論《海商法》第四章的強制適用

摘要：《海商法》第四章的強制性規定只有在海上貨物運輸合同經沖突規范指引確定《海商法》為準據法時才得以適用。然而，英國、美國等國家的海上貨物運輸法律強制適用于（進）出口本國的提單，即具有強制適用效力。《海商法》第四章的強制適用既具有保護托運人和收貨人的利益、簡化海上貨物運輸合同法律適用及明確當事人權利義務的現實需求，也符合國家行使立法管轄權的合法性與合理性要求，而且，并不會產生影響國際私法立法的多邊主義趨勢以及不利于國際海上貨物運輸法律統一的不利后果。在比較《海商法（修訂征求意見稿）》和《海商法（修改送審稿）》所分別采取的單邊沖突規范方案和“直接適用的法”方案的基礎上，認為通過“直接適用的法”方案規定《海商法》第四章的強制適用效力更為適宜。

關鍵詞：海上貨物運輸合同；強制性規定；強制適用；單邊沖突規范；“直接適用的法”

中圖分類號：D922.294 "文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2024）04-0003-14

收稿日期：

2024-02-23

基金項目：2023年度國家社科基金青年項目“國際投資爭端全球治理的理念演進及制度因應研究”（23CFX074）

作者簡介：韓立新，女，法學博士，大連海事大學法學院教授、博士生導師；姜澤慧，女，大連海事大學法學院海商法專業博士研究生。

一、問題的提出

2017年7月6日，時任最高人民法院民四庭副庭長王淑梅在《中華人民共和國海商法》（修改建議稿）審核研究第一次會議上指出，《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）第四章沒有規定強制適用范圍，且該章也不屬于《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（簡稱《涉外民事關系法律適用法》）第4條規定的“強制性規定”，導致在很多情況下該章不能被中國法院直接適用。能否參照美國1936年《海上貨物運輸法》，規定《海商法》第四章的強制適用，是《海商法》修改過程中需要研究的重要問題。【參見王淑梅、侯偉：《關于〈海商法〉修改的幾點意見》，載《中國海商法研究》2017年第3期，第9頁。】

《海商法》第四章的強制適用是指《海商法》第四章強制適用于進出中國港口的海上貨物運輸合同。現行《海商法》第四章雖然是強制性規定，但其不具有強制適用效力。具體來說，根據《海商法》第44條，【《海商法》第44條規定：“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規定的，無效。此類條款的無效，不影響該合同和提單或者其他運輸單證中其他條款的效力。將貨物的保險利益轉讓給承運人的條款或者類似條款，無效。”】海上貨物運輸合同、提單以及其他運輸單證中的任何條款，均不得違反《海商法》第四章的規定，凡違反《海商法》第四章規定的條款，均被認定為無效條款。《海商法》第44條和第45條【《海商法》第45條規定：“本法第四十四條的規定不影響承運人在本章規定的承運人責任和義務之外，增加其責任和義務。”】確立了該法第四章的根本宗旨，即《海商法》第四章是要規定承運人最高限度的權利和最低限度的義務，以防止承運人在運輸合同，特別是在事先印制的提單中隨意減輕其義務或增加其權利。【參見司玉琢、張永堅、蔣躍川編著：《中國海商法注釋》，北京大學出版社2019年版，第77頁。】然而，《海商法》第四章的強制性規定僅在海上貨物運輸合同經沖突規范指引確定《海商法》為準據法時才得以適用。【參見蘇同江：《中國〈海商法〉有關海運提單強制適用問題研究》，載司玉琢主編：《中國海商法年刊（2007）》，大連海事大學出版社2007年版，第48頁。】具體理由如下。

第一，雖然《涉外民事關系法律適用法》第4條規定了涉外民事關系中強制性規定的直接適用問題，【《涉外民事關系法律適用法》第4條規定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”】即“直接適用的法”，【“直接適用的法”是指在涉外民商事案件中無須援引法院地的沖突規范而可以直接適用于案件的強制性法律規定。參見楊華：《“直接適用的法”論要》，載《理論月刊》2013年第8期，第84頁。】但是強制性規定與“直接適用的法”并不等同。可以說，所有的“直接適用的法”都是國內法中的強制性規定，但不能說，所有的國內法中的強制性規定都是“直接適用的法”，【參見楊華：《“直接適用的法”論要》，載《理論月刊》2013年第8期，第85頁。】即國內法中強制性規定的范圍比“直接適用的法”的范圍更廣泛。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》）第8條【《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》第8條規定：“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第四條規定的強制性規定：（一）涉及勞動者權益保護的；（二）涉及食品或公共衛生安全的；（三）涉及環境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應當認定為強制性規定的其他情形。”】對《涉外民事關系法律適用法》第4條的強制性規定進行了細化，但《海商法》第四章的強制性規定不屬于該條前5項所列舉的具體情形，也不屬于該條第6項規定的“應當被認定為強制性規定的其他情形”。【參見王淑梅、侯偉：《關于〈海商法〉修改的幾點意見》，載《中國海商法研究》2017年第3期，第9頁。】

韓立新，姜澤慧：論《海商法》第四章的強制適用

第二，雖然《海商法》第269條允許當事人合意選擇涉外海商合同所適用的法律，同時規定“法律另有規定的除外”，【《海商法》第269條規定：“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規定的除外。合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”】但應當認為，其中的“法律”是指沖突法意義上的強制性規定，【參見佟堯、王國華：《中國海事關系法律適用法完善之研究——〈海商法〉第十四章修改的必要性及具體建議》，載《中國海商法研究》2016年第4期，第6頁。】而不包括《海商法》第44條。而且，從文義解釋的角度來看，《海商法》第44條強調的是當事人在海上貨物運輸合同、提單或者其他運輸單證中約定的條款內容違反第四章規定時，相關條款無效，其著眼點在于“條款”及“條款內容”，【參見佟堯、王國華：《中國海事關系法律適用法完善之研究——〈海商法〉第十四章修改的必要性及具體建議》，載《中國海商法研究》2016年第4期，第6頁。】其所指向的是條款所規定的承運人和托運人的權利義務。然而，當事人在海上貨物運輸合同、提單或者其他運輸單證中約定適用外國法的條款本身并不包括承運人和托運人的權利義務等內容，《海商法》第四章也未對當事人選擇適用外國法作出禁止性規定。因此，約定的法律適用條款本身不可能因違反《海商法》第四章強制性規定而無效，故難以將《海商法》第44條認定為《海商法》第269條中的“法律另有規定”的情形。【參見佟堯、王國華：《中國海事關系法律適用法完善之研究——〈海商法〉第十四章修改的必要性及具體建議》，載《中國海商法研究》2016年第4期，第6頁。】

交通運輸部于2018年公布的《中華人民共和國海商法（修訂征求意見稿）》（簡稱《海商法（修訂征求意見稿）》）第16.2條第2款【《海商法（修訂征求意見稿）》第16.2條第2款規定：“盡管有前款規定，約定的或者實際的裝貨港或者卸貨港為中華人民共和國港口的國際海上貨物運輸合同，應適用本法第四章的規定。”】和其于2020年提交司法部審議的《中華人民共和國海商法（修改送審稿）》（簡稱《海商法（修改送審稿）》）第51條第1款【《海商法（修改送審稿）》第51條第1款規定：“除第八節另有規定外，本章規定應當適用于裝貨港或卸貨港位于中華人民共和國境內的國際海上貨物運輸合同。”】均規定了《海商法》第四章的強制適用效力。但是，交通運輸部于2018年發布的《海商法》修訂說明以及于2020年提交司法部審議的《海商法（修改送審稿）》的附件中均未對《海商法》第四章強制適用的理由作出解釋。【參見袁發強、盧柏宜：《〈海商法〉第四章“強制適用”之合理性探究》，載《中國海商法研究》2021年第1期，第3-4頁。】《海商法（修訂征求意見稿）》和《海商法（修改送審稿）》關于《海商法》第四章強制適用的規定，引發了理論界和實務界的廣泛爭論，爭議點主要集中在兩個方面：一是有無必要規定《海商法》第四章的強制適用效力；二是如有必要，那么應當如何規定。筆者擬在考察英國、美國等國家的海上貨物運輸法律強制適用的基礎上，分析《海商法》第四章強制適用的現實需求和理論依據，澄清關于《海商法》第四章強制適用的誤解，并對《海商法（修訂征求意見稿）》和《海商法（修改送審稿）》提出的具體方案展開評析。

二、海上貨物運輸法律強制適用的國際考察：以英國和美國為例

主張《海商法》第四章應當強制適用的主要理由之一為世界主要國家規定了其海上貨物運輸法律的強制適用效力。【筆者將一國海上貨物運輸法律強制適用于（進）出口本國的海上貨物運輸合同的效力均稱為強制適用效力。】例如，英國、澳大利亞、加拿大、印度等國家的海上貨物運輸法律強制適用于其出口提單，美國、法國、比利時、利比里亞等國家的海上貨物運輸法律強制適用于進出口本國的提單。【參見［加］William Tetley：《海上貨物索賠》（第3版），張永堅、胡正良等譯，大連海運學院出版社1993年版，第3、22、797、832、846頁；韓立新、王秀芬編譯：《各國（地區）海商法匯編：中英文對照》（上卷），大連海事大學出版社2003年版，第3、378、463頁；柯澤東：《國際私法》，中國政法大學出版社2003年版，第118-119頁；王彥斌：《我國海商法對提單運輸關系強制適用問題研究——以我國涉外海事案件法律適用情況實證分析為視角》，載《重慶交通大學學報（社會科學版）》2009年第6期，第53-54頁；胡正良等：《〈海商法〉修改基本理論與主要制度研究》，法律出版社2021年版，第200頁。】限于篇幅，筆者擬以英國和美國為例，考察其海上貨物運輸法律強制適用的立法與實踐。（一）英國海上貨物運輸法律的強制適用

英國是《修正1924年統一提單的若干法律規則的國際公約的1968年議定書》（簡稱《海牙-維斯比規則》）的締約國。英國1971年《海上貨物運輸法》第1條第1款將《海牙-維斯比規則》納入其中，并在第1條第2款規定《海牙-維斯比規則》具有法律強制力。根據《海牙-維斯比規則》第10條規定，如果兩個不同國家的港口之間的貨物運輸是從一個締約國的港口起運的，那么《海牙-維斯比規則》應當適用于該海上貨物運輸提單，因此，英國1971年《海上貨物運輸法》第1條第3款規定該法強制適用于其出口提單。【英國1971年《海上貨物運輸法》第1條第3款規定：“在不影響上述第2款規定的情況下，上述規則應對裝船港是英國港口的貨物運輸具有法律效力，而不論此運輸是否是規則第10條所述的發生在兩個不同國家的港口之間。”參見韓立新、王秀芬編譯：《各國（地區）海商法匯編：中英文對照》（上卷），大連海事大學出版社2003年版，第3頁。】

在英國的司法實踐中，關于1971年《海上貨物運輸法》強制適用于英國出口提單的典型案例是“The Hollandia案”。【［1983］ 1 AC 565；［1983］ 1 Lloyd’s Rep. 1.】在該案中，原告將一臺機器通過屬于被告承運人的荷蘭籍船舶由蘇格蘭運往荷屬西印度群島，提單中包含了適用荷蘭法律的法律選擇條款以及爭議由阿姆斯特丹法院管轄的管轄權條款。在卸貨時，機器因掉落而遭受嚴重損壞，損失金額約為22 000英鎊。原告在英國法院對該荷蘭籍船舶的姐妹船“The Hollandia”輪提起了對物訴訟。被告承運人依據提單中的管轄權條款和法律選擇條款，申請中止英國的訴訟程序。英國上議院認為提單中的法律選擇條款無效，理由在于：提單在英國簽發，船舶起運港也位于《海牙-維斯比規則》的締約國，故提單應適用作為英國法律的《海牙-維斯比規則》。如果根據法律選擇條款適用荷蘭法律，那么承運人的賠償責任將依據荷蘭所加入的《1924年統一提單的若干法律規則的國際公約》（簡稱《海牙規則》）而被限制在250英鎊左右，低于依據《海牙-維斯比規則》第3條第8款所確定的11 000英鎊左右的責任限額，故法律選擇條款無效。

“The Hollandia案”的判決由英國上議院于1983年作出，當時英國關于合同法律適用的法律選擇規則主要通過判例確定，該案對英國出口提單中法律選擇條款效力的認定也被后續有關案例所遵循。后來，英國關于合同法律適用的大部分法律選擇規則先后被歐共體1980年《合同之債法律適用的羅馬公約》（簡稱《羅馬公約》，適用于合同生效時間晚于1991年4月1日的合同）和歐盟2008年《合同之債法律適用條例》（簡稱《羅馬條例I》，適用于2009年12月17日以后訂立的合同）所取代。【John F. Wilson，Carriage of Goods by Sea

（7th Edition），Pearson U.K.，2010，p.323-324.】總體而言，《羅馬公約》和《羅馬條例I》規定的法律選擇規則與英國加入這兩個公約前所采取的法律選擇規則大體相同。【John F. Wilson，Carriage of Goods by Sea（7th Edition），Pearson U.K.，2010，p.324.】《羅馬公約》和《羅馬條例I》均承認當事人合意在合同法律適用問題上的首要地位，同時，也均規定當事人選擇法律的自由存在一定的限制，包括《羅馬公約》第7條第1款規定的“強制性規則”【《羅馬公約》第7條第1款規定：“在依據本公約適用某一個國家的法律時，如果另一個國家與案件的情況具有密切的聯系，則對該另一個國家法律中的強制性規則的效力應給予考慮，但僅限于如下情況：根據該另一個國家的法律，無論適用于合同的是什么法律，該強制性規則都必須得到適用。在決定是否應當確認這些強制性規則的效力時，應考慮它們的性質、目的和對其適用或不適用的后果。”參見王秀轉：《歐盟〈關于非合同之債的法律適用條例〉中的法律選擇方法與規則評述》，載沈四寶、王軍主編：《國際商法論叢》第10卷，法律出版社2010年版，第482頁。】和《羅馬條例I》第9條第1款規定的“優先適用的強制性條款”【《羅馬條例I》第9條第1款規定：“優先適用的強制性條款是指，被一國認為對維護該國的公共利益，尤其是對維護其政治、社會和經濟利益至關重要而必須遵守的強制性條款，以至于對屬于其適用范圍的所有情況，不論根據本條例適用于合同的是何種法律，它們都必須予以適用。”參見鄒國勇：《歐洲議會和（歐盟）理事會2008年6月17日關于合同之債法律適用的第593/2008號（歐共體）條例（羅馬I）》，載易繼明主編：《私法》第9輯第2卷，華中科技大學出版社2011年版，第290頁。】。納入《海牙-維斯比規則》的英國1971年《海上貨物運輸法》屬于上述“強制性規則”和“優先適用的強制性條款”，【Sir Richard Aikens amp; Richard Lord KC，et al.，Bill of Lading

（3rd Edition），Informa Law from Routledge，2020，p.551.】而且，這一結論沒有被歐盟法院關于“United Antwerp Maritime Agencies NV （Unamar）v. Navigation Maritime Bulgare案”【［2014］ 1 Lloyd’s Rep. 161.】和“Hellenic Republic v. Nikiforidis案”【［2017］ I.C.R. 147.】的判決所改變。【Sir Richard Aikens amp; Richard Lord KC，et al.，Bill of Lading（3rd Edition），Informa Law from Routledge，2020，p.551.】（二）美國海上貨物運輸法律的強制適用

美國是《海牙規則》的締約國，但不是《海牙-維斯比規則》的締約國。盡管《海牙規則》第10條僅規定該公約適用于在任何締約國簽發的提單，但美國1936年《海上貨物運輸法》第12條第1款規定該法強制適用于進出口美國的提單。【美國1936年《海上貨物運輸法》第12條第1款規定：“本法適用于對外貿易中自美國出口或向美國進口經海路運輸的一切運輸合同。”參見韓立新、王秀芬編譯：《各國（地區）海商法匯編：中英文對照》（上卷），大連海事大學出版社2003年版，第378頁。】美國如此規定的目的在于：第一，實現對外貿易中提單所適用法律的統一和簡化；第二，減少提單各方當事人權利義務的不確定性；第三，保護從事美國進出口貿易的承運人免受他們在該法頒布之前所承擔的“全面”責任；第四，保護托運人不因在外國法院訴訟或者適用外國法律而獲得較低限額的賠償。【Alan Nakazawa amp; B. Alexander Moghaddam，COGSA and Choice of Foreign Law Clauses in Bills of Lading，Tulane Maritime Law Journal，Vol.17：1，p.14-15（1992）.】

司法實踐中，關于美國1936年《海上貨物運輸法》的強制適用，在“Vimar Segurosy Reaseguros v. M/V Sky Reefer案”（簡稱“The Sky Reefer案”）【515 U.S. 528，115 S.Ct. 2322，132 L.Ed.2d 462，1995 A.M.C. 1817.】前后存在截然相反的態度。在“The Sky Reefer案”之前，法院普遍遵循“Indussa Corp. v. S.S. Ranborg案”（簡稱“The Indussa案”）【377 F.2d 200，1967 A.M.C. 589 （2d Cir. 1967）.】所確立的原則，通過認定提單中的法律選擇條款無效而使美國1936年《海上貨物運輸法》強制適用，而在“The Sky Reefer案”之后，法院則普遍通過認定提單中的法律選擇條款有效而削弱美國1936年《海上貨物運輸法》的強制適用效力。

在“The Indussa案”中，一艘挪威船舶將一批釘子和鐵絲網從安特衛普運往舊金山，提單中法律選擇條款規定適用裝貨港國家（比利時）實施的《海牙規則》，提單管轄權條款規定爭議由承運人主要營業地所在國家（挪威）的法院管轄。收貨人在紐約對承運人提起訴訟，主張貨物損壞金額達2 600.23美元。承運人依據提單管轄權條款主張紐約地區法院對案件沒有管轄權，但上訴法院駁回了承運人的主張，認為管轄權條款本身違反了美國1936年《海上貨物運輸法》第3條第8款。對于法律選擇條款，上訴法院認為，美國1936年《海上貨物運輸法》的立法精神與美國1893年《船只航行、提單及財產運輸的某些義務、責任和權利法》（簡稱《哈特法》）一脈相承，1900年“Knott v. Botany Mills案”【179 U.S. 69，21 S.Ct. 30，45 L.Ed. 90 （1900）.該案確立了《哈特法》強制適用的原則。參見［美］G.吉爾摩、［美］C. L.布萊克：《海商法》，楊召南、毛俊純等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第241-242頁。】的裁判先例對此案仍然適用，【美國1936年《海上貨物運輸法》和《哈特法》除在語言措辭或文字風格上有所不同外，在其他許多問題上是十分相似的。正因如此，援引后者的判例以解釋前者的問題，在美國已成為通常的習慣做法。參見［美］G.吉爾摩、［美］C. L.布萊克：《海商法》，楊召南、毛俊純等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第194頁。】并且根據美國1936年《海上貨物運輸法》的序言及第12條關于其適用范圍的表述，認為當事人不能通過約定排除美國1936年《海上貨物運輸法》對進出口美國提單的適用。【參見袁發強、盧柏宜：《〈海商法〉第四章“強制適用”之合理性探究》，載《中國海商法研究》2021年第1期，第5頁。】隨后的案例基本上都遵循了“The Indussa案”的結論，直到美國最高法院對“The Sky Reefer案”作出著名的（或者說臭名昭著的）判決。【Martin Davies，Forum Selection， Choice of Law and Mandatory Rules，Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly，Vol.2：237，p.245（2011）.】

在“The Sky Reefer案”中，一艘日本承運人的船舶載運一批水果從摩洛哥運往美國，提單中的法律選擇條款規定適用日本法，提單管轄權條款規定爭議提交日本東京海事仲裁委員會仲裁。貨損發生后，貨主在美國法院起訴承運人，要求其承擔貨損賠償責任。承運人則依據提單管轄權條款要求中止訴訟。對此，貨主主張日本仲裁員可能不適用美國1936年《海上貨物運輸法》，而可能適用對承運人義務要求相對較低的日本法，因此，提單管轄權條款和法律選擇條款違反了美國1936年《海上貨物運輸法》第3條第8款。盡管在“The Indussa案”中，外國法院不適用美國1936年《海上貨物運輸法》的可能性足以被認定為違反該法第3條第8款，但在“The Sky Reefer案”中，美國聯邦最高法院認為日本法院可能不適用美國1936年《海上貨物運輸法》或者可能適用日本法的論斷為時過早，所以駁回了原告的主張。同時，美國聯邦最高法院指出，如果證明執行外國仲裁條款或者法律選擇條款會減輕承運人在美國1936年《海上貨物運輸法》下的義務，那么該條款將因違反美國的公共政策而被認定無效。也就是說，美國法院保留了對該案件的管轄權，可以在裁決執行階段對外國仲裁條款或者法律選擇條款是否減輕承運人的義務進行“第二次審視”。

然而，在提單管轄權條款是法院選擇條款而不是仲裁選擇條款的情況下，美國法院如果駁回了因違反法院選擇條款而提出的索賠，那么其就沒有“第二次審視”的機會了。因此，“The Sky Reefer案”確立的原則在選擇法院的情況下應當十分謹慎地運用。O’Connor法官在“The Sky Reefer案”的裁判中就表達了非常謹慎的態度。她同意該案的裁決結果，但指出，該案中的此類外國仲裁條款并不剝奪國內法院的管轄權，她不會毫無保留地拒絕“The Indussa案”本身的推理和結論。然而，在“The Sky Reefer案”之后，美國法院并沒有謹慎運用該案確立的原則，而是將該案的判決廣泛應用于支持提單中的法院選擇條款。【Martin Davies，Forum Selection， Choice of Law and Mandatory Rules，Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly，Vol.2：237，p.246-247（2011）.】例如，“Mitsui amp; Company （USA）， Inc. v. MIRA M/V案”【111 F.3d 33，1997 A.M.C. 2126.】、“Fireman’s Fund Ins. Co. v. M.V. DSR Atlantic案”【131 F.3d 1336，1998 A.M.C. 583.】、“Liberty Woods International，Inc. v. Motor Vessel Ocean Quartz案”【219 F.Supp.3d 494.】等均基于“The Sky Reefer案”的判決結果，認為提單中的法院選擇條款有效。

基于此，貨主利益集團認識到修改美國1936年《海上貨物運輸法》的急迫性，試圖通過修改法律來抵消此判例的影響，從而推動形成了美國參議院1999年《海上貨物運輸法（草案）》。但是，隨著聯合國國際貿易法委員會討論制定新的海上貨物運輸國際公約——《聯合國全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約》（簡稱《鹿特丹規則》），并以美國參議院1999年《海上貨物運輸法（草案）》為藍本，美國國會表示在《鹿特丹規則》通過前將不會采取任何行動。此后，美國參議院1999年《海上貨物運輸法（草案）》便再也沒有被提上審議的日程。【參見吳佳貴：《幾家歡喜幾家愁（上）——評美國1998年〈海上貨物運輸法〉草案》，載《集裝箱化》1999年第3期，第14-15頁；張文廣：《海上貨物運輸法的歷史發展及其啟示》，載《中國海商法研究》2013年第2期，第17頁。】

三、《海商法》第四章強制適用的現實需求

如前文所述，英國、美國等國家規定其海上貨物運輸法律具有強制適用效力的目的在于保護托運人以及承運人的利益，并且實現對外貿易中提單所適用法律的統一和簡化，減少提單各方當事人權利義務的不確定性。其中，保護承運人的利益主要體現在保護承運人免受此前所需承擔的嚴格責任。【Wirth

，Ltd. v. S.S. Acadia Forest，537 F.2d 1272，1279，1976 A.M.C. 2178，2188（5th Cir. 1976）.】如今，《海牙規則》《海牙-維斯比規則》以及美國1936年《海上貨物運輸法》等普遍規定承運人承擔不完全過失責任。雖然已經生效的《1978年聯合國海上貨物運輸公約》（簡稱《漢堡規則》）推行完全過失責任原則，但由于《漢堡規則》的締約國基本上為航運不發達的發展中國家，且一些締約國為內陸國家，故完全過失責任原則的適用十分有限。在此背景下，保護承運人免受更重的責任，似乎難以成為現階段一國規定其海上貨物運輸法律強制適用的現實需求。而且，對于中國來說，絕大部分進出中國港口的貨物由境外航運企業所有或者經營的船舶承運，【參見胡正良等：《〈海商法〉修改基本理論與主要制度研究》，法律出版社2021年版，第785頁。】而由中國航運企業承運進出中國港口貨物的份額非常小，甚至不足10%，【參見《中國海運服務市場中，90%的貨由外籍船舶承運，外國承運人占主角？》，載海事服務網2020年1月19日，https：//www.cnss.com.cn/html/hygc/20200119/333902.html。】因此，保護承運人的利益并非《海商法》第四章強制適用的強烈需求。對于《海商法》第四章的強制適用，應當參照英國、美國等國家的立法考量，探討是否具有保護托運人的利益、實現對外貿易中提單所適用法律的統一和簡化、減少各方當事人權利義務的不確定性的現實需求，并結合中國國情，進行更深層次的挖掘。（一）世界第一貨物貿易大國下托運人和收貨人的利益保護需求

中國是世界第一貨物貿易大國，中國出口國際市場份額連續14年位居全球首位，【參見杜海濤：《我國進出口規模首次突破40萬億元 連續6年保持世界第一貨物貿易國地位》，載《人民日報》2023年1月14日，

第1版。】中國進口國際市場份額連續14年保持全球第二。【參見《〈2023中國進口發展報告〉：中國連續14年穩居世界第二大貨物進口國》，載光明網2023年11月5日，https：//economy.gmw.cn/2023-11/05/content_36942889.htm。】在此背景下，為持續鞏固和促進中國貨物貿易發展，中國應當注重保護其進出口企業的合法利益。由于中國約95%的進出口貨物量通過海運完成，【參見《我國港口吞吐量和海船運力規模十年大幅增長》，載中華人民共和國中央人民政府網站2023年7月11日，https：//www.gov.cn/lianbo/bumen/202307/content_6891231.htm。】因此，保護中國出口的海上貨物運輸合同中托運人的利益以及中國進口的海上貨物運輸合同中收貨人的利益至關重要。托運人與承運人之間的權利義務關系由海上貨物運輸合同確定，收貨人與承運人之間的權利義務關系依據提單確定，當承運人違反有關義務時，托運人或者收貨人有權依據海上貨物運輸合同或者提單向承運人主張權利。由于各國海上貨物運輸法律的具體規定存在一定的差異，故適用不同國家的法律將產生不同的法律后果。如前所述，絕大部分進出中國港口的貨物由外國承運人承運，同時，進出中國港口的外國承運人所印制的提單幾乎均在首要條款或者法律選擇條款中明確規定適用承運人本國法或者某外國法，【參見李海：《關于最高院（1998）交提字第3號民事判決書若干問題的思考——兼論“無單放貨”糾紛的法律適用問題》，載司玉琢主編：《中國海商法年刊（2003）》，大連海事大學出版社2004年版，第328頁。】這導致了大量持有外國承運人簽發的提單的中國托運人和收貨人得不到《海商法》的保護，【參見李海：《關于最高院（1998）交提字第3號民事判決書若干問題的思考——兼論“無單放貨”糾紛的法律適用問題》，載司玉琢主編：《中國海商法年刊（2003）》，大連海事大學出版社2004年版，第328頁。】從而產生中國托運人和收貨人的利益保護需求，并亟需通過修改《海商法》予以回應。

1.中國托運人和收貨人免受較低限額賠償的利益保護需求

托運人和收貨人在海上貨物運輸合同中所面臨的風險之一是其貨物在運輸過程中發生滅失或損壞。當貨物滅失或損壞發生在承運人責任期間內，托運人或者收貨人有權向承運人主張損害賠償。《海商法》第56條參照《修正（經1968年議定書修正的）1924年統一提單的若干法律規則的國際公約的1979年議定書》，規定承運人對貨物滅失或損壞的責任限額是每件666.67特別提款權或每公斤2特別提款權，以二者中賠償限額較高的為準。然而，有些國家的法律所規定的賠償限額低于《海商法》的規定。例如，美國1936年《海上貨物運輸法》第4條第5款規定，貨物滅失或損壞的賠償責任限額為每件500美元。【參見韓立新、王秀芬編譯：《各國（地區）海商法匯編：中英文對照》（上卷），大連海事大學出版社2003年版，第376-377頁。】在《海商法》第四章不具有強制適用效力的背景下，當中國進出口美國的貨物發生滅失或損壞時，如果當事人約定適用美國法，那么中國托運人或收貨人能夠獲得的賠償數額將低于適用中國法獲得的賠償數額。而且，除了美國之外，世界上還有20多個國家因是《海牙規則》的締約國而在承運人賠償責任限額上采取《海牙規則》規定的賠償標準，即低于《海商法》第56條規定的賠償標準。因此，如果規定《海商法》第四章具有強制適用效力，那么進出中國港口的海上貨物運輸合同中承運人的賠償責任限額便依據《海商法》確定，中國托運人和收貨人就能夠免受較低限額的賠償。

2.無單放貨情形下中國托運人和收貨人的利益保護需求

無單放貨也是托運人和收貨人在海上貨物運輸合同中可能面臨的風險。承運人無單放貨的后果是，已付款贖單的提單持有人或者發貨人持有正本提單卻不能實現提單的功能，無法履行下一手貿易合同，無法實現其進行國際貿易的預期利益，而且，使得國際貿易的安全性受到破壞。【參見何麗新等：《〈海商法〉修訂中重大問題研究》，法律出版社2023年版，第269頁。】

《海商法》第四章第71條肯定了提單是承運人保證據以交付貨物的依據，【《海商法》第71條規定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證。”】只有持有提單且根據該提單記載有權提取貨物的人，才能主張提單項下的提貨權。【參見何麗新等：《〈海商法〉修訂中重大問題研究》，法律出版社2023年版，第271-272頁。】然而，在某些國家的法律下，承運人并不是對所有種類的提單都必須憑單放貨。例如，根據美國《統一商法典》第7-303條第1款第（c）項，除非提單另有規定，承運人在接到不可流通提單的收貨人的指示后，只要發貨人未有相反指示，且貨物已到達提單所注明的目的地或收貨人已占有提單，承運人就可以依指示將貨物交付給非提單注明的人或目的地，或者以其他方式處置貨物。【參見美國法學會、美國統一州法全國委員會編著：《美國統一商法典》，石云山等譯，上海翻譯出版公司1990年版，第136頁。】因此，如果承運人在進出口美國的海上貨物運輸合同下簽發的是記名提單，那么中國托運人和收貨人很有可能面臨無單放貨的風險。而且，由于進出口美國的海上貨物運輸合同的提單條款往往約定適用美國法，而現行《海商法》第四章不具有強制適用效力，故即使當事人在中國法院提起訴訟，中國法院也僅能將美國法作為準據法，判決承運人對托運人或者收貨人的無單放貨索賠不負賠償責任。例如，在“中國·江蘇省輕工業品進出口集團股份有限公司（簡稱江蘇輕工）訴中國·江蘇環球國際貨運有限公司（簡稱江蘇環球）等海上貨物運輸合同糾紛案”【參見湖北省武漢海事法院（1999）武海法寧商字第80號民事判決書。】中，原告江蘇輕工委托被告江蘇環球向美國邁阿密運輸一批箱包產品，被告江蘇環球以被告美國·博聯國際有限公司（簡稱美國博聯）的名義向原告簽發了4套正本記名提單。貨物出運后，兩被告沒有收回正本提單便將貨物交給記名收貨人，造成原告無法收回貨款。武漢海事法院認為本案所涉提單首要條款是雙方當事人對法律適用的選擇，符合《海商法》第269條的規定，為有效約定。依據提單首要條款，本案應適用美國1936年《海上貨物運輸法》。但美國1936年《海上貨物運輸法》未對承運人能否不憑正本提單向記名收貨人交付貨物作出明確規定，故應視為雙方當事人在合同中對該項爭議的處理沒有選擇適用的法律。此時，應當依據《海商法》第269條，依照最密切聯系原則確定所適用的法律，即本案應適用美國法。武漢海事法院依據美國《統一商法典》有關規定，認定被告美國博聯依據提單將貨物交付給指定的記名收貨人的行為屬于適當交貨，符合美國法律規定，因此判決兩被告對原告的損失不承擔賠償責任。

因此，應當充分考慮中國進出口企業可能面臨的無單放貨風險，規定《海商法》第四章具有強制適用效力，使得《海商法》第四章成為進出中國港口的海上貨物運輸合同的準據法，這是保護無單放貨情形下中國托運人和收貨人合法利益的有效舉措。

3.FOB貿易術語下實際托運人的利益保護需求

在中國對外貿易普遍采用FOB貿易術語的背景下，實際托運人的利益保護需求十分值得關注。在FOB貿易術語下，合同托運人和實際托運人并存，如果承運人將提單簽發給合同托運人，那么實際托運人便會因無法取得提單而喪失對貨物的控制權，甚至無法收回貨款。

《海商法》第四章第72條第1款僅賦予托運人要求承運人簽發提單的權利，【《海商法》第72條第1款規定：“貨物由承運人接收或者裝船后，應托運人的要求，承運人應當簽發提單。”】而未明確在合同托運人和實際托運人并存時，承運人應當將提單簽發給哪個托運人。《最高人民法院關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》（簡稱《貨代糾紛司法解釋》）第8條第1款明確規定，貨運代理企業在面對國內賣方和國外買方交付提單的請求時，應向實際交付貨物的賣方交付提單。【《貨代糾紛司法解釋》第8條第1款規定：“貨運代理企業接受契約托運人的委托辦理訂艙事務，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運代理企業交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，人民法院應予支持。”】如此規定的理論基礎在于：首先，從提單的功能來看，提單具有“貨物收據”的功能，FOB貿易術語下的實際托運人將貨物交給承運人，實際托運人有權從承運人處取得作為“貨物收據”的提單。其次，從交易安全的角度來看，在FOB貿易術語下，如果承運人將提單簽發給合同托運人（買方），則可能使實際托運人（賣方）完全喪失在買賣合同下除了訴權之外的其他救濟權利，這無疑給買方提供了違約的機會，不利于國際貿易的交易安全和正常發展。【參見余妙宏：《論海上貨運代理人交付提單的義務——兼論〈最高人民法院關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定〉第8條的完善》，載《中國海商法研究》2018年第3期，第100頁。】

《海商法》修改延續了保護FOB貿易術語下實際托運人利益的理念，吸收《貨代糾紛司法解釋》第8條的成功經驗，對《海商法》第四章第72條進行了完善。考慮到實際托運人直接向承運人交付貨物而非向貨運代理人交付貨物的情形，《海商法（修改送審稿）》第四章第82條第3款規定，在合同托運人和實際托運人同時要求承運人簽發運輸單證時，承運人應當向實際托運人簽發。【《海商法（修改送審稿）》第四章第82條第3款規定：“托運人和實際托運人對于同一貨物均要求簽發運輸單證或者電子運輸記錄的，承運人應當向實際托運人簽發。”】第82條第4款進一步規定合同托運人或實際托運人有權要求承運人在運輸單證的托運人一欄中載明實際托運人的名稱，【《海商法（修改送審稿）》第四章第82條第4款規定：“應托運人或者實際托運人的要求，承運人應當在運輸單證或者電子運輸記錄上托運人一欄中載明實際托運人的名稱。”】以明確實際托運人的法律地位。

在現行《海商法》第四章不具有強制適用效力的背景下，當事人可以依據《海商法》第269條選擇海上貨物運輸合同所適用的法律，當海上貨物運輸合同的準據法并非中國法時，FOB貿易術語下實際托運人的利益便無法得到有效保護，而在此次修改《海商法》時規定該法第四章的強制適用效力，則可以滿足FOB貿易術語下實際托運人的利益保護需求。（二）簡化海上貨物運輸合同法律適用及明確當事人權利義務的需求

在現行《海商法》下，提單所證明的海上貨物運輸合同的法律適用需要依據《海商法》第269條確定。然而，在海事審判實踐中，法院并沒有很好地運用該條款以確定海上貨物運輸合同的法律適用。法院在很多涉外案件中往往自覺或者不自覺地適用中國法律，如將涉外案件識別為國內案件、不說明法律適用的理由、對意思自治原則隨意干預、濫用最密切聯系原則等，從而使《海商法》第269條形同虛設。【參見王彥斌：《我國海商法對提單運輸關系強制適用問題研究——以我國涉外海事案件法律適用情況實證分析為視角》，載《重慶交通大學學報（社會科學版）》2009年第6期，第54-55頁。】這種做法著實有損中國的對外司法形象。即使中國法院最終適用外國法審理有關案件，也常常在國內外引起較大爭議。畢竟中國法官在運用外國法律審理案件時，無論是在對外國法律的熟悉程度還是運用水平方面，都面臨著巨大的挑戰。【參見王彥斌：《我國海商法對提單運輸關系強制適用問題研究——以我國涉外海事案件法律適用情況實證分析為視角》，載《重慶交通大學學報（社會科學版）》2009年第6期，第55頁。】規定《海商法》第四章的強制適用效力，在很大程度上既能夠避免法院在審理海上貨物運輸合同案件時適用《海商法》欠缺說服力的問題，也能夠避免法院在適用外國法時對外國法理解不準確的問題。同時，簡化海上貨物運輸合同法律適用的復雜性，能夠減輕法官的工作負擔，進而提升審判質量，提高審判效率。【參見蘇同江：《中國〈海商法〉有關海運提單強制適用問題研究》，載司玉琢主編：《中國海商法年刊（2007）》，大連海事大學出版社2007年版，第55頁。】而且，規定《海商法》第四章的強制適用效力，能夠使有關當事人對其在海上貨物運輸合同關系或者提單關系中所享有的權利和所負擔的義務具有相對明確的預期，減少各方當事人權利義務的相對不確定性。

綜上所述，規定《海商法》第四章的強制適用效力具有必要性。而且，在統籌推進國內法治和涉外法治的系統工程中，“加快推進我國法域外適用的法律體系建設”【《完善法治建設規劃提高立法工作質量效率 為推進改革發展穩定工作營造良好法治環境》，載《人民日報》2019年2月26日，第1版。】具有特殊的重要地位。【參見霍政欣：《我國法域外適用體系之構建——以統籌推進國內法治和涉外法治為視域》，載《中國法律評論》2022年第1期，第41頁。】目前，《中華人民共和國刑法》、

《中華人民共和國數據安全法》、

《中華人民共和國網絡安全法》、

《中華人民共和國反電信網絡詐騙法》、

《中華人民共和國證券法》、

《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱《反壟斷法》）、《中華人民共和國海洋環境保護法》（簡稱《海洋環境保護法》）、《中華人民共和國個人信息保護法》（簡稱《個人信息保護法》）等法律已經初步構建了國內公法域外適用的法律體系；【《個人信息保護法》具有公法和私法雙重屬性，其公法屬性構成了該法域外適用的重要基礎。參見唐小然、吳玄：《個人信息保護法的域外適用研究》，載《青海社會科學》2022年第4期，第156-157頁。】而國內私法的域外適用則主要依據《涉外民事關系法律適用法》。《海商法》作為國內私法中具有較強涉外性和國際性的法律，【參見韓立新編著：《海商法概論》，大連海事大學出版社2022年版，第6頁。】作出該法第四章具有強制適用效力的規定，對于國內私法域外適用的法律體系建設具有示范性意義。國外立法例已經為《海商法》第四章的強制適用提供了立法參考，《海商法》修改也已經納入十四屆全國人大常委會立法規劃第一類項目，【參見《十四屆全國人大常委會立法規劃》，載《人民日報》2023年9月8日，第4版。】在此背景下，明確《海商法》第四章的強制適用效力，是最佳時機。

四、《海商法》第四章強制適用的理論依據

在《海商法》第四章強制適用具有現實需求的背景下，能否在修改《海商法》時對該法第四章的強制適用作出規定，還需要分析海上貨物運輸法律強制適用是否具有理論依據。一國海上貨物運輸法律的強制適用問題，屬于一國國內法的域外效力問題。國內法的域外效力通常是指國內法對境外的人、行為和財產產生效力，屬于國家立法管轄權的范疇。國內法具有域外效力是國內法域外適用的前提，國內法的域外適用是指一國司法機關或行政執法機關將國內法適用于境外的人、行為和財產，是國家行使司法管轄權和執法管轄權的過程。【參見廖詩評：《中國法中的域外效力條款及其完善：基本理念與思路》，載《中國法律評論》2022年第1期，第53頁。】國內法主要在兩種情形下具有域外效力：一是通過對法律設定域外效力條款而使該法律具有域外效力，這種情形往往出現在反壟斷法、環境法等公法領域；【例如，《反壟斷法》第2條規定：“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。”《海洋環境保護法》第2條第3款規定：“在中華人民共和國管轄海域以外，造成中華人民共和國管轄海域環境污染、生態破壞的，適用本法相關規定。”】二是通過沖突規范指引使本國法得以適用從而使該法律具有域外效力，這種情形往往出現在民商事領域。【參見宋曉：《域外管轄的體系構造：立法管轄與司法管轄之界分》，載《法學研究》2021年第3期，第173頁；廖詩評：《中國法中的域外效力條款及其完善：基本理念與思路》，載《中國法律評論》2022年第1期，第53頁。】域外效力條款和沖突規范都是國家行使司法管轄權的依據，但設定域外效力條款和制定沖突規范本身則屬于國家行使立法管轄權的范疇。（一）符合國家行使立法管轄權的合法性要求

立法管轄權是國家主權的一種體現，國家主權的核心是領土歸屬，一國有權對其領土管轄范圍內的行為或事項行使立法管轄權。然而，自進入21世紀以來，越來越多的國家為保障和增進其主權權益，對域外行為或事項主張規制權，即行使域外立法管轄權。【參見霍政欣：《域外管轄、“長臂管轄”與我國法域外適用：概念厘定與體系構建》，載《新疆師范大學學報（哲學社會科學版）》2023年第2期，第74頁。】關于國家行使域外立法管轄權是否符合國際法，一般認為，除存在國際法上的明確禁止外，一國行使域外立法管轄權應推定為合法。該原則由“‘荷花’號案”判決確立。1927年，國際常設法院在“‘荷花’號案”中認為，國際法并不阻止土耳其對位于公海上的法國商船上的官員的行為適用土耳其法，并在判決中指出：“國家行使管轄權不存在限制，除非有令人信服的證據證明此等限制是作為國際法上的一項原則而存在。”【［美］巴里·E.卡特、［美］艾倫·S.韋納：《國際法（下）》（第6版），馮潔菡譯，商務印書館2015年版，第875頁。】該案判決所確立的“國際法不禁止即為允許”原則被稱為“‘荷花’號原則”，對國際法的演進產生了深遠影響。【參見霍政欣：《國內法的域外效力：美國機制、學理解構與中國路徑》，載《政法論壇》2020年第2期，第184頁。】據此，只要不違反國際法的禁止性規則，一國就有權行使域外立法管轄權。也正是因為如此，一國在行使立法管轄權時，往往會盡可能擴大其適用范圍，不僅僅是為了規范某些主體的行為，也是為了宣示國家主權和維護國家利益。【參見戴小冬：《論涉外民商事訴訟的立法和司法管轄》，載《山西師大學報（社會科學版）》2014年第5期，第76頁。】國際法上并不存在對海上貨物運輸合同行使域外立法管轄權的明確禁止，因此，一國規定其海上貨物運輸法律強制適用于進出口本國的海上貨物運輸合同符合國際法。（二）符合國家行使立法管轄權的合理性要求

近百年的國際實踐表明，“‘荷花’號原則”確立的管轄權消極治理原則未對國家、特別是國力強大的國家行使域外管轄權形成任何有實際意義的法律屏障，國際秩序和國際法體系因此面臨愈加嚴峻的挑戰。【參見霍政欣：《域外管轄、“長臂管轄”與我國法域外適用：概念厘定與體系構建》，載《新疆師范大學學報（哲學社會科學版）》2023年第2期，第75頁。】在此情形下，當代國際法理論和實踐逐漸形成以下共識性原則：除不得違反國際法的禁止性規則外，國家行使域外管轄權，應以所管轄的事項與國家的領土或合理利益之間存在真實聯系為前提。【參見［美］巴里·E.卡特、［美］艾倫·S.韋納：《國際法（下）》（第6版），馮潔菡譯，商務印書館2015年版，第875頁。】國家行使域外管轄權與所管轄的行為或事項之間的聯系越緊密、越真實，國家行使域外管轄權的合理性就越強，反之越弱。如果國家行使域外管轄權與所管轄的行為或事項之間沒有真實聯系，那么國家行使域外管轄權便不具有合理性。盡管“真實聯系”的標準較為抽象，但并不妨礙其適用于具體場景之中。【參見廖詩評：《中國法中的域外效力條款及其完善：基本理念與思路》，載《中國法律評論》2022年第1期，第58頁。】例如，《個人信息保護法》第3條第2款關于該法域外效力的規定中的“真實聯系”體現在，該法調整的境外個人信息處理活動應是為境內自然人提供產品或服務，或屬于分析、評估境內自然人的行為。【《個人信息保護法》第3條第2款規定：“在中華人民共和國境外處理中華人民共和國境內自然人個人信息的活動，有下列情形之一的，也適用本法：（一）以向境內自然人提供產品或者服務為目的；（二）分析、評估境內自然人的行為；（三）法律、行政法規規定的其他情形。”】對于進出中國港口的海上貨物運輸合同而言，由于其裝貨港或者卸貨港位于中國港口，而且托運人、收貨人、承運人等合同當事人往往至少有一方為中國當事人，因此，進出中國港口的海上貨物運輸合同與中國領土及合理利益之間具有真實聯系，中國對進出本國港口的海上貨物運輸合同行使立法管轄權具有合理性。

五、《海商法》第四章強制適用的誤解澄清

對于《海商法》第四章的強制適用，學界似乎存在一定的擔憂，包括會影響國際私法立法的多邊主義趨勢，以及不利于國際海上貨物運輸法律的統一等。實際上，這些擔憂是對《海商法》第四章強制適用的誤解，筆者擬在此部分對這些誤解予以澄清。（一）關于影響國際私法立法的多邊主義趨勢的誤解澄清

行使立法管轄權的方法包括單邊主義法律選擇方法和多邊主義法律選擇方法。一國通過對法律設定域外效力條款以及制定沖突規范指引適用本國法的做法，著眼于國內實體法對于某個具體涉外案件的適用，均屬于立法管轄權中的單邊主義法律選擇方法。【參見楊利雅：《沖突法語境中的單邊主義》，載《當代法學》2010年第3期，第137-140頁。】單邊主義法律選擇方法容易誘發狹隘的法院地法主義，【“單邊主義法律選擇方法建立的基礎是對平行的或者說并存的立法管轄權的承認。即對于某一涉外民商事關系而言，有兩個或兩個以上的國家對其都有立法管轄權。這樣進行訴訟時，只要法院地對于案件具有立法管轄權，那么就適用法院地法律。”楊利雅：《沖突法中的單邊主義研究》，人民出版社2010年版，第357-358頁。如果修訂后的《海商法》確實增加了該法第四章強制適用的規定，那么，在一起從中國運至美國的海上貨物運輸合同的案件中，由于《海商法》第四章和美國1936年《海上貨物運輸法》均強制適用，此時，如果當事人在中國法院起訴，由于中國對該海上貨物運輸合同具有立法管轄權，所以中國法律就得以適用；同樣地，如果當事人在美國法院起訴，由于美國對該海上貨物運輸合同也具有立法管轄權，所以美國法律就得以適用。可見，在單邊主義法律選擇方法下，當事人率先在哪國法院提起訴訟對于涉外法律關系適用哪國法律起著決定性作用。】會極大減損國際協調目標的實現，進而與國際私法協調不同國家法律體系之間沖突的基本功能不符，【參見黃志慧：《民法典編纂中的國際私法立法問題研究》，湖北人民出版社2019年版，第186頁。】故單邊主義法律選擇方法在很大程度上被具有“多邊化、不偏不倚和法院地中立”【參見邢鋼：《國際私法體系中的多邊主義方法：根源、機理及趨向》，載《河南大學學報（社會科學版）》2019年第3期，第57頁。】特點的多邊主義法律選擇方法所取代。【參見宋曉：《域外管轄的體系構造：立法管轄與司法管轄之界分》，載《法學研究》2021年第3期，第180頁。】在此背景下，一國采用單邊主義法律選擇方法規定其海上貨物運輸法律的強制適用效力，似乎會對國際私法立法的多邊主義趨勢產生不利影響。

實際上，多邊主義法律選擇方法僅在解決虛假沖突的情況下顯現出其強大的優勢，而在面對真實沖突的情況下，多邊主義法律選擇方法因尊重了各國的主權而無法在平等利益國家之間作出取舍。【參見邢鋼：《國際私法體系中的多邊主義方法：根源、機理及趨向》，載《河南大學學報（社會科學版）》2019年第3期，第57頁。】因此，盡管多邊主義法律選擇方法已在很大程度上取代了單邊主義法律選擇方法，但這并不意味著單邊主義法律選擇方法與多邊主義法律選擇方法是相互對立的關系。相反，單邊主義法律選擇方法是多邊主義法律選擇方法的重要補充。而且，由于各國逐漸認識到，對于很多領域國際私法問題的解決，不僅涉及私人利益的沖突與平衡，而且暗含了相關國家特定利益和政策保護的需要，所以單邊主義法律選擇方法一定程度上在當今國際私法立法中開始復興。一國在國際私法爭議的解決中主張自身的國家利益，承認國家利益的存在以及不同國家之間的利益沖突，是為了更好地讓國際私法服務于國際民商事交往。【參見黃志慧：《民法典編纂中的國際私法立法問題研究》，湖北人民出版社2019年版，第186-187頁。】使海上貨物運輸合同適用本國法律以加強本國法律的適用，是海上貨物運輸法律中國家利益沖突的表現。【參見郭瑜：《海商法的精神——中國的實踐和理論》，北京大學出版社2005年版，第7頁。】因此，采用單邊主義法律選擇方法規定海上貨物運輸法律的強制適用效力，實際上是在相互沖突的利益之間實現合理平衡，是為了更好地服務國際貿易以及海上貨物運輸的發展，而且并不會對國際私法立法的多邊主義趨勢產生不利影響。（二）關于不利于國際海上貨物運輸法律的統一的誤解澄清

海上貨物運輸法律的統一能夠促進海上貨物運輸和國際貿易的發展，并能夠實現公平、有序、經濟、合理的價值目標。【參見司玉琢、曹興國：《海上貨物運輸法律制度的形式統一與實質統一——兼論〈鹿特丹規則〉第2條》，載《社會科學輯刊》2016年第1期，第66頁。】《海牙規則》《海牙-維斯比規則》《漢堡規則》并存的局面，被認為是對海上貨物運輸法律統一運動的阻礙。【William Tetley，The Proposed New United States Senate COGSA

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The Disintegration of Uniform International Carriage of Goods by Sea Law，Journal of Maritime Law and Commerce，Vol.30：595，p.596（1999）.】如果《鹿特丹規則》在未來得以生效，卻又不能取代前三部公約，那么海上貨物運輸法律的統一將更加艱難。在此背景下，規定《海商法》第四章的強制適用效力，似乎更加不利于國際海上貨物運輸法律的統一。

實際上，關于國際公約未能起到統一國際海上貨物運輸法律的作用的觀點，只是注意到了某個公約本身的統一效果，而沒有看到不斷發展的國際公約在促進各國海上貨物運輸法律變革等方面，對推動法律統一化所帶來的積極影響。【參見袁發強：《海上貨物運輸實體法律統一化的冷靜思考》，載《華東政法大學學報》2010年第6期，第122頁。】而且，國際海上貨物運輸法律的統一不可能僅通過國際公約的方式實現，只有加入國際公約與變革國內法同步進行，才能真正實現海上貨物運輸法律的統一。【參見袁發強：《海上貨物運輸實體法律統一化的冷靜思考》，載《華東政法大學學報》2010年第6期，第123頁。】《海商法》第四章以《海牙-維斯比規則》為基礎，并合理借鑒了《漢堡規則》的有關規定，《海商法》修改還將進一步借鑒《鹿特丹規則》的先進做法。可以說，《海商法》第四章具有鮮明的先進性和時代性。如今，中國已經成為世界上受理海事案件數量最多的國家，全國一審海事案件年收案量連續多年超過2萬件，案件當事人遍布世界100多個國家和地區。【參見胡方：《海商法與中國式現代化》，載《民主與法制》2023年第33期，第23頁。】基于此，規定《海商法》第四章的強制適用效力，有助于進一步加強《海商法》第四章的域外適用，有利于將中國海事法院在審理大量海事案件中所積累的中國智慧和中國經驗在國際社會上廣泛傳播，對于促進國際海上貨物運輸法律的統一具有積極意義。

六、《海商法》第四章強制適用的實現方案

“《海商法》應當以服務黨和國家大局為基本原則，以促進經貿航運發展為主要目標，以回應司法實踐需求為根本導向，始終保持旺盛的生命力和持續的先進性。”【胡方：《海商法與中國式現代化》，載《民主與法制》2023年第33期，第23頁。】如前所述，規定《海商法》第四章強制適用具有現實需求、理論依據以及國外立法例上的參考，而且，關于《海商法》第四章強制適用的誤解也得以澄清。在此背景下，如何實現《海商法》第四章的強制適用成為更重要的議題。（一）《海商法》第四章強制適用的可選方案

《海商法》第276條【《海商法》第276條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”】和《涉外民事關系法律適用法》第5條【《涉外民事關系法律適用法》第5條規定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”】關于公共秩序保留的規定似乎為《海商法》第四章的強制適用提供了方案。然而，中國關于公共秩序保留的立法方式為法官在適用法律時留下了較大的自由裁量空間。【參見張建：《國際私法》，對外經濟貿易大學出版社2022年版，第83頁。】同時，由于中國不是判例法國家，故盡管司法實踐中存在依據公共秩序保留相關規定適用《海商法》第四章審理進出中國港口的海上貨物運輸合同的案例，但中國法院尚未對此形成統一的司法裁判觀點。而且，公共秩序保留涉及對適用外國法的負面價值的判斷，即適用某項外國法的結果是“可惡”的，這種負面的價值判斷可能會引起其他國家的不快甚至厭惡，亦可能對當事人行使權利的正當性以及對當事人正當預期的保護產生爭議。【參見肖芳：《涉外合同法律適用中法院地公共利益保護方法的厘清及取舍》，載《法學》2021年第4期，第160頁。】因此，欲實現《海商法》第四章的強制適用，還是需要在此次修改《海商法》時進行明確的規定。

《海商法（修訂征求意見稿）》和《海商法（修改送審稿）》分別采取了單邊沖突規范方案和“直接適用的法”方案對《海商法》第四章的強制適用作出規定。具體來說，《海商法（修訂征求意見稿）》第十六章“涉外關系的法律適用”第16.2條第2款規定：“盡管有前款規定，約定的或者實際的裝貨港或者卸貨港為中華人民共和國港口的國際海上貨物運輸合同，應當適用本法第四章的規定。”在該條單邊沖突規范中，“范圍”是“約定的或者實際的裝貨港或者卸貨港為中華人民共和國港口的國際海上貨物運輸合同”，“系屬”是“本法第四章的規定”。根據該條款，《海商法》第四章是約定的或者實際的裝貨港或者卸貨港為中國港口的國際海上貨物運輸合同經沖突規范指引所適用的準據法。《海商法（修改送審稿）》第四章“海上貨物運輸合同”第51條第1款規定：“除第八節另有規定外，本章規定應當適用于裝貨港或卸貨港位于中華人民共和國境內的國際海上貨物運輸合同。”該條款屬于“自我限定規范”，其與該章其他實體強制性規定共同構成“直接適用的法”。【“直接適用的法”由“自我限定規范”和實體強制性規定兩類法律規范組成。參見冰青、陳立虎：《“直接適用的法”之解析》，載《法商研究（中南政法學院學報）》2002年第1期，第103頁。】由于“直接適用的法”的法律效力要高于沖突規范，具有直接的強制適用性，【參見林一飛主編：《國際私法與訴訟仲裁實務》，對外經濟貿易大學出版社2012年版，第299頁。】故對于裝貨港或卸貨港位于中國境內的國際海上貨物運輸合同，《海商法》第四章的強制性規定可以不經沖突規范指引而直接適用。（二）《海商法》第四章強制適用的方案評析

在《海商法（修訂征求意見稿）》所采取的單邊沖突規范方案和《海商法（修改送審稿）》所采取的“直接適用的法”方案都可以實現《海商法》第四章強制適用的情況下，需要進一步探討采取何種方案更為適宜。

在運用單邊沖突規范方案和“直接適用的法”方案使涉外民商事法律關系適用法院地法的情況下，“直接適用的法”方案相比于單邊沖突規范方案而言，具有兼顧法院地公共利益保護和當事人意思自治的優勢。具體來說，單邊沖突規范將整個法律關系中的所有問題都置于法院地的實體法管轄之下，完全排除了當事人意思自治的空間；“直接適用的法”僅要求在法院地國制定有“國際意義上的強制性規則”的問題上直接適用法院地法，而對于法律關系中的其他問題仍可適用沖突規范指定的外國法。【參見肖芳：《涉外合同法律適用中法院地公共利益保護方法的厘清及取舍》，載《法學》2021年第4期，第160頁。】舉例來說，假設在一起進出中國港口的海上貨物運輸合同的案件中，當事人約定合同的成立事項適用某外國法律，如果此次《海商法》修改通過單邊沖突規范的方式規定進出中國港口的海上貨物運輸合同“適用中華人民共和國法律”，那么根據修改后的《海商法》，當事人關于合同成立所選擇適用的法律便不能得到適用，因為單邊沖突規范完全排除了當事人意思自治的空間，將該進出中國港口的海上貨物運輸合同法律關系中的所有問題都置于中國法律的管轄之下；而如果此次《海商法》修改通過“直接適用的法”的方式規定進出中國港口的海上貨物運輸合同“適用中華人民共和國法律”，那么，由于“直接適用的法”僅要求在法院地國制定有“國際意義上的強制性規則”的問題上適用法院地法，而中國法律并未對合同成立問題作出強制性規定，所以當事人關于合同成立所選擇適用的外國法律可以在中國法院得到適用。只是在單邊沖突規范和“直接適用的法”均指明“適用《海商法》第四章”而不是“適用中華人民共和國法律”時，由于《海商法》第四章是強制性規定，所以“直接適用的法”方案的優勢未能明顯體現。

“直接適用的法”既是法域選擇規范又是結果選擇規范，即既確定爭議應當適用的法律體系，又直接產生法律后果；而單邊沖突規范僅是法域選擇規范，即僅確定爭議應當適用的法律體系，而法律后果則交由準據法決定。【參見王騫宇：《直接適用的法之實踐檢視與理論反思》，載《江西社會科學》2015年第5期，第172頁。】通過單邊沖突規范指明進出中國港口的海上貨物運輸合同“適用《海商法》第四章”的做法，實際上超出了單邊沖突規范作為法域選擇規范的功能范疇。因此，如果希望通過單邊沖突規范的方式規定《海商法》第四章的強制適用，則只能將進出中國港口的海上貨物運輸合同所適用的法律指向“中華人民共和國法律”。此時，前述關于單邊沖突規范將整個海上貨物運輸合同法律關系中的所有問題都置于中國實體法律管轄之下的弊端就得以凸顯，未能兼顧法院地公共利益保護與當事人意思自治。

另外，英國等國家的“優先適用的強制性規則”因明示或默示規定自身的適用范圍從而可以直接適用，而被大陸法系國家稱為“直接適用的法”。【參見徐崇利：《法律規避制度可否缺位于中國沖突法？——從與強制性規則適用制度之關系的角度分析》，載《清華法學》2011年第6期，第125頁。】也就是說，英國等國家將其海上貨物運輸法律實際上作為“直接適用的法”適用于（進）出口本國的提單。【Ole Lando，The Conflict of Laws of Contracts General Principles，Martinus Nijoff Publishers，1985，p.394-395.】美國的立法與實踐雖然沒有像英國那樣明確接受“強制性規則”的概念體系，但其存在類似于“強制性規則”的表達方式，【參見王立武：《國際私法的強制性規則適用制度研究》，中國人民大學出版社2015年版，第110頁。】如美國部分學者認為，這種規則在結構上自我限定了適用范圍，在適用上不需要沖突規范的援引，屬于“自我限定規范”。【Peter Hay，Comments on“Self-Limited Rules of Law”in Conflicts Methodology，American Journal of Comparative Law Supplement，Vol.30：129，p.129（1982）.】美國1936年《海上貨物運輸法》第12條第1款采取的就是這樣的規則結構，該條款使得該法的強制性規定實際上成為“直接適用的法”。同時，美國學界傾向于根據《第二次沖突法重述》的有關規定將法律規則分為任意性規則和強制性規則，而強制性規則的適用往往是在“公共政策”的語境下展開的。【參見王立武：《國際私法的強制性規則適用制度研究》，中國人民大學出版社2015年版，第110-111頁。】這也與美國將其海上貨物運輸法律制度作為公共政策予以強制適用的司法實踐相契合。

綜上所述，無論是從“直接適用的法”相較于單邊沖突規范所具有的兼顧法院地公共利益保護和當事人意思自治的優勢來看，還是從“直接適用的法”兼具法域選擇規范和結果選擇規范的性質來看，抑或是從比較法的經驗借鑒角度來看，對于《海商法》第四章強制適用的問題，采取“直接適用的法”方案予以規定更為適宜。

若修改后的《海商法》通過“直接適用的法”方案規定該法第四章強制適用，對于在中國法院提起的進出中國港口的海上貨物運輸合同有關糾紛，中國法院無疑將依據《海商法》第四章予以審理；對于在外國法院提起的有關糾紛，外國法院是否也會承認該“直接適用的法”而依據《海商法》第四章予以審理，則取決于法院地國的國際私法制度。目前，包括中國在內的絕大多數國家的國際私法將“直接適用的法”的范圍限于本國“直接適用的法”，而不包括外國“直接適用的法”。【參見譚民、付文佚、舒旻：《“直接適用的法”之理論分析》，載《云南財經大學學報》2006年第4期，第48頁。】也就是說，即使修改后的《海商法》通過“直接適用的法”方案規定該法第四章具有強制適用效力，但當法院地國不承認外國“直接適用的法”時，對于進出中國港口的海上貨物運輸合同有關糾紛，該外國法院遠不會將《海商法》第四章作為“直接適用的法”予以適用。同時，也有少數國家的國際私法將“直接適用的法”的范圍擴大至外國“直接適用的法”，例如，《瑞士聯邦國際私法》第19條、【《瑞士聯邦國際私法》第19條規定：“當合法利益需要予以保護，并且顯然訴訟與某外國法律有著非常密切的聯系，有必要適用該項法律時，根據法律的立法宗旨和法官的自由裁量權，可不適用本法指定的法律而適用該法律。”參見余先予主編：《國際私法學》，中國財政經濟出版社2004年版，第532頁。此外，《突尼斯國際私法典》第38條和《白俄羅斯共和國民法典》第七章也都規定了外國“直接適用的法”的可適

用性。參見張敏、萬福良：《論國際私法中“直接適用的法”——兼評〈涉外民事關系法律適用法〉第4條》，載《南陽師范學院學報》2011年第7期，第18頁。

】《土耳其共和國關于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5718號法令》第31條【《土耳其共和國關于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5718號法令》第31條規定：“在適用支配合同關系的法律時，如果第三國法律與合同具有密切聯系，則應考慮該第三國法律中的直接適用的規范。在考慮這些規范以及判斷應否適用這些規范時，應考察這些規范的目的、定性、內容及后果。”參見李雙元、楊華：《論國際私法上直接適用法的重新界定》，載《河北法學》2016年第5期，第40頁。】等明確規定外國“直接適用的法”具有可適用性，只是在適用外國“直接適用的法”時應當受到嚴格的限制，包括應當存在最密切聯系、符合法院地國的法律精神等。【參見張敏、萬福良：《論國際私法中“直接適用的法”——兼評〈涉外民事關系法律適用法〉第4條》，載《南陽師范學院學報》2011年第7期，第17-18頁。】而且，1966年“阿娜蒂案”中荷蘭法院對外國“直接適用的法”所進行的闡釋和肯定，1972年法國最高法院在“荷蘭皇家公司案”中直接適用1944年《荷蘭公司法令》、1978年《海牙代理法律適用公約》第16條、1980年《羅馬公約》第7條第1項的實踐等，也是法院地國承認外國“直接適用的法”的例證。【參見劉仁山：《“直接適用的法”在我國的適用——兼評〈《涉外民事關系法律適用法》解釋（一）〉第10條》，載《法商研究》2013年第3期，第80頁。】另外，隨著經濟全球化的深入和各國在反壟斷、環境治理、弱者利益保護等方面法律價值的趨同，外國“直接適用的法”在法院地國適用的可能性大大增加。【參見周安康：《中國直接適用法在歐盟的適用——以〈羅馬條例Ⅰ〉為研究范本》，載《浙江萬里學院學報》2018年第5期，第37頁。】因此，通過“直接適用的法”方案規定《海商法》第四章的強制適用，還可能會產生《海商法》第四章被外國法院適用的效果。

七、結語

當前，中國正在加快推進中國法域外適用的法律體系建設，《海商法》作為民商事領域具有較強國際性和涉外性的法律，理應在其中發揮引領性和示范性的關鍵作用。《海商法》第四章“海上貨物運輸合同”的強制適用既有強烈的現實需求，也有充分的理論依據。以此次《海商法》修改為契機，參照英美等國家的做法，明確規定《海商法》“海上貨物運輸合同”章具有強制適用效力，能夠進一步擴大《海商法》的適用范圍，推進中國法的域外適用，對于統籌推進國內法治和涉外法治具有重要意義。

On the Mandatory Application of Chapter IV of the Chinese Maritime Code

HAN Lixin，JIANG Zehui

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Abstract：The mandatory application of Chapter IV of the Chinese Maritime Code refers to the compulsory application of Chapter IV of the Chinese Maritime Code to contracts of carriage of goods by sea to or from ports of China in foreign trade. The mandatory provisions contained in Chapter IV of the current Chinese Maritime Code are only applicable when the conflict rules designate the Chinese Maritime Code as the governing law for the contracts of carriage of goods by sea while the laws for the carriage of goods by sea in the United Kingdom and United States and other countries have the effect of mandatory application. In fact， China has urgent practical needs for the mandatory application of Chapter IV of the Chinese Maritime Code， including the need to protect the interests of shippers and consignees and the need to simplify the application of the laws to contracts of carriage of goods by sea as well as clarify the rights and obligations of the parties. The mandatory application of laws for the carriage of goods by sea pertains to the extraterritorial effect of domestic laws and falls within the scope of national legislative jurisdiction and is in line with the legitimacy and rationality requirements for the exercise of legislative jurisdiction by the state. At the same time， the mandatory application of Chapter IV of the Chinese Maritime Code will neither affect the trend of multilateralism in the legislation of private international law， nor be detrimental to the unity of laws for the carriage of goods by sea. Although the relevant provisions on reservation of public order seem to provide a solution for the mandatory application of Chapter IV of the Chinese Maritime Code， due to the large discretionary space of judges and China not being a precedent-based country， Chinese courts have not formed a unified judicial opinion on whether to apply Chapter IV of the Chinese Maritime Code in handling contracts of carriage of goods by sea to or from ports of China in foreign trade based on the relevant provisions of reservation of public order. Moreover， judgments of the negative value of the application of foreign law involved in the reservation of public order may give rise to adverse consequences such as the aversion of other states. Therefore， the mandatory application of Chapter IV of the Chinese Maritime Code should be explicitly stipulated in the amendment of the Chinese Maritime Code. Both the unilateral conflict rule approach adopted in the Chinese Maritime Code （Revised Draft for Comments）and the “directly applicable laws” approach adopted in the Chinese Maritime Code （Revised Draft for Review）can realize this goal. Considering that the “directly applicable laws” has the advantage of both protecting the public interest of the forum and respecting the autonomy of the parties compared with the unilateral conflict rule， stipulating “Chapter IV of the Chinese Maritime Code shall apply” by unilateral conflict rule goes beyond the functional scope of unilateral conflict rule as a jurisdiction-choice norm， and other countries such as the United Kingdom and United States have made their own laws for the carriage of goods by sea compulsory through the “directly applicable laws”， it is recommended that the “directly applicable laws” approach be adopted to stipulate the mandatory application of Chapter IV of the Chinese Maritime Code. In addition， the “directly applicable laws” approach makes it possible for foreign courts which recognize foreign “directly applicable laws” to apply Chapter IV of the Chinese Maritime Code to hear disputes related to contracts of carriage of goods by sea to or from ports of China.

Key words：contracts of carriage of goods by sea; mandatory provisions; mandatory application; unilateral conflict rule; “directly applicable laws”