論物的擔保制度的法律構造

內容摘要：物的擔保制度的法律構造有兩種型態：一種是為擔保而移轉權利自身，即所謂“權利移轉型擔保物權”；另一種是為擔保而設立定限物權，即所謂“權利設立型擔保物權”。考察物的擔保制度演進史，“權利設立型擔保物權”作為“權利移轉型擔保物權”的高級型態，在近代大陸法系各國民法典中全然替代了“權利移轉型擔保物權”；分析物的擔保制度類型構成，近代民法法典化之后又在民法典外混合了“權利移轉型擔保物權”的現代擔保物權制度，都是因其民法典內動產抵押權制度的立法缺位，或因民法典外動產抵押權單行法的立法短板所致。在中國《民法典》擔保物權法不僅規定了極限動產抵押權，而且增加規定了“購置款抵押權”的立法情景下，其類型極盡寬泛的抵押權制度，已使得“權利移轉型擔保物權”類型及其制度成為多余。因此，既規定有“權利設立型擔保物權”，又規定有“權利移轉型擔保物權”的中國《民法典》，對其當前司法解釋和未來立法完善都提出了新要求。

關鍵詞：權利移轉型擔保物權；權利設立型擔保物權；所有權讓與擔保；一般抵押權

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：2095-7076（2024）04-0141-13

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.04.012

一、問題的提出

為破除債權不得實現風險，法律確立了增強債權信用的人的擔保制度即保證和確保債權實現的物的擔保制度即擔保物權。①①郭明瑞等編：《擔保法》，中國人民大學出版社2005年版，第10頁。相比較以擴大責任財產的范圍和數量增強債權信用的人的擔保制度即保證，物的擔保制度即擔保物權則是通過對特定擔保財產的直接支配，并得在受擔保債權數額限度內對其變價優先受償來確保債權實現的。②②該定義與傳統擔保物權定義的不同之處在于，一是增加了“直接支配”，二是刪除了“優先受償”。直接支配，是指擔保物權人在條件成就時，可以直接支配擔保物包括自力完成占有、孳息收取和實施變價受償等；優先受償，是“須公示擔保物權”或“已經公示擔保物權”與“未經公示擔保物權”之間的排序受償的問題。因其不是擔保物權自身的問題，而擔保物權之間的關系問題，所以不應體現在擔保物權的定義之中。對于保障債權的實現而言，物的擔保制度要優于人的擔保制度。③③參見[日]我妻榮：《民法講義三：新訂擔保物權法》，申政武等譯，中國法制出版社2008年版，第1-2頁。因此，物的擔保制度備受立法重視。④④就我國擔保物權立法而言，1995年頒布的《擔保法》，2007年頒布的《物權法》和2020年頒布的《民法典》，都把擔保物權法作為前述相關立法的一部分。

2020年頒布、2021年實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中擔保物權制度，在《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）、《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）關于物的擔保制度基礎上，進一步得到了完善。其中，增加規定“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”，①①“其他具有擔保功能的合同”是一個開放的條款，不限于以上擔保物權類型。明確了所有權保留、融資租賃、保理以及讓與擔保等非典型擔保合同的擔保功能。②②王晨：《關于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明——2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2020年特刊，第188頁。由此，《民法典》中確立的物的擔保制度的法律構造，既包括近代大陸法系民法典中確立的“權利設立型擔保物權”，如抵押權、動產質權和權利質權等，也涵蓋了被近代大陸法系民法典淘汰了的“權利移轉型擔保物權”，如所有權保留、所有權讓與擔保等。從物的擔保制度的法律構造法制史、比較法兩個角度觀察，近代大陸法系國家物的擔保制度的法律構造，通常是在其民法典之中確立權利設立型擔保物權，③③《中華民國民法》中的擔保物權類型包括不動產擔保物權和動產擔保物權。不動產擔保物權只包括不動產抵押權，動產擔保物權包括動產質權和權利質權。另，本文所引《中華民國民法》均為1930年版。在其民法典之外以判例法確立權利移轉型擔保物權。相比之下，今日《民法典》確立的物的擔保制度的法律構造，與近代大陸法系國家迥異：將權利設立型擔保物權與權利移轉型擔保物權并列規定于《民法典》中。也就是說，《民法典》中既規定有權利設立型擔保物權，又規定有權利移轉型擔保物權。《民法典》中物的擔保制度的法律構造，在近代大陸法系國家物的擔保制度法制史和比較法中，均未曾出現過。

那么，問題接踵而至：權利設立型擔保物權與權利移轉型擔保物權是什么關系？是可以相互替代的關系？還是可以相互依存的關系？是什么原因導致中國《民法典》中既規定有權利移轉型擔保物權，又規定有權利設立型擔保物權？這一立法情狀能否得到學理上的支持？以及，如果不能得到學理上的支持，其有什么立法不足？其立法不足又如何影響當前的司法解釋和未來的立法完善？對諸如此等問題，我們試著逐一回答，請方家批評指正。

二、原始型態的物的擔保制度：權利移轉型擔保物權的出現及其定型

原始型態的物的擔保制度，即權利設立型擔保物權制度出現之前的物的擔保制度。在權利設立型擔保物權如抵押權、質權出現之前，只有所有權制度。在只有所有權制度的情形下，如何設計出具有擔保功能的所有權制度，考驗著人們的智慧：所有權讓與擔保制度應運出現并得以定型。

（一）權利移轉型擔保物權的出現

在“權利設立型擔保物權”作為擔保物權類型出現之前，歷史上用以擔保債權實現的物的擔保制度，只有“權利移轉型擔保物權”，且其最初型態是所有權讓與擔保。④④本文以所有權讓與擔保為論述對象，所論之處亦同時包含所有權保留制度，但為行文方便，關于所有權保留擔保就全部略去不論了。相比較后世出現的定限型擔保物權，所有權讓與擔保可謂是完全型擔保物權。因為彼時，法律生活中存在并能夠適用的財產權概念只有所有權——一種通過當事人合約讓渡的財產權利。除了所有權概念之外，簡單的經濟生活尚未催生出所有權之外的他物權概念，如用益物權和擔保物權等。⑤⑤[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社2018年版，第93-94頁。因此，所謂權利移轉型擔保物權，最初或彼時只有以所有權為模型建構的物的擔保物權——通過讓渡所有權并輔以贖回選擇權之合約，設立的擔保債權實現的物的擔保制度。隨著財產形式的多樣化、復雜化和抽象化，這一最初關于所有權移轉型擔保物權，逐漸擴展到了其他財產權利之上如無體財產權利，即但凡具有價值并可以讓渡的財產權利，都可以通過讓渡該財產權利并輔以贖回選擇權之合約，于其上設立權利移轉型擔保物權。羅馬法早期之物的擔保制度，即關于物的所有權移轉型擔保制度，史稱信托合約。信托原為當事人一方用市民法的方式（要式買賣⑥⑥要式買賣，是羅馬市民法上移轉所有權最古老的方式。據記載，采用“要式買賣”時，當事人必須親自到場（買受人可有家子或奴隸替代，但出售人不允許被他人替代），另要有五個證人和一個司秤參加。或擬訴棄權①①擬訴棄權，又稱“法庭讓與”，是用模擬確認所有權訴訟而取得所有權的方式。擬訴棄權要求當事人必須為羅馬市民，雙方必須到場，即使受讓人也不能由家子和奴隸替代。），②②參見曲宗洪：《債權與物權的契合：比較法視野中的所有權保留》，法律出版社2010年版，第4-9頁。移轉其物的所有權于他方，他方則憑信用，在約定的條件下把原物返還給對方。在羅馬法早期，信托被廣泛適用，尤其在債務關系中，信托的擔保作用十分突出。③③周枏：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館2002年版，第43頁。因在債務關系中，債權人往往疑慮債務人的償債能力，要求債務人提供物的擔保。因而，由當事人為擔保訂立信托合約，使雙方有所保障。

從物的擔保制度進化的角度考察，基于擔保目的訂立的信托合約，在司法實踐中遇到了難題：如何理解和界定債權人對受讓信托物所有權的法律意義。這一問題事出有因：當事人之間關于轉讓信托物所有權的內心意思與表示意思之間，總是因所有權概念的簡陋而詞不達意，借款人與出借人之間關于移轉所有權用以擔保借款償還——我們今天稱之為當事人設定擔保物權的內心意思，限于當時財產權利概念只有所有權，別無選擇地通過將信托物所有權讓與給債權人，又輔以出賣人的條件贖回權，這一復雜交易形式來表達。只不過，與一般的所有權讓與合約不同的是，所有權讓與擔保合約必附有對出售物的贖回權約款。但即便如此，僅就信托合約中讓與給債權人所有權的意思表示這一方面而言，在該制度產生的初期，以及該制度在擔保物權制度史的每一次輪回重現的初期，無一不因冠以“買賣合同”這一似是而非的名義，或者適用“所有權讓與”這一詞不達意的概念，導致了對其理解上的困惑。④④最高法院《關于印發〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉的通知》（簡稱《九民紀要》）第71條確立了“名為股權讓與，實為債權擔保”的總體裁判路徑，糾正了實踐中的無效裁判，體現了裁判理念上的進步。“名為讓與、實為擔保”的裁判路徑將股權讓與擔保定性為一項習慣法上的擔保物權，回應了“虛偽意思表示論”“違反物權法定論”以及“違反禁止流質條款論”的質疑，意在承認這種新型擔保方式，為股權讓與擔保的運作提供依據，以維護擔保體系的發展與創新，適應當今金融市場發展之趨勢。

（二）權利移轉型擔保物權的制度定型

信托合約中有關當事人所有權讓與的表示意思對內心意思的表達不力，在有關羅馬法的史料中難覓蹤跡，我們在此借用英國中世紀所有權讓與擔保的判例史料，以展現其因所有權概念簡陋導致的曲折發展歷程。⑤⑤轉引自Lynn M. LoPucki and Elizabeth Warren， Secured Credit：A Systems Approach，" Aspen Publishers，2006，pp.22-25.英國中世紀當事人設立所有權讓與擔保的內心意思與表示意思，如下表所示：

此類名為買賣的糾紛中，出售物價值高于借款本息以及贖回條款的設計既是促成交易的關鍵要素，亦是引發糾紛的根源。若出賣人未能如期履約，買受人基于交易所使用的“買賣合同”“所有權讓與”等表述，從表示意思的角度主張拒絕返還出售物。在表示意思角度失去勝算的出賣人只能轉求衡平法院的保護，并基于前述關鍵要素，從內心意思的角度主張該交易并非實質買賣。就此，法官依據“公平重實質輕形式”的衡平法格言，裁定短期輕微違約不構成根本違約，出賣人支付借款本息以及遲延履行所致的賠償后，可取回出售物。就裁判結果而言，買受人并未因此遭受損失。當然，法官的判決確實把他期許獲得價值超過借款本息之出售物所有權的美夢打破。⑥⑥《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第68條第2款、第3款規定：債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力。當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求對該財產享有所有權的，人民法院不予支持；債權人請求參照民法典關于擔保物權的規定對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得的價款優先受償的，人民法院應予支持；債務人履行債務后請求返還財產，或者請求對財產折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務的，人民法院應予支持。債務人與債權人約定將財產轉移至債權人名下，在一定期間后再由債務人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購，債務人到期不履行回購義務，財產歸債權人所有的，人民法院應當參照第二款規定處理（約定無效）。回購對象（標的）自始不存在的，人民法院應當依照民法典第146條第2款的規定，按照其實際構成的法律關系處理。隨之而來的是對此類糾紛的利益平衡考量：應當賦予借款人多長時間的贖回權行使期限以及期限屆滿后借款人仍未行權，出售物應當如何處置？對于前者，法院裁定贖回權行使期限為兩個月，以供借款人籌集贖回款項；對于后者，在借款人與出借人對出售物價值存在爭議的情形下，法院將出售物的價值評估交由市場決定，即通過公開拍賣的形式確定出售物價格。拍賣所得價款優先償還出借人債權本息，不足部分由借款人補足，超出部分則歸還借款人。由此，拍賣后清算法理的貫徹成為解決所有權讓與擔保交易中內心意思與表示意思矛盾的關鍵。

上述英國中世紀關于所有權讓與擔保的裁判，記錄在年度審判案卷中，該審判案卷展示了所有權讓與擔保糾紛的法律救濟途徑：尋求當事人的內心意思而不是表示意思，裁定以拍賣出售物所有權的方式實現擔保物的客觀價值，并以拍賣價款對涉案債權進行多退少補式的擔保清算。以所有權讓與并附贖回權為制度架構的所有權讓與擔保交易，遇到的法律問題即移轉的所有權之權利內容是什么的問題。當事人的內心意思是以此所有權讓與來擔保債權實現，但其合同名稱和合同用語使用了所有權讓與，卻不見有對所有權實施變價以擔保債權實現的表示。若不是附加了贖回權，此所有權讓與之單一意思表示，無論如何與物的擔保制度不相牽連，且這一意思表示同時表達了在放棄贖回權的情形，借款人可獲得出售物的所有權，使問題愈加復雜，當事人之間的糾紛由此而來：在出售物的價值超過借款本息的情況下，出借人因借款人未按時行使贖回權而獲得出售物的所有權，則顯失公平。但擔保物作為出售物的交易形式，以及回贖權的附加約定，導致了內心意思與表示意思之間存在著詞不達意的間隙，此為借款人不能依約按時還款時，如何理解表示意思對內心意思的表達不力，留下了紛爭空間。讓與擔保制度自產生以來，以及該制度在現代各國物的擔保制度發展史中的每一次制度輪回，都未曾繞過這一紛爭徑行到達純粹擔保物權的境地，就是證明。①①2007頒布的《物權法》最終沒有接受此前由專家稿提出的增加“讓與擔保”的立法建議。其中的一條重要理由是，“讓與擔保是早期的擔保形式，我國立法中規定的動產抵押和質押制度，比讓與擔保具有更大的優越性，可以替代讓與擔保的功能，不必再設立讓與擔保制度，造成制度的閑置。”參見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第648頁。

三、近代型態的物的擔保制度：權利設立型擔保物權對權利移轉型擔保物權的換代

從實證法來看，“所有權”是物權法乃至民法中最核心、最重要的法律概念，其含義在近代各國民法典中都有明文規定。用所有權這一概念表達所有權讓與擔保合意中當事人圈定的有限所有權權能，必會使得同一所有權概念有兩個不同的內涵。物權法定化和民法法典化將同一所有權概念表達的不同權利內容予以不同概念指稱，反而借概念之別將其不同的權利內容區分開來。②②參見李永軍：《論民法典形式意義與實質意義的擔保物權》，載《西北師大學報（社會科學版）》2020年第6期，第29-31頁。

（一）權利設立型擔保物權與物權法定化

物權法定化即物權法定原則，該原則要求物權的內容與名稱，以及物權的公示方式與公示效力，都須法定。③③關于物權法定，我國立法的表述是“物權的種類和內容，由法律規定。”這一表述有兩處不足，一是表述詞序的不足，應該的表述詞序是“物權的內容和種類”；二是表述內容的不足，該表述之內容缺少“物權的公示方式和公示效力”也需要法定。表述詞序的問題，是由內容與種類的關系決定，是物權的內容決定物權的種類，而非是物權的種類決定物權的內容；“物權的公示方式和公示效力”也需要法定，雖然立法在關于物權法定的規范中沒有言及，但實證研究表明，物權的公示方式和公示效力都是由法律規定而不許當事人自由約定的。物權法定化對所有權讓與擔保之權利內容的法定化和權利名稱的法定化，提出了切實要求。所有權讓與擔保交易中，僅依“權利移轉”的意思表示而言，難以將之認定為擔保物權，而交易中所有權讓與的外觀顯性和出售人贖回權的內核隱性使交易中的“所有權”內涵更偏向歸屬性質。但又恰好是出售人的贖回權與所有權讓與之間的目的性矛盾，使交易存在整體意思解釋的空間。對該目的性矛盾進行整體意思解釋所能得到的唯一合適結論是，當事人之間存在設立所有權讓與擔保物權的意思，從而將所有權受讓人的權利限定在擔保目的范圍內。如此，所有權讓與擔保制度得以與所有權讓與制度相區別——前者是所有權假讓與，以所有權讓與之形式，創設確保債權實現的擔保物權；后者是所有權真讓與，以所有權讓與實現財貨交易。①①所有的權利讓與，都有真讓與和假讓與之分：在保理有無追索權的保理和有追索權的保理就是一例，無追索權的保理就是債權的真買賣，有追索權的保理就是債權的假買賣，就是擔保物權。再者，債權假讓與、有追索權的保理以及應收賬款出質，三者是名稱不同的同一權利內容，即擔保物權。以交易安全為宗旨的物權法定原則，要求對所有權移轉型擔保合意中的所有權內容及名稱予以法定化，以此與歸屬性所有權的內容與名稱相區別，以減少法律紛爭，維護交易安全，促進交易效率。②②物權何須法定，教科書列述了很多原因，其中“防止封建物權復辟”是其中的一個原因。但我們認為，“防止封建物權復辟”非是物權法定的原因，而是物權法定的結果。參見董學立：《論物權法定——宏觀敘事與微觀求證》，載《中國海商法研究》2020年第2期，第6頁。

基于司法裁判應準于當事人內心意思，意思解釋應把握當事人的整體意思，以及利益衡平應兼顧當事人雙方利益，③③參見梁慧星：《民法總論》（第5版），法律出版社2017年版，第196-200頁。人們最終將所有權讓與擔保中的所有權內涵界定為“在受擔保債權數額限度內，對受讓所有權變價和優先受償的權利”，并另行相繼冠以有別于所有權的契約質、抵押權等概念稱謂。④④此正如對擔保財產變價的受償權，既可以冠名所有權讓與擔保，也可以冠名抵押權所顯現的那樣：同一內容可以有多個名稱，但同一名稱卻不可以有多個內容。通常所謂之所有權即歸屬性所有權，契約質或抵押權則是所有權附條件讓與，并在條件成就時得就該所有權變價而優先受償。也就是說，所有權讓與擔保中的所有權內涵，是一個對所有權附條件的變價而優先受償權。以交易安全為宗旨的物權法定原則，必然要求將所有權讓與擔保中的所有權內涵與歸屬性所有權內涵，在權利內容與權利名稱上區別開來。自此以后，“歸屬性所有權”還是最初的那個“所有權”，但“擔保性所有權”卻最終轉換成了“抵押權”等權利設立型擔保物權。

（二）權利設立型擔保物權與民法法典化

助推權利移轉型擔保物權升級換代為權利設立型擔保物權的，還有來自近代的民法法典化。近代大陸法系各國民法法典化的實質，是對基本民事法律制度的邏輯化、體系化。考察所有權，發現它包含兩個重要的權能，即對物的用益權能與對物的變價權能。所有權人可以自己享有也可以使他人享有對物的用益權能和變價權能。⑤⑤[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第32頁。對物的用益權能和變價權能，又因此得以演化為與所有權并列的用益物權和擔保物權。需要注意的是，在所有權-用益物權-擔保物權的法典化順序邏輯體系中，有以下幾層關系需要說明：一是就先后展開順序而言，所有權列首，用益物權居中，擔保物權位后。這一先后順序安排來自所有權是用益物權和擔保物權之產生基礎，擔保物權又得以所有權和用益物權為權利標的；二是就物權法定程度而言，所有權法定程度最高，用益物權次之，擔保物權最低。所有權是物權法律制度的基石，非嚴格法定不得筑牢根基，非嚴格法定不得實現交易安全；用益物權因需而設，非法定不足以維護安全，非緩和不足以滿足需要；擔保物權以所有權、用益物權等權利變價的優先受償權為唯一法定內容，至于這一唯一法定內容的名稱是何，當事人可自由約定；三是就權利分類情形而言，所有權沒有再分類，所有權只有一種即“所有權”；用益物權依其權利內容之不同分類，用益物權有多種類型；擔保物權或依擔保物之不同，或依擔保物權公示方式之不同等實施分類，擔保物權有多種類型，但比較法上也有不實施分類的擔保物權立法；四是就“準用規范”設置而言，在用益物權各類型之間，因其權利內容不同，不設準用規范；在擔保物權各類型之間，因其權利內容法定同一，需設準用規范，以防規范重復；⑥⑥如“最高額抵押權”準用“一般抵押權”，“最高額質權”準用“最高額抵押權”，以及“權利質權”準用“動產質權”。五是就物權客體范圍而言，所有權客體最為廣泛，用益物權客體主要是不動產，擔保物權客體以可交易財產權利為限。基于以上邏輯和體系，民事法律將所有權規制為完全物權，將用益物權和擔保物權規制為定限物權。

對所有權讓與擔保制度在物法中的邏輯體系構造，最早可追溯至羅馬的古典法時期，并最終于古典法末期完成。古典法時期盛行的物的擔保方式主要有兩種：信托質（Fiducia）和質權（Pignus）。其中，信托質一般被認為是現代所有權讓與擔保制度的原型，具體構造是債務人出于擔保債務實現的目的，通過要式買賣（mancipatio）或擬起訴權（cessio in jure）的方式將某物的所有權轉讓給債權人，待受擔保債務受清償后再由債權人將該物返還給債務人。①①周枏：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館2013年版，第439頁。質權（Pignus）則是繼信托質之后發展出的擔保方式，并在古典時期末期為裁判官所承認。②②李媚：《羅馬法上的擔保物權實現制度及其現代意義》，中國政法大學出版社2021年版，第30頁。質權最初的主要表現形式為給付質押（Pignus datum），其構造為債務人為擔保債權的實現，將某物移轉占有給債權人，待債權實現后債權人再將該物的占有返還于債務人。③③D.50，16，238，2.但實踐中，這種移轉物的占有的擔保方式，對農業生產帶來極大的不便——在當時的土地租賃關系中，佃農需要將隨身攜帶入土地的農具、牲畜等用于擔保租金的支付。此時若仍通過移轉占有的方式設定擔保，無疑使佃農喪失勞作所必需的生產工具。④④周枏：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館2013年版，第442頁。由此，一種無需移轉占有而僅需締結協議即可設定的擔保方式協議質押（Pignus conventum）應運而生。⑤⑤D.13.7.9.2.由于構造和功能上的相似性，協議質押這一表述在塞維魯時期逐漸被希臘法中的抵押（Hypotheca）所取代。⑥⑥John H. Wigmore， Pledge-Mortgage Idea in Roman Law： A Revolutionary Interpretation， 36 Illinois Law Review 371， 381 （1941—1942）.從羅馬古典時期擔保方式的發展脈絡來看，實踐中作為所有權讓與擔保制度原型的信托質由于設立程序繁瑣，逐漸被經濟功能相似的質權所取代。⑦⑦史志磊：《羅馬法中的信托制度研究》，法律出版社2019年版，第80頁。而在法律表達上，抵押逐步取代了協議質押，并最終形成了以占有與否相區分的質押和抵押二分結構。⑧⑧烏爾比安在《論薩賓》中明確了這種區分：“我們確實將物之占有移轉于債權人的稱為質押（Pignus），而將物之占有不移轉于債權人的稱為抵押（Hypotheca）。D.13.7.9.2.嗣后，大陸法系各國如德國、日本、中國等物的擔保制度，在法律形式上均沒有沿用古典時期的信托質，而是傳承了上述質權和抵押權，形成現代擔保物權的二分邏輯結構。因此，就經濟功能視角論，無論質權還是抵押權都是對信托質，即現代的所有權讓與擔保制度的升級換代。

總之，若在同一部民法典中，所有權讓與擔保合約中的“所有權”，與一般所有權買賣合同中的“所有權”，內容不一，但用詞同一的話，這是民法典的邏輯性和體系性所不能接受的。既然所有權這一名稱指稱的權利內容已經法定，則所有權這一名稱就不可以再指稱其他權利內容，如指稱對物變價的優先受償權這一權利內容。民法法典化和物權法定化，為擔保性所有權與歸屬性所有權的區分提供了契機和助力。但近代大陸法系各國民法典中的擔保物權立法，在實施權利設立型擔保物權對權利移轉型擔保物權的升級換代時，卻沒有將羅馬法前期的動產信托質，抑或者羅馬法后期的動產協議質押，在近代民法典中升級換代為動產抵押權，由此導致了近代民法典中動產抵押權制度的立法漏洞。⑨⑨關于為什么近代民法典中沒有動產抵押權制度？我國著名民法學者李永軍教授認為：一旦在《民法典》中規定了動產抵押權，就會破壞《民法典》物權編中最重要的一個體系保障原則——公示公信原則。參見李永軍：《論民法典形式意義與實質意義的擔保物權》，載《西北師大學報（社會科學版）》2020年第6期，第31頁。日本著名民法學者我妻榮教授則認為：動產抵押制度在大陸法系中之所以不被承認，其主要原因是動產抵押權沒有合適的公示方法。且這一理由是不能輕易允許設立動產抵押制度的真正根據。參見[日]我妻榮：《民法講義三：新訂擔保物權法》，申政武等譯，中國法制出版社2008年版，第527-528頁。正是對近代民法典中動產抵押權立法漏洞的補充，才使得在近代民法法典化與物權法定化中早已被淘汰了的權利移轉型擔保物權得以輪回重生。

四、現代型態的物的擔保制度：權利移轉型擔保物權與權利設立型擔保物權的互補共存

現代型態的擔保物權制度，即近代民法法典化之后，因近代民法典中缺失動產抵押權，而導致的對近代擔保物權制度中缺失動產抵押權制度的補足性現代發展。這一補足性現代發展之結局是，出現了權利移轉型擔保物權與權利設立型擔保物權的過程性互補與結果性共存。

（一）權利移轉型擔保物權與權利設立型擔保物權的類型過程互補

大陸法系近代各國物的擔保制度的法律構造，有如下特點：凡是民法典中規定有不動產抵押權制度的，在民法典之外都不再規定有不動產所有權讓與擔保制度；以及，凡是民法典中沒有規定動產抵押權制度的，則都在其民法典之外，或以單行法或以判例法，確立了動產所有權讓與擔保制度。①①關于《日本民法典》沒有抵押權制度的不足時，我妻榮教授認為：從最近金融交易市場的需求來看，無論在歐洲大陸還是日本，民法典采用限制物權的擔保物權制度都已顯得狹隘。根本原因在于，日本民法典沒有生產設備等的動產抵押權制度。換句話來說，沒有可不向債權人轉移標的物的占有也可以實現擔保目的的手段。參見[日]我妻榮：《民法講義三：新訂擔保物權法》，申政武等譯，中國法制出版社2008年版，第8頁。動產所有權讓與擔保制度在近代民法法典化后的法典法外輪回重現，足以說明其具有在民法典之外彌補民法典中缺失動產抵押權制度的作用。如，因《德國民法典》中沒有規定動產抵押權制度，該國因此在其民法典之外確立了動產所有權讓與擔保之判例法制度；再如，因《日本民法典》中沒有規定動產抵押權制度，該國在其民法典之外，頒布了個別動產上的抵押權之單行法，確立了其他動產上的所有權讓與擔保之判例法；②②《日本民法典》規定的不動產擔保物權有兩種：不動產抵押權和不動產質權；動產擔保物權有兩種：動產質權和權利質權。還如，因《中華民國民法》中沒有規定動產抵押權制度，所以在實施該法的我國臺灣地區，頒布了非移轉占有的動產擔保物權之民事單行法，以及確立了動產所有權讓與擔保之判例法。③③《中華民國民法》規定的不動產擔保物權有一種：不動產抵押權；動產擔保物權有兩種：動產質權和權利質權。由此可見，在近代大陸法系各民法典中，因缺少動產抵押權制度對動產所有權讓與擔保制度的替代，動產所有權讓與擔保制度作為民法典動產抵押權立法缺失的替補制度，在民法典之外得以輪回重現，體現出了類型過程性互補。

特需進一步說明的是，德國通過判例承認動產所有權讓與擔保的方式彌補了法典中動產抵押制度的缺失，但日本和我國臺灣地區已對動產抵押制度進行單行立法，卻仍需通過判例承認動產所有權讓與擔保的效力。究其根源，在于每一部動產抵押權單行法都是具體有限動產上的抵押權單行立法。④④如日本的《工場抵押法及礦業抵押法》《農業動產信用法》《汽車抵押法》《建筑機械抵押法》等，規定船舶、航空器、農用動產、建筑機械可以進行抵押。參見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第614頁。這就意味著盡管日本頒行了多部動產抵押權單行法，但未能解決所有可抵押動產上得設立動產抵押權的問題。《日本民法典》之外動產抵押權單行法的立法模式，為動產所有權讓與擔保以判例法形式重現提供了空間。日本著名學者我妻榮教授在談及日本動產讓與擔保的社會功能時指出：雖然企業對動產抵押有很強的要求，但是民法沒有承認它，特別法也只是在很小范圍內對其進行了承認，而讓與擔保彌補了這個缺陷。⑤⑤參見[日]我妻榮：《民法講義三：新訂擔保物權法》，申政武等譯，中國法制出版社2008年版，第541頁。同樣的道理，對于我國臺灣地區而言，通過《動產擔保交易法》這一動產擔保物權民事單行立法，該地區確立了非移轉占有的動產抵押權制度。因此，就法律形式而言，似乎我國臺灣地區已無需如同日本那樣再附加動產所有權讓與擔保判例法。但同樣是因為該單行法所列可抵押動產的有限性，致使其所列動產之外動產上的抵押權仍需輔以動產所有權讓與擔保判例法，動產所有權讓與擔保判例法應需而生。對此，我國臺灣地區著名學者謝在全教授指出，動產之擔保雖有《動產擔保交易法》之動產抵押權為擔保之手段，然至《動產擔保交易法》上所規定之擔保方法，其標的物有一定之限制，故亦無從滿足商業之需求。而讓與擔保之動產標的物僅以具有讓與性為足，范圍甚廣，故正可彌補其上述不足，適應現代商業活動之需要。⑥⑥謝在全：《讓與擔保概說》，載董學立主編：《擔保法理論與實踐》（第一輯），中國法制出版社2015年版，第6頁。因此我們可以確認，日本和我國臺灣地區的動產所有權讓與擔保之判例法的輪回重現，恰是為了彌補其民法典之外的動產抵押權單行法中可抵押物有限的立法短板。⑦⑦與德國的動產所有權讓與擔保制度，直接彌補的是其民法典中動產抵押權的立法缺失不同，日本和我國臺灣地區的動產所有權讓與擔保制度，直接彌補的是民法典之外動產抵押權單行法的立法短板，間接彌補的是民法典中的動產抵押權立法缺失。這一法制現象，是在近代民法典以不動產抵押權制度升級換代了不動產所有權讓與擔保制度之后，動產所有權讓與擔保對民法典之外動產抵押權單行法立法短板的輪回重現式反替代，且這一制度替代須是在民法典之外完成。但不管它們之間如何替代，現代大陸法系物的擔保制度，都是以權利設立型擔保與權利移轉型擔保類型過程性互補為其特色的。

（二）權利移轉型擔保物權與權利設立型擔保物權的類型結果共存

以判例法形式輪回重現的動產所有權讓與擔保制度，因其始終不變的所有權結構型態，每一次的輪回重現都會給其權利內容和權利形式的司法理解帶來困惑和爭議，尤其在民事權利經過近代民法法典化整理和物權法定化定型之后。經過民事權利的法典邏輯化、體系化整理，以及經過物權法定化定格之后，所有權讓與擔保制度在其權利內容上已非是民法典定格的所有權，以及在其權利形式上亦非是民法典定格的擔保物權。質言之，與《民法典》法定的權利內容和權利名稱相比，所有權讓與擔保制度中的所有權內容，不能與《民法典》中的所有權內容畫上等號。從其權利內容方面理解，與其同一者應是擔保物權；從其權利名稱方面理解，與其相近者是所有權。所有權讓與擔保在其權利內容和權利名稱方面的似是而非，導致了對其疑惑疊生、質疑不斷。如果不是回到物的擔保制度的演變史中，我們很難厘清名稱不同的所有權讓與擔保與抵押權之間具有權利內容上的同一性，以及很難厘清對其同一權利內容之不同名稱的歷史流變。回到物的擔保法律制度史中，我們看到了所有權讓與擔保被高級型態的擔保物權的升級換代，以及為彌補動產抵押權立法缺失或立法短板的輪回重現。此間，擔保物權的“內容同一、名稱自由”之權利屬性，昭然若揭。①①董學立：《論物權法定：宏觀敘事與微觀求證》，載《中國海商法研究》2020年第2期，第13頁。

所以，當近代民法典中缺少動產抵押權制度，以及當彌補近代民法典中缺少動產抵押權制度的抵押權單行法也存在立法短板的時候，無需占有而可以登記公示的，具有擔保債權實現功能的所有權讓與擔保制度，就獲得了輪回重現以彌補動產抵押權立法不足的機會，且可以擴大適用到各種可轉讓的權利上的讓與擔保。由此，權利讓與擔保與權利抵押擔保得以制度結果性共存。②②亦包括所有權保留擔保與購置款抵押權的制度共存。質言之，正是因為所有權讓與擔保制度與抵押權制度之間的可相互替代性，當動產抵押權與動產所有權讓與擔保適用于不同的動產擔保物時，其兩者又可以在同一法域因互補而得結果性共存。此恰如其在德國、日本和我國臺灣地區因過程性互補而得以結果性共存所展示的物的擔保制度的法律構造那樣。但是，此權利設立型擔保物權與權利移轉型擔保物權過程性互補和結果性共存原理，卻不能適用于我國《民法典》。因為，我國《民法典》確立的動產抵押權制度，在物的擔保制度的法律構造方面，實屬極盡寬泛的動產抵押權制度——既可以適用于法不禁止的所有財產，也可以包括購置價款抵押權。這一極盡寬泛的動產抵押權制度，作為非移轉占有型擔保物權制度，已是全然替代了移轉型擔保物權制度——權利讓與擔保和權利保留擔保。因此，《民法典》沒有給權利移轉型擔保任何得以輪回重現的制度空間。③③我國《民法典》中“購置款抵押權”制度的增加，也沒有給所有權保留擔保和融資租賃擔保得以輪回重現發揮替補作用的機會。

五、我國《民法典》確立的物的擔保制度：權利移轉型擔保物權與權利設立型擔保物權的并列重制在《民法典》確立了極盡寬泛的動產抵押權制度下，作為動產抵押權包括一般抵押權和購置款抵押權替代類型的權利讓與擔保和權利保留擔保，一經入列于《民法典》擔保物權類型，勢必造成權利移轉型擔保物權與權利設立型擔保物權的類型并列與類型重制。

（一）權利移轉型擔保物權與權利設立型擔保物權的類型并列

從上述物的擔保制度的法律構造法制史與比較法兩個方面觀察，我們看到，所有權讓與擔保與抵押權之間不僅有替代關系，亦有依存關系。但倘若將這一關系置于我國《民法典》擔保物權法之下，則是另一番景象。我國《民法典》確立的物的擔保制度，是一個與眾不同的獨特模式：既不同于《大清民律草案》《中華民國民法》；也不同于《德國民法典》《日本民法典》。以擔保物權的“類型結構模式（包括擔保物權類型多元和類型一元）與規范立法表達（包括擔保物權規范多元和規范一元化）”為分類依據，當今世界各國的擔保物權立法可以分為三種立法模式：一是以“類型多元結構模式與規范一元立法表達”為立法要素，即結構功能主義立法模式，如《德國民法典》《日本民法典》中的不動產擔保物權立法和動產擔保物權立法；①①如《德國民法典》中的不動產擔保物權類型有抵押權、土地債務、定期金土地債務三種，動產擔保物權類型有動產質權和權利質權兩種；在不同的擔保物權類型之間，因立法布設了完善的準用規范，形成規范一元。二是以“類型一元結構模式與規范一元立法表達”為立法要素，即結構一元主義立法模式，如《中華民國民法》中的不動產擔保物權立法和美國《統一商法典》第九編“統一動產擔保交易法”；②②如《中華民國民法》中的不動產擔保物權只有抵押權一種，由此其規范的立法表達也必然是規范一元。三是以“類型多元結構模式與規范多元立法表達”為立法要素，即結構形式主義立法模式，新中國《擔保法》《物權法》以及《民法典》的動產擔保物權立法。③③如《擔保法》《物權法》《民法典》中的動產擔保物權類型有動產抵押權、動產質權和權利質權等多種動產擔保物權類型，且立法沒有在不同動產擔保物權類型之間布設完善的準用規范，由此導致規范的立法重復即規范多元。自從《擔保法》植入動產抵押權制度開始，新中國的擔保物權立法模式就遠離了傳統大陸法系的結構功能主義立法模式，塑造了一種獨特的擔保物權立法新模式。可以確認的是，新中國的擔保物權立法，始于《擔保法》，途經《物權法》，行至《民法典》，其抵押權概念外延逐步擴大，既有不動產抵押權，又有動產抵押權，乃至權利抵押權；④④將動產抵押權植入《擔保法》，是新中國擔保物權立法的創舉，并由此導致了動產擔保物權立法的結構性立法缺陷。直至《民法典》，我國動產擔保物權“類型多元并規范多元”的結構形式主義立法模式未變，其結構性立法缺陷也因此未能根除。既有一般抵押權，又有購置價款抵押權；⑤⑤一般抵押權與購置款抵押權，雖都是抵押權，但其制度淵源不同。一般抵押權來自所有權讓與擔保，購置款抵押權來自所有權保留擔保。一般抵押權是一個完全支付了對價的交易，購置款抵押權是一個沒有完全支付對價的交易。所以，購置款抵押權較一般抵押權附有超級優先受償權，以平衡因其沒有完全支付對價所導致的利益失衡。其抵押物亦從《擔保法》的有限動產，擴展到了《物權法》《民法典》的極限動產。⑥⑥抵押權概念有三個發展階段：抵押權即不動產抵押權階段，抵押權即不動產抵押權和有限動產抵押權階段，以及抵押權即不動產抵押權和極限動產抵押權階段。參見董學立：《抵押權概念的演變及其法體系效應》，載《法商研究》2017年第4期，第82頁。更為甚者，《民法典》通過增加“其他具有擔保功能的合同”，又把權利設立型擔保物權的前身——權利移轉型擔保物權，包括權利讓與擔保和權利保留擔保等，都拉進了《民法典》擔保物權法中接受調整。由此，《民法典》物的擔保制度塑成了一般抵押權與權利讓與擔保、保理等擔保物權的類型并列，以及購置價款抵押權與權利保留擔保、融資租賃等擔保物權的類型并列。⑦⑦將所有權保留擔保轉型升級換代為購置款抵押權，是動產擔保物權一元化立法模式的下的路徑選擇，如美國《統一商法典》第九編；也有立法在動產擔保物權一元化模式里沿用所有權保留制度的立法模式，如《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐盟示范民法典草案》中的動產擔保物權立法。參見：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐盟示范民法典草案》第IX-101條。該條規定，本編適用于基于物權擔保合同所產生的下列動產物權：（a）擔保物權；（b）保留所有權的交易所保留的所有權。

令人費解的是，在權利設立型擔保物權能夠完全替代權利移轉型擔保物權的理論前提下，已規定完整抵押權制度的《民法典》為何又同時對權利移轉型擔保加以規定，從而導致物的擔保制度呈現類型并列？筆者試將此問歸因于以下三方面：一是學術理論的認知缺位，我國過往的學術理論鮮有基于法制史和比較法雙重視角對兩種物的擔保制度的關系予以徹底研究；二是立法實踐形成的路徑依賴，我國自《擔保法》起確立的動產擔保物權多元類型立法模式延續至《民法典》中，對此立法模式的路徑依賴致使立法者在面對如何將權利移轉型擔保物權內置于擔保物權法體系中時繼續選擇具體列舉式植入；三是動產擔保物權統一登記制度的建立時間滯后于擔保物權制度的法典化，盡管《民法典》刪除了動產擔保物權的分散登記規則，但彼時尚未建立動產擔保物權統一登記制度。因此只能在《民法典》中繼續對所有權保留、融資租賃等制度的公示方式加以明確，才能解決實踐中隱性擔保帶來的交易風險問題。⑧⑧龍俊：《民法典中的動產和權利擔保體系》，載《法學研究》2020年第6期，第26-27頁。于是乎，《民法典》中又出現了關于權利移轉型擔保的登記對抗制度。盡管《民法典》頒布后，另行制定了《動產和權利擔保統一登記辦法》（以下簡稱《辦法》），并由中國人民銀行征信中心搭建起“動產融資統一登記公示系統”，卻只是權利移轉型擔保法典化這一結果的進一步延伸。①①如《辦法》中將所有權保留、保理、融資租賃作為獨立的擔保類型納入統一擔保登記范圍。

（二）權利移轉型擔保物權與權利設立型擔保物權的類型重制

所謂物的擔保制度法律構造的“類型重制”立法現象，即《民法典》中既有一般抵押權制度，又有所有權讓與擔保和保理制度；既有購置款抵押權制度，又有所有權保留和融資租賃制度。在擔保物權的類型之名稱不同之下，是各類擔保物權的內容之法定同一，即動產抵押權制度與動產所有權讓與擔保制度、保理制度之間，購置款抵押權與所有權保留、融資租賃制度之間，雖有其擔保物權的類型名稱不同，但這些不同類型名稱的擔保物權的權利內容卻完全法定同一，且購置款抵押權實乃為抵押權的一個亞類型，其與一般抵押權的區別僅限于在優先受償次序方面具有超級優先受償效力，其他方面則完全相同因而可以直接適用一般抵押權的相關規范。因此在一般抵押、讓與擔保、保理以及購置款抵押權、所有權保留、融資租賃之間，也有其權利內容之同一性。此即“擔保物權的共性大于個性”之斷言。②②See Grant Gilmore， Security Interests in Personal Property， Little， Brown and Company， 1965， pp. 290-294.如前所述，在法定內容同一的前提下，所有權讓與擔保中的“所有權”能為“抵押權”這一概念指代，所有權保留制度中的“所有權”能為“購置款抵押權”這一概念指代，由此在概念使用上可實現權利設立型擔保物權制度對權利移轉型擔保物權制度的升級。我國《民法典》中“類型重制”立法現象的出現，顯然是因為忽視了兩類物的擔保制度法律構造的歷史淵源、歷史更迭和升級換代關系。

擔保物權的類型并存導致的類型重制已如上述，擔保物權的類型重制又衍生出“制度重疊、規范重復”。擔保物權的“制度重疊”，是指抵押權制度中的個別制度，如最高額抵押權制度、集合抵押制度、浮動抵押制度、未來物抵押制度以及收益追蹤制度等，分別可以但實質上其并未有在所有權保留、融資租賃、保理和所有權讓與等擔保物權類型中的制度重疊；③③在沒有所有權保留、融資租賃、保理和所有權讓與擔保對抵押權、質權的準用規范的情況下，《民法典》需要在上述擔保物權類型中重復規定最高額擔保制度、集合擔保制度、浮動擔保制度、未來物擔保制度以及擔保物收益追蹤制度等。不如此，則構成法律漏洞。擔保物權的“規范重復”，是指在權利設立型擔保物權與權利移轉型擔保物權之間，以及在權利設立型擔保物權的亞類型之間和權利移轉型擔保物權的亞類型之間，因擔保物權類型重制、制度重疊導致的“同一內容規范的立法重復”；以及，因“同一內容規范的立法重復”導致的“同一內容規范應該一致而未能一致”的立法錯誤、“同一內容規范應該重復而未經重復”的立法漏洞等。“同一規范內容的立法重復”，即因在權利設立型擔保物權與權利移轉型擔保物權之間，以及它們各自的亞類型擔保物權之間的內容法定同一性，立法在擔保物權的概念、擔保物、擔保合同，擔保物權設立、公示、效力、次序、實現、消滅等九個規范群的某一方面規范群，出現的同一規范內容的立法重復；④④因《民法典》沒有動產質權和權利質權準用動產抵押權的準用規范，造成了規范重復，規范不一致、規范矛盾和規范漏洞等，雖經《物權法》尤其《民法典》的立法完善，但終因上述準用規范的缺位而不得其問題解決。“同一內容規范應該一致而未能一致”，即在上述擔保物權法規范的九個方面，基于擔保物權的內容法定同一性，立法應該規定相同的規范內容，但因立法理論的不足或立法形式的誤導，在權利設立型擔保物權與權利移轉型擔保物權之間，以及分別在它們的亞類型擔保物權之間，立法中出現了不應有的規范內容差異性；⑤⑤如在所有權保留與融資租賃之間，所有權保留有保留物取回后“可以參照適用擔保物權的實現程序”的規定，但融資租賃出租人的所有物取回后，立法并沒有這樣的規定；如在所有權保留、融資租賃中有“出賣人對標的物保留的（出租人對租賃物現有的）所有權，未經登記，不得對抗善意第三人”的規定，但在保理中沒有關于保理之登記公示效力規范；以及所有權保留、融資租賃有被動參照適用抵押權的優先受償次序規范，但保理中有自己獨立的優先受償次序規范等。權利移轉型擔保物權類型之間的制度差異性，也必然波及與權利設立型擔保物權類型之間，導致“應該相同但未能相同的規范”。“同一規范內容應該重復而未經重復”，即因為我國《民法典》擔保物權法中缺少了不同類型擔保物權之間，以及不同亞類型擔保物權之間應有的“類規范主動準用規范”，由此導致了未設“類規范準用規范”的擔保物權類型須設有九個方面的規范群，倘若遺漏了某一個或某幾個方面規范群，即屬于該類擔保物權的立法漏洞。①①在缺失準用規范鏈的情形下，擔保物權類型之間的規范重復不可避免也十分必要。某一類擔保物權如果缺失某一類規范群或某一個規范，就會造成立法漏洞，如融資租賃物的范圍，所有權保留、融資租賃以及保理等對受擔保債權訴訟時效之適用等，《民法典》中都沒有明文規定。《民法典》擔保物權的類型重制、制度重疊和規范重復，對擔保物權法的司法解釋和立法完善提出了新要求。

六、《民法典》物的擔保制度立法缺陷的應對：司法解釋與立法完善

《民法典》物的擔保制度法律構造的“類型重制”等已成定局。當下，我們只能以此為定局來討論相關問題。一是如何面對這一定局，解釋好以及適用好《民法典》擔保物權法；二是以法制史為經、以比較法為緯，理順并協調好權利設立型擔保物權與權利移轉型擔保物權之間的關系，最終以權利設立型擔保物權的類型一元化，規整統攝《民法典》擔保物權法的類型重制等立法缺陷，以進一步實現中國擔保物權制度的現代化，提升《民法典》的邏輯化、體系化。

（一）關于當下《民法典》擔保物權法的司法解釋②②在《最高人民法院關于〈中華人民共和國民法典〉擔保制度的司法解釋》發布之后，再談其司法解釋，是因為在筆者看來，最高院的這個司法解釋，對物的擔保制度的法律構造認識不足，導致一些解釋不到位。

《民法典》中物的擔保制度以權利設立型擔保物權為主體，且已形成完整的規范體系；而權利移轉型擔保物權作為被引致到物保制度的類型，其規范隱存于合同編的各有名合同章中，規則設計相對簡陋。因此，面對《民法典》物的擔保制度法律構造的“類型重制”等立法現象，以及由此所導致的制度重設、規范重復等立法缺陷，我們首先應當在司法解釋、法律適用過程中，識別和區分權利移轉型擔保相較于權利設立型擔保“應該相同且已是相同的規范”“應當相同但未能相同的規范”以及“應該備置但未能備置的規范”。筆者就前述三類規范梳理如下：

在權利移轉型擔保物權中，關于與權利設立型擔保物權“應該相同且已是相同的規范”，如所有權保留中的保留所有權登記對抗效力規范（第641條第2款），③③司法解釋第64條規定，在所有權保留買賣中，出賣人依法有權取回標的物，但是與買受人協商不成，當事人請求參照民事訴訟法“實現擔保物權案件”的有關規定，拍賣、變賣標的物的，人民法院應予準許。出賣人請求取回標的物，符合民法典第六百四十二條規定的，人民法院應予支持；買受人以抗辯或者反訴的方式主張拍賣、變賣標的物，并在扣除買受人未支付的價款以及必要費用后返還剩余款項的，人民法院應當一并處理。從最高法院的態度來看，是把所有權保留的取回權實質性地轉化為變價受償權。所有權保留權人對所有權保留物的變價受償權規范（第642條第2款），以及所有權保留優先受償次序規范（第414條第2款）；如融資租賃中出租人所有權登記對抗效力規范（第745條），出租人所有權優先受償順序規范（第414條第2款）；如保理的標的物規范（第763條），有追索權保理的實現規范（第766條），保理的優先次序規范（768條，登記公示部分）。④④作為解釋上以登記為公示方式的保理制度，并沒有如同所有權保留、融資租賃和權利質權那樣被動地準用《民法典》第414條第一款的規定。因此，保理須有自己專有的優先受償次序規則，且保理的優先受償次序規則中有“通知在先、權利在先”的規定，值得研究。關于與權利設立型擔保物權“應該相同但未能相同的規范”，如所有權保留的定義規范（第641條第1款），所有權保留權利人對所有物的取回權規范（第642條第1款）等；如融資租賃的定義規范（第735條），出租人對租賃物的取回規范（第752條），出租人的變價受償規范（第758條）等；如保理的定義規范（第763條），保理的優先受償次序規范（第768條，占有公示部分）等。關于與權利移轉型擔保物權“應該備置但未能備置的規范”，如所有權保留沒有所有權保留的成立規范，缺少所有權保留的效力規范，沒有所有權保留的消滅規范，沒有所有權保留與訴訟時效的關系規范等；如融資租賃中沒有融資租賃物的范圍規范，沒有融資租賃的設立規范，缺少融資租賃的效力規范，沒有融資租賃的消滅規范，沒有融資租賃與訴訟時效的關系規范等；如保理中沒有保理的設立規范，沒有保理的公示方式規范，缺少保理的效力規范，沒有保理的消滅規范，沒有保理與訴訟時效的關系規范等。

針對上述三個方面，我們認為，對于“應該相同且已是相同的規范”，在司法實踐中應當直接適用權利移轉型擔保物權的現有規范，適用權利移轉型擔保物權的現有規范與適用權利設立型擔保物權的同一內容規范具有相同的法律效果；①①盡管文章從應然層面論證了法典中的權利移轉型擔保應當被權利設定型擔保替代，此邏輯下前者應當直接適用后者的規范，但實然層面上，我國民法典中針對兩者同時規定了法律效果相同的規范，出于法典安定性考量以及實踐中依然存在解釋障礙等問題，折中選擇適用權利移轉型擔保的已有規范更為妥當。具體在所有權保留、融資租賃和動產抵押權之間，都實施了擔保物權的公示對抗效力主義。對于“應該相同但未能相同的規范”，在司法實踐中應盡可能地通過司法解釋，參酌適用與權利移轉型擔保物權規范相近的權利設立型擔保物權的現有規范，以糾偏或彌補立法中的未盡事業，②②所謂“未盡事業”，是指“應該相同但未能相同的規范”，如融資租賃中出租人所有權的取回權，立法未能窮盡其規則言及取回后的變價受償權；其他還如融資租賃中沒有規定融資租賃物的范圍等。除非立法對這一不同有充分的立法理由；③③關于各類型擔保物權之間內容的同一性，有“共性大于個性”之說，此共性即同一性，此個性即各類擔保物權之間的非核心內容的差異，如動產抵押權與動產質權，雖共性均為“變價受償權”，但因為動產質權以占有質物為內容，所以兩者之間有公示方式的不同，以及因公示方式的不同而導致的不同的個性差異。對于“應該備置但未經備置的規范”，可以直接參照適用權利設立型擔保物權的現有相關規范，通過司法解釋，彌補權利移轉型擔保物權規范的立法漏洞。④④如融資租賃物范圍的規范缺失，所有權保留、融資租賃和保理對受擔保債權訴訟時效的法律效果的規范等。出現權利移轉型擔保物權立法漏洞的原因，在于《民法典》擔保物權立法沒有健全“類規范準用規范”制度，如《民法典》中缺失動產質權、權利質權得準用動產抵押權的規范，以及缺失所有權保留、融資租賃和保理等得以準用抵押權、質權的規范。⑤⑤基于擔保物權內容法定同一，種類名稱自由的本質屬性，擔保物權立法要么是在擔保物權類型多元化的情況下，通過實施擔保物權類型規范主動準用規范立法技術，實現擔保物權規范的一元化；要么是在擔保物權類型一元化的情況下，通過一般規范加特殊規范直接實現擔保物權規范的一元化。所以，擔保物權規范的一元化，才是擔保物權本質屬性的最終立法表達。

（二）關于未來《民法典》擔保物權法的立法完善

我們認為，近代民法法典化、物權法定化之后，權利移轉型擔保物權的輪回重現，無非是以判例法方式，或者彌補近代民法典中動產抵押權制度的立法缺失，或者彌補民法典外動產抵押權單行法的立法短板。權利移轉型擔保物權的輪回重現，絕非因為權利移轉型擔保物權有什么權利設立型擔保物權不可替代的制度價值。在《民法典》動產抵押權立法已使得權利設立型擔保物權沒有留給權利移轉型擔保物權任何發揮其補充作用以輪回重現的場景下，《民法典》對權利移轉型擔保物權的植入，實為擔保物權立法原理和立法技術的退步。質言之，在《民法典》動產抵押權制度立法場景下，動產權利移轉型擔保物權沒有立身之地。⑥⑥最可能的解釋如《德國民法典》既規定有一般抵押權，又規定有土地債務那樣，是立法對習慣的遷就。我國《民法典》在健全的權利設立型擔保物權之外，有引致權利移轉型擔保物權，也是對司法實踐中出現的“非典型擔保物權”的立法遷就。

因此，關于未來我國物的擔保制度的立法完善，第一步，應在擔保物權法的“一般規定”中，第388條不再規定關于擔保合同的內容，修改為“本法所稱擔保物權，包括抵押權、質權、留置權以及其他具有擔保物權功能的權利。”并在立法解釋中確認此“其他具有擔保物權功能的權利”，包括“所有權保留、融資租賃、保理和讓與擔保等當事人依合意設立的擔保物權”；⑦⑦此正如《聯合國貿易法委員會動產擔保交易示范法》第一條第一項所規定的：本法律適用于動產擔保權。第二步，應在形式上取消權利移轉型擔保物權類型，其取消的立法技術是，在現有的買賣合同、融資租賃合同和保理合同中，刪除與權利設立型擔保物權“應該相同且已經相同的規范”，以及“應該相同但未能相同的規范”。⑧⑧這一步操作的實質，是把《民法典》合同編中的融資租賃合同和保理合同予以刪除。沒有了擔保物權規范內容的融資租賃合同和保理合同，分別可以被買賣合同、租賃合同、借款合同，以及債權讓與、應收賬款質押等規范分解，因而無需專有有名合規制。經過上述兩步的操作，《民法典》物的擔保制度，在法律構造和規范內容上全然沒有了權利移轉型擔保物權類型。在此基礎上，進入第三步操作，即在抵押權、動產質權和權利質權三者之間，進行大刀闊斧的規范同類項合并，如合并抵押合同與質押合同，取名為擔保合同，置于“一般規定”中；修改動產質權、權利質權的設立形式主義為設立意思主義，并在此基礎上與抵押權的設立與公示規范合并；合并抵押權、質權中的同一效力規范為“一般效力規范”，單列其不同的效力規范為“特別效力規范”，附在一般效力規范之后，構成擔保物權的效力規范體系，包括支配效力規范和優先效力規范；①①《民法典》中動產抵押權、動產質權和權利質權之間的不同，限于擔保物類型的不同，以及擔保物權公示方式的不同。在此些不同基礎上，又有基于此些不同產生的不同。但這些所謂不同，與它們之間的相同內容相比，是次要的。也就是說，它們之間的共性大于個性。合并實現規范，分為公力實現規范和私力實現規范；消滅規范現已合并提升到了“一般規定”。以此第三步操作，實現權利設立型擔保物權的類型一元化。權利設立型擔保物權的類型一元化，必然導向動產擔保物權的規范一元化，這就是擔保物權立法的現代化模樣。②②與《聯合國貿易法委員會動產擔保交易示范法》以及《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐盟示范民法典草案》第九編動產擔保物權法相比，我國動產擔保物權法的其他立法不足主要表現在立法過于簡陋，可操作性不強。如我國《民法典》意定擔保物權法只有56條，且其中包括不動產抵押權規范，而上述兩個文件中的動產擔保物權法規范，前者有116條，后者有135條。

On the Legal Structure of Secured Transactions

Abstract： Regardless of the perspective of the evolutionary history， or the analysis of types of the existing secured transactions， there are two types of structure in secured transactions： one is to transfer the title itself in the purpose of secured transactions， which called “right-transferred security property rights”. The other is to establish property rights of secured transactions， which named as“right-established security property rights”. From the perspective of the evolution， as the advanced form， the “right-established security property rights” has completely replaced “right-transferred security property rights” in civil codes of modern civil systems. From the analysis of types of the exist secured transactions， those secured transactions legal systems that mixed “right-transferred security property rights” after codification are due to the shortcomings of personal property security legislation. China’s Civil Code not only provides the provisions of ultimate personal property security， but also introduces “purchase money security interests”. Thus， the personal property security system in China’s Civil Code has been completed and the “right-transferred security property rights” has become redundant. Therefore， China’s Civil Code， which provides both “right-established security property rights” and “right-transferred security property rights”， put forward new requirements for its current judicial interpretation and future legislative improvement.

Keywords： Right-transferred Security Property Rights; Right-established Security Property Rights; Title Financing; General Security Interests