834/202403/t20240308_435614.html，2024年3月8日訪問；張翔：《論備案審查的效力》，載《環球法律評論》2024年第4期，第39頁。或類似于備案審查的先例約束力。⑥⑥參見黃明濤、張夢奇：《全國人大常委會備案審查決定的先例約束力》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第4期，第1-12頁。只不過，備案審查意見發揮效力需以制定機關實際廢止、修改規范性文件作為前提和具體起算點，類似于一種附條件的生效。⑦⑦參見梁洪霞：《權利救濟視角下備案審查與司法訴訟的制度銜接——以〈備案審查決定〉新增條款為基礎》，載《人權法學》2024年第3期，第74頁。

第三，備案審查是否溯及，目前通常由制定機關或受溯及力影響的司法機關制定專門的規范性文件予以明確規定。備案審查結果是否具有溯及力，應由哪一機關作出決定，目前立法并未明確。上述備案審查溯及力的三個案件分別由規范性文件制定機關、受溯及影響的法院或檢察院作出專門的決定。因為我國目前都是采取由制定機關修改、廢止規范性文件的柔性處理方式，備案審查機關未曾動用剛性的處理手段，所以實踐中不曾出現備案審查機關決定溯及力問題，但理論上備案審查機關具有該項權能，而且對于目前的溯及力解決方案，備案審查機關也與相關機關進行了溝通協商。從法律效力來看，“收容教育案”中，作為制定機關的全國人大常委會，采取頒布具有法律約束力的“決定”的方式，將原決定廢止與溯及力問題一并加以規定；而“夫妻共同債務案”和“異地調用檢察官案”采取專門規定溯及力的方式，頒布了不具有普遍約束力的司法規范性文件（具體為“通知”），對司法裁判是否溯及適用新司法解釋問題作出了具體規定。“通知”所承載的內容往往比較新穎或緊急，對該問題的解決還不成熟，并具有及時性、高效性的特征，①①參見彭中禮：《最高人民法院的“通知”研究》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第4期，第39、45頁。“通知”雖不具有法律上的普遍約束力，但在司法系統內具有很強的實效性。②②不過“通知”的強實效性也要依賴于法院的自覺遵守，有時也會發生例外。如“夫妻共同債務案”后最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布了通知，很多法院就沒有按照通知要求在再審案件中糾錯。參見程慶棟：《新時代法規備案審查制度和能力建設研究》，法律出版社2023年版，第238頁。

第四，備案審查溯及力的對象通常考慮司法裁判和行政行為。備案審查溯及力的對象是解決對誰有溯及力的問題。從以上三個案件可以看出，溯及力的對象最后落腳到司法裁判和行政行為，這也是社會大眾較為關注的公權力行為，因為對公民權益的影響較為直接。其中，司法裁判還可細分為已決案件和在審案件，而行政行為主要指向已確定的行政行為，即行政行為已經生效，當事人沒有在法定期間內提出救濟的，如果行政行為的依據事后被備案審查機關撤銷后要求修改、廢止等，那么該行政行為可能一并失去效力。在“異地調用檢察官”一案中，溯及力首先考慮的對象是異地調用檢察官的行為是否有效，之后才牽連到檢察官提起公訴等參與的司法審判是否有效，由于當事人權益受到司法裁判的直接影響，所以最終還是專門就司法裁判作出了有無溯及力的規定。

第五，是否溯及的影響因素較多，決定機關會綜合考慮規范性文件違法程度、對公民權益的實質影響、社會關注度等因素，最終作出備案審查是否溯及的判斷。“夫妻共同債務案”鮮見地規定了全部溯及，主要考慮社會關注度以及對公民權益影響較大。該案是備案審查制度實施以來提出審查建議人數最多的個案。2017年備案審查工作報告稱，2017年3月十二屆全國人大五次會議期間有45位全國人大代表分別聯名提出5件建議，2016年以來有公民提出近千件審查建議。③③參見沈春耀：《全國人大常委會法工委關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》，載《中國人大》2018年第1期，第11頁。而且備案審查結果公布后，人們普遍關注已決案件是否可以再審改判，在審案件是否可以適用新的司法解釋，以有效保障當事人權益。④④參見邢丙銀：《婚姻法司法解釋二第24條修正背后：近千封信建議法工委審查》，載澎湃網，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1961044，2024年2月20日訪問。所以該案中司法解釋雖然不適當，但因為前后兩個司法解釋基本上確立了不同的債務認定標準和舉證責任，適用前后兩個司法解釋會產生不同的裁判結果，因此在社會關注度高并嚴重影響公民權益的情況下，溯及既往才是保證個案公正的最好方式。而“異地調用檢察官案”雖然最后涉及刑事裁判，但因為檢察官的任命程序瑕疵并不實質性影響案件的審判結果，那么對當事人的權益基本沒有影響，因此最后對在審案件和已決案件均不溯及。“收容教育案”主要考慮全國人大常委會的決定不適當，且屬于情勢變更，因此除了不予執行外堅持不溯及既往原則。

我國目前并未對每一個案件涉及的溯及力問題作出決定，而是有選擇地逐步探索和回應。從溯及力結果可以看出，我國并沒有教條式地借鑒其他國家的溯及規則，而是客觀地按照個案情況進行判斷。例如對民事訴訟案件并沒有貫徹不溯及原則，而對刑事訴訟案件也沒有一概溯及。備案審查的溯及力問題十分復雜，破壞已有的法秩序而溯及既往會面臨諸多爭議和挑戰。因此，溯及力的制度安排既要符合法律運行的原理和規律，也要考量社會和諧穩定與矛盾糾紛及時化解，需要審時度勢，在利益衡量中做到恰如其分。①①參見梁洪霞：《論合憲性審查溯及力的規范模式與裁量方法》，載《當代法學》2022年第5期，第109頁。但個案衡量同樣面臨溯及力適用規則不統一、結果難以預測的窘境，借用美國哈倫大法官的話，“Linkletter案的后續溯及力適用軌跡，幾乎像野獸在尋找其目標時留下的痕跡那樣讓人難以追尋”②②Mackey v. United States， 401 U.S. 667， 676 （1971）.。我國的備案審查實踐最終要走向類型化的模式，體系性構建備案審查溯及力的甄別歸類方法以及影響因素群，并可適時發布有關溯及力的指導性案例，最終形成具有中國特色的備案審查溯及力理論體系和適用規則。

三、備案審查溯及力立法的類型化設計

類型化作為立法的重要方式，將紛繁復雜的客觀事物條分縷析，便于法院或其他國家機關準確而快速地作出決定，促進適用法律的統一與協調，從源頭解決實踐需求。備案審查的溯及力制度，需要重點考慮哪些類型，以此形成適用結果相異、層次分明又疏密相當的體系性結構，是一個長期工程。

（一）基于涉案公民權利的類型區分

備案審查結果需要溯及過去，一個非常重要的考量因素就是公民權利救濟。法規備案審查室主任強調：“如規范性文件被糾錯之后，一般情況下涉及的具體案件不應溯及既往，但如果涉及一方當事人重要權利的案件，要慎重、穩妥處理。”③③劉嫚、尚咲：《備案審查糾錯后個案要重審嗎？嚴冬峰：需實踐中慎重穩妥處理》，載騰訊網，https：//new.qq.com/rain/a/20230423A094OV00，2023年4月23日訪問。由此可見，備案審查溯及力與公民權利保護之間有著緊密的聯系。在備案審查實踐中，根據公民權利在備案審查結果作出時的狀態的不同還可進一步細分為三種情況：公民善意取得的權益、公民受損的合法權益和公民應得未得的權益。由于權利侵害或權利獲得對公民個人的實際影響不同，所以溯及力決定機關需要權衡利弊，決定是否溯及給予公民權利救濟的機會。

1.公民善意取得權益

根據信賴保護原則，政府對自己作出的行為或承諾應守信用，不得隨意變更，不得反復無常。德國學者認為，信賴保護原則部分源自在法治國家原則中得到確認的法的安定性原則，部分來自誠實信用等原則。④④參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第7版），北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第75頁。公民出于對立法或國家機關的信賴最終取得法律上的資格、地位、權益等，如果公民沒有過錯，即使國家機關據以作出的規范性文件最后被修改、廢止或撤銷，國家機關輕易不得撤銷、廢止或修改已經作出的行為。尤其是當事人已經使用了獲得的財物，⑤⑤例如《德國行政程序法》第48條規定，受益人已經處分或使用了受益給付，則不能撤銷。或者已經取得的地位等獲得了廣泛的認同，取消所獲得的權益將極大地影響公民生活，也不利于法律權威和國家機關權威的維護。因此，實踐中對于授益性行為的撤銷或廢止要極為慎重，只有利益衡量后公共利益明顯大于公民因此受到的損失時才能撤銷，而且還要給予無過錯的相對人賠償。所以，公民根據原規范性文件已經獲得的利益一般不予返還，遵循備案審查無溯及力原則。除非公民有過錯，或者可能保護的公共利益明顯大于公民返還利益的損失，則準予溯及撤銷，此時溯及只是一種例外情況。

例如2017年備案審查工作報告中的“甘肅祁連山自然保護區案”，⑥⑥參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》，載《中國人大》2018年第1期，第11頁。就涉及公民已被許可的資格是否繼續享有的問題。《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》第10條僅列舉了三種禁止性的活動，漏掉了上位法規定的開礦、采石、挖沙等項目，暗指允許其他活動進行，最終導致祁連山自然保護區的環境受到了嚴重破壞。經過備案審查，下位法進行了修改，補齊了禁止活動的內容。但依據原立法已經獲得的開礦、采石、挖沙等許可是否繼續有效呢？因為環境保護具有迫切性，有些自然資源受到破壞修復極其困難，甚至無法再生，因此雖然行政相對人是善意的且享有可供保護的信賴利益，但由于該案公共利益高于信賴利益，因此行政許可應被撤銷。

2.公民受損的合法權益

如果依據原規范性文件作出的行為侵害了公民權益，導致權益受損，如限制人身自由、繳納稅款、罰款等，此時判斷有溯及力將使公民權利得到救濟，符合公平正義原則。但基于法秩序穩定的考慮，需要分情況對待，不能一概而論，既要看受影響的公民權益的重要程度，也要通過比例原則衡量成本與收益、損失與獲得、社會效果等因素。就公民權益受影響的程度而言，一般人身自由的影響高于財產權的損失，所以很多國家規定合憲性審查結果對刑事裁判溯及，但對民事和行政裁判不予溯及，主要考慮到刑事案件涉及公民較長時間的人身自由的剝奪，對公民影響較大。例如《德國聯邦憲法法院法》第79條第1款明確規定，對基于事后被宣告為自始無效或不一致的法律而作出的刑事判決，允許啟動再審程序。從比例原則來看，公民權益的保護不能明顯小于公共利益的損失，需要權衡法定機關重新審查辦理的成本、受影響的公民權益的大小和覆蓋面、社會對該案件的關注度和溯及的期待等。因此，對于公民權益受損的，需要進行個案衡量，除了特定的影響重大的案件需要溯及，其他以不溯及為宜，但沒有執行的或未執行完畢的一般不予執行。

例如2018年備案審查工作報告中的“非法鑒定胎兒性別案”，涉及備案審查結果是否對刑事裁判溯及再審的問題。浙江省高院2012年11月9日出臺的《關于部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》規定，非醫學需要鑒定胎兒性別一定條件下構成非法行醫罪。備案審查認為，上述意見有關內容是對刑法具體應用問題所作的解釋，違背了相關立法規定，屬于應當清理的帶有司法解釋性質的文件，目前制定機關已經停止執行上述意見。①①參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告》，載《中國人大》2018年第3期，第12頁。那么該備案審查結果是否應溯及已決的刑事裁判？刑法奉行罪刑法定原則，地方法院等無權在刑法之外增加某種犯罪行為從而擴張適用某一罪名。由于刑罰對公民的影響極大，已經定罪并接受刑罰的服刑人員理應得到權利救濟，因此原則上應予溯及。據媒體報道，到目前為止，僅在已公開的裁判文書中就發現，有34個市縣法院依據該《意見》判決了143起案件。②②《全國人大要求“叫停”違法文件背后：地方法院越權做司法解釋》，載南方都市報，https：//www.sohu.com/a/251002076_161795，2024年10月31日訪問。一百多起案件的再審負擔法院可以接受，所以此案應立即終止執行刑罰，應當事人請求可啟動再審。

3.公民應得未得的利益

如果公民依據上位法本應獲得一定的給付，但因下位法立法錯誤而喪失了獲得的機會，那么備案審查是否應當溯及既往，補發公民應得的給付呢？從法理上看，公民的應得利益當然可以溯及補發，但這同時涉及國家的財政收支問題。如果需要補發的人數較多且跨越的時間較長，則國家可能因為補發的數額過大而無力承受。況且過去的已經過去，追回曾經的虧欠也可能于事無補或益處不大，所以公民的應得利益一般不予保護，除非有重大的可供考慮的其他因素。

例如2022年備案審查工作報告中的“生育保險待遇案”，③③參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十三屆全國人大以來暨2022年備案審查工作情況的報告》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2023年第1期，第155頁。地方有關規定要求申領生育保險金需提供結婚證等證明材料，導致未婚女性無法獲得生育保險金，不符合憲法和法律的精神。④④參見朱寧寧：《法工委認為對生育保險待遇申領設置不當限制與憲法法律相關規定不符，部分地方對領取生育險設置門檻的規定被叫停》，載《法治日報》2022年9月20日，第6版。生育保險金是用來彌補女職工生育醫療費用支出和補償休假期間工資損失，因此未婚和已婚女性應該享有同等的權利。經過備案審查后，各地方修改了相關立法，具有面向未來的效力，但過去已經生育的未婚女性是否可以補充申領生育保險金？該種情況屬于相對的立法不作為，僅給予某部分群體以權利，不當漏掉其他群體，相較于損益性立法，其對公民權益的影響稍小。此外，過去的立法受到我國計劃生育政策的影響，對不具備合法生育條件的單身女性拒絕給付生育保險金，具有濃厚的時代背景。因此，建議備案審查一般不溯及既往。

（二）基于法律行為的類型區分

從世界各國討論合憲性審查溯及力的整體思路來看，根據不同的溯及對象，即不同性質的法律行為明確列舉溯及的情況，是較為普遍的處理方式。①①例如《阿爾巴尼亞憲法法院法》第76條第3款規定：“在下列情況下，憲法法院判決具有溯及力：涉及與廢止的法律法規實施有直接關系的犯罪判決和執行；涉及各級普通法院正在審判的案件，判決為終局的除外；涉及廢止的法律法規效力的其他情形。”因為依據原規范性文件作出的法律行為，其影響的公民權益強弱不同，對法律秩序、公共利益、社會期待等影響也有很大的差異。因此，對法律行為在溯及問題上進行一定程度的區分實有必要，可進一步推進備案審查溯及力制度的精細化構建，也方便備案審查溯及力決定機關精準便捷地作出判斷。

參照世界各國的相關規定以及制度實踐，溯及力制度在以下方面有特別規定：

1.已決案件。司法裁判與行政行為相比，因為司法系公民權利保護的最后防線，因此對司法裁判的溯及更為慎重。在已決案件中，美國、德國、匈牙利等國家規定，對刑事已決案件可以溯及，但對民事和行政案件不予溯及；②②如《匈牙利憲法法院法》第43條第3款規定：“如果被定罪者沒有免除所有不利后果，而且訴訟中適用的規定無效將導致減少或免除刑罰，憲法法院命令復審以基于違憲法律或國家行政的其他合法手段作出的不可上訴裁決結束的刑事訴訟，或進行豁免或進行賠償。”美國在20世紀80年代至今溯及力規則發生了很大變化，目前對民事已決案件不予溯及，對刑事間接復審案件（已決案件）采取“不溯及為原則而溯及例外”原則。參見魏常昊、朱家瑋：《美國聯邦司法裁判溯及力規則發展概覽——兼論我國備案審查溯及力制度構建》，載《備案審查研究》2024年第1輯，中國民主法制出版社2024年版，第78-92頁。還有些國家采取有利于被告的原則，如果原司法裁判對被告無利的則有溯及力，③③如《葡萄牙憲法》第282條第3款規定：“已經審理并作出裁判的案件仍然有效。但是憲法法院對有關刑事、紀律或行政違法的，且內容不利于被告的條款，作出相反裁判的除外。”而原司法裁判對被告有利的則沒有溯及力。④④如《佛得角共和國憲法》第285條第5款規定：“如果有關刑罰或紀律處分、行政處罰的規范更有利于被告，具有強制力的違憲或違法宣告的效力不得影響判決，除非憲法法院有相反的判決。”

2.已確定的行政行為。行政行為作出后當事人沒有在法定期間內提出救濟，那么該行政行為的效力再無爭議。德國在實踐中授予行政機關撤銷權（有溯及力），在利益衡量后決定是否撤銷，撤銷有時效限制。授益性行政行為考量公民的信賴利益和涉及的公共利益，但當事人有過錯的應當撤銷（《德國行政程序法》第48條）；對于負擔性行政行為，衡量公民受侵害利益和公共利益，但即使溯及既往，對于已經完成的支付，政府也不再賠償。如《德國憲法法院法》第79條第2款規定：“不當得利請求權不得主張之。”

3.關聯規范性文件。根據被撤銷或要求廢止、修改的法律規范制定的規范性文件，制定機關應該及時進行清理。

4.已經作出的其他公權力行為。除了上述立法、行政和司法行為，其他依據違法規范性文件作出的公權力行為，也有溯及的可能。⑤⑤參見梁洪霞、劉方洲：《論“異地異級調用檢察官案”備案審查結果的溯及力》，載《備案審查研究》2023年第3輯，中國民主法制出版社2023年版，第34-36頁。例如某國家機關或內部機構的設立、運作等。一般而言，僅僅是程序性瑕疵不予溯及，而涉及國家機構設立或職權的可能導致溯及。⑥⑥See Brown v. O’Connell，36 Conn. 432 （1870）; Hildreth’s Heirs v. McIntire’s Devisee，1 J.J.Marsh. 206 （1829）; Norton v. Shelby County， 118 U.S. 425 （1886）.

5.在審案件。司法裁判正在進行，此時要適用的法律規范被撤銷或要求修改、廢止，那么需要明確法院能否適用違反上位法的規范性文件。目前美國合憲性審查的判決結果對于在審的刑事和民事案件都要溯及，⑦⑦參見魏常昊、朱家瑋：《美國聯邦司法裁判溯及力規則發展概覽——兼論我國備案審查溯及力制度構建》，載《備案審查研究》2024年第1輯，中國民主法制出版社2024年版，第92頁。法國和我國臺灣地區也是如此。但也有國家對在審案件并不要求溯及既往，如奧地利。⑧⑧《奧地利憲法》第139條第6款和第140條第7款分別規定在審案件普遍不予溯及原則。

6.原因案件。原因案件泛指一切引起合憲性審查的案件，具體包括已決案件和未決案件。①①參見梁洪霞：《權利救濟視角下備案審查與司法訴訟的銜接機制——以《備案審查決定》新增條款為基礎》，載《人權法學》2024年第3期，第61-62頁。原因案件的提法源自我國臺灣地區，根據“大法官”會議解釋中有關“原因案件”的闡述，最早指當事人認為系爭法律抵觸“憲法”并提出“憲法”解釋申請的終局裁判案件（釋字第193號），之后由于制度變革，原因案件還指法院在普通訴訟中確信應予適用之法律抵觸“憲法”從而停止訴訟申請“大法官”會議解釋的案件（釋字第572號解釋）。法國合憲性先決機制中普通法院中止訴訟的案件，德國憲法訴愿制度中據以提起憲法訴愿的終審案件，都屬于原因案件。原因案件溯及是在普遍對在審或終審案件不予溯及情況下作出的一種特殊規定，主要目的在于激勵當事人或法院提起合憲性審查。②②See Hans Kelsen， Judicial Review of Legislation： A Comparative Study of the Austrian and The American Constitution， 4 The Journal of Politics 183， 187， 196 （1942）.如奧地利、泰國就有明確的規定。③③《奧地利憲法》第139條第6款和第140條第7款分別規定了法令違法和法律違憲被撤銷后對原因案件溯及的例外。《泰國憲法》第211條對提起合憲性審查申請的未決案件有溯及力。

7.正在作出的行政行為。行政行為正在作出，此時行政機關需要考慮是否能夠適用明確違反上位法的規范性文件。依據行政合法性原則，行政機關應該依法作出行政行為，如果所依據的法律規范之間發生沖突，行政機關必須選擇適用高位階的法律規范，避免適用違反上位階的法，否則將構成法律適用錯誤。④④參見胡建淼主編：《行政違法問題探究》，法律出版社2001年版，第365頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第7版），北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第70頁。也就是說，行政機關作為法律適用機關，不僅需要將法律的內容實現，還應該保證所適用的法律符合上位法，具有法制統一的職責。

8.其他正在作出的公權力行為。除了上述在審案件和不確定的行政行為，其他正在作出的公權力行為也可能受到溯及力決定的影響。

四、備案審查溯及力的立法建議

我國備案審查結果的溯及力制度應遵循“以不溯及既往為原則，溯及既往為例外”，因為法秩序穩定是我國目前法治建設更為迫切的價值需求，同時兼顧公民的重要權利保護。經過一定時間的實踐積累，待條件成熟后需要在立法中明確規定溯及力內容。《立法法》《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》（以下簡稱《監督法》）均涉及備案審查章節，可以在修訂時考慮原則性寫入溯及力條款。例如可以表述為：“經過備案審查程序，規范性文件被廢止、修改或撤銷的，應自廢止、修改或撤銷之日起失效，但為了更好地保護公民、法人或者其他組織的合法權益除外。”2024年《監督法》修改還未見增設備案審查溯及力條款，可能要等待下一次修訂。《備審決定》被稱為“小備案審查法”，是為將來制定專門的備案審查立法作準備。未來全國人大制定的《中華人民共和國備案審查法》（以下簡稱《備案審查法》），應該對備案審查的溯及力問題作較為詳盡的規定。

到底哪些事項可以溯及既往，可以根據我國的實際情況進行明確列舉，同時留有一定的裁量空間，以靈活應對可能出現的特殊情況。立法時具體可以考慮不同的溯及對象，包括司法裁判（已決案件和未決案件）、行政行為（已確定的行政行為和未確定的行政行為）、關聯規范性文件、其他公權力行為（已確定行為和未確定行為）等。此外，立法還要處理好以下幾個問題：違法違憲與不適當情況下的溯及力區分，以及制定機關修改廢止規范性文件與備案審查機關撤銷、要求修改廢止規范性文件的溯及力差別，《備審決定》頒布后出現的定期修改的決定類型（相當于規范性文件預期失效）不同于立即修改或廢止，需要特別規定對在審案件等對象的溯及力問題。根據上述分析，本著“宜粗不宜細”的原則，擬提出以下立法建議稿，細節問題還需要訴訟法、行政法、國家賠償法等法律予以銜接。

第XX條【備案審查的效力】依照本法第X條（合憲性、合法性標準）的規定審查終止后，規范性文件自撤銷之日起失效，但以下情況除外：

（一）沒有執行的、已經執行但未執行完畢的，不再執行；

（二）行政行為、司法裁判或其他公權力行為正在進行的，按照備案審查結果適用規范性文件；

（三）已經審理終結的刑事裁判按照刑事訴訟法的規定啟動再審，已經審理終結的民事裁判和行政裁判經利益衡量后確有必要可啟動再審，由此造成當事人損失的應當依法賠償；

（四）案件當事人提出備案審查建議并被采納的，當事人有權按照訴訟法的規定啟動再審，由此造成當事人損失的應當依法賠償；

（五）行政機關經利益權衡后可以依法變更或撤銷行政行為，對行政相對人依法賠償、給付，或要求行政相對人返還財產；

（六）涉及其他公權力行使的，經過利益權衡后可以撤銷或變更；

（七）與審查的規范性文件相關聯的其他文件，制定機關應當及時清理，備案審查機關可以進行專項清理。

上位法被撤銷但規范性文件沒有及時修改、廢止的，違反本法第Y條（適當性標準）規定，利益衡量后確有必要溯及的，溯及的時間應從上位法被撤銷之日起算。

規范性文件違反本法第Y條（適當性標準）規定的，規范性文件自要求被撤銷之日起失效，未執行或沒有執行完畢的不再執行，但有特別規定的除外。

要求規范性文件限期修改或廢止的，規范性文件自修改、廢止之日起失效，在審案件等法律行為不受影響，但有特別規定的除外。

根據備案審查結果制定機關修改、廢止規范性文件的，參照上述規定執行。

備案審查機關、制定機關、被影響的司法機關或行政機關等，可根據具體情況確定備案審查的溯及力。

上述備案審查溯及力立法建議稿，通過原則性不予溯及但溯及例外的思路，對例外情況或需要利益衡量后決定是否溯及的特殊事項進行了列舉式規定。由于備案審查溯及力問題的復雜性，很難在一部立法中事無巨細地加以羅列，因此上述某些條款還需要有配套的立法加以細化。（1）對于已確定的行政行為的溯及問題，需要在相關行政法中予以細化，區分授益性行政行為和負擔性行政行為，明確行政行為的撤銷程序、時效以及條件。（2）對于已決案件的溯及需要通過再審程序進行，應按照訴訟法的相關規定將備案審查情況納入相應的再審條件和時效中。①①參見梁洪霞：《權利救濟視角下備案審查與司法訴訟的銜接機制——以〈備案審查決定〉新增條款為基礎》，載《人權法學》2024年第3期，第66-68頁。（3）實踐中除了司法裁判和行政行為較為常見外，還會發生其他公權力行為的溯及問題，需要根據實際情況作出判斷，必要時在相應的組織法等立法中規定。（4）《備審決定》第14條新增了限期修改或廢止的決定類型，即規范性文件不會立即失效，但此時對于正在審理的案件或其他國家公權力是否適用該規范性文件，需要予以明確。如果限期修改后廢止是基于防止出現法律真空狀態，適用原規范性文件相較于缺失該規范性文件對社會秩序的調整或公民權益保護更為有利，則可以繼續適用，直到新的規范性文件產生；如果限期修改或廢止僅出于程序的難易程度考慮，則可以在利益衡量后確定是否溯及。（5）備案審查機構作出溝通意見、書面審查意見，制定機關最終修改、廢止規范性文件的，應該參照備案審查機關作出決定的溯及力制度。該書面審查意見具有一定的法律效果，②②參見溫澤彬、李昱辰：《論備案審查意見的督促糾錯功能》，載《西南政法大學學報》2024年第1期，第21頁。是一種具有中國特色的準決定行為，在此情況下制定機關修改廢止規范性文件，融合了備案審查機構的意志，與制定機關平時的立改廢工作有著本質的不同。（6）違反適當性標準與違反合法性、合憲性標準有所不同，前者程度較輕，一般考慮不予溯及，但特定情況例外。對于上位法修改、廢止而下位法沒有及時修改、廢止的，本著謙抑原則以歸入違反適當性標準為宜。（7）上述行為中涉及公民預期利益未得的情況，一般不予溯及，但利益權衡后有必要可以溯及。

五、結語

備案審查的溯及力問題由于其復雜性至今尚未立法，系將來需要重點解決的疑難問題之一。備案審查機關深感問題的重要性，一直在進行相關的理論研究和實踐嘗試。立法機關在相關的立法實踐中已經草擬了多種溯及力立法方案，雖未定型卻也積累了一定的經驗。備案審查還通過個案推進的方式，選擇三個典型案件演練溯及力決定方式和衡量標準，已初具成效，為將來的備案審查溯及力立法提供了實踐素材。參照域外的立法經驗，我國的備案審查溯及力立法需要明確是否溯及的基本原則，再采取類型化的方式區分不同的溯及對象，最終形成結果相異、層次分明又疏密相當的體系性結構。溯及力立法可以采取階段性推進的策略，首先在《立法法》《監督法》修改時原則性規定溯及力條款，待條件成熟后，在未來的《備案審查法》中專門規定溯及力條款，遵循“以不溯及既往為原則，溯及既往為例外”的指導思想，并詳細列舉司法裁判、行政行為、關聯規范性文件、其他公權力行為等溯及例外事項，同時留有一定的裁量空間，通過利益衡量以靈活應對可能出現的特殊情況。備案審查溯及力立法還要注意備案審查的決定機關，備案審查柔性審查結果和剛性審查結果在溯及力問題上的相通性，備案審查違法違憲與違反適當性標準的差異，備案審查預期廢止修改與撤銷或立即修改廢止在溯及力問題上的區別，以及溯及結果中撤銷、再審等程序的啟動期限等細節問題。備案審查溯及力立法是一個十分復雜而系統的立法工程，需要各個部門法的銜接與配合，這或可成為我國法治建設邁向一個新階段的標志性立法成果。

Practical Exploration and Legislative Prospect of the Retroactivity of

Recording and Review System

Abstract： Due to the complexity and sensitivity of recording and review system， which has not yet been legislated. It is one of the most difficult issues requires to be solved in the future. In practice， the legislature has made bold explorations and drafted a variety of legislative schemes concerning retroactivity. Though it has not yet been finalized， a certain amount of experience has been accumulated. The typical cases have been selected to study the deciding method and measuring standard of retroactivity， which has made the preliminary progress. China’s legislation about the retroactivity of recording review needs to establish the basic principle of whether to apply retroactivity， and then adopt a typological approach to distinguish different retroactive objects， so as to finally form a systematic structure， which will bring different results， clear framework with appropriate hierarchies. It is suggested that The Recording and Review Law of the People’s Republic of China acted in the future should specifically stipulate retroactive provisions. It should obey the guiding rule of taking the principle of non-retroactivity but applying retroactive exceptions， and list the retroactive exceptions in detail， such as judicial rulings， administrative acts， related normative documents， and other acts of public power. At the same time， flexibility of discretion should be reserved， for the purpose of dealing with possible special occasion through interest measurement.

Keywords： Recording and Review System; Retroactivity; Typology; Benefit Measurement; Legislative Suggestion