論治理理論在刑事訴訟中的運用

摘要：隨著犯罪化趨勢的發(fā)展，由積極立法所帶來的負面效應(yīng)使刑事司法系統(tǒng)面臨嚴(yán)峻的難題。為回應(yīng)現(xiàn)實需求，刑事訴訟的輕罪處理方案需謀求“治理化”轉(zhuǎn)型，以更有效地完成治理任務(wù)。在此背景下，將治理理論引入刑事訴訟恰逢其時，前者可以在治理過程、治理手段、治理主體等多方面為刑事訴訟轉(zhuǎn)型提供思路。具體而言，輕罪治理范式的調(diào)整可以從保障犯罪人賓質(zhì)化的程序參與、拓寬司法非罪化渠道、調(diào)整權(quán)力向度推動協(xié)同治理、搭建程序運行的保障機制等方面展開，推動輕罪訴訟治理化的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：犯罪化趨勢；治理理論；司法非罪化；協(xié)同治理

中圖分類號：D925.2

DOI：10.19504/j.cnki.issn1671-5365.2024.09.06

近年來，社會變革加速推進，高新科技進步蘊含著潛在的破壞力與風(fēng)險性，受權(quán)利保護理念的影響，公眾對此種風(fēng)險的擔(dān)憂需要法律、規(guī)則的回應(yīng)。由此，犯罪圈不斷擴大使“刑法規(guī)制社會生活的深度、廣度、強度”大幅度擴張[1]，在改善社會治安方面取得了顯著的治理效果。

但與此同時，立法治理的諸多負面效應(yīng)不可避免需交由程序承擔(dān)，即要求刑事訴訟發(fā)揮對行為人規(guī)制功能的同時，通過程序恪守謙抑性以遏制實體治理的負面效應(yīng)，進而助力社會治理的進步。為應(yīng)對此種轉(zhuǎn)型，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)革新傳統(tǒng)的犯罪懲罰方案，在具備外部必要性與內(nèi)部正當(dāng)性的基礎(chǔ)上引入治理理論，尋求利益協(xié)調(diào)的方式以實現(xiàn)程序的治理功能，推動國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

一、犯罪治理的刑事訴訟方案亟待調(diào)整

21世紀(jì)我國邁入和諧治理新階段，刑事政策由“嚴(yán)打”發(fā)展為“寬嚴(yán)相濟”，刑事寬緩程度得到了提升，但本質(zhì)上仍未觸動刑事訴訟以懲罰為導(dǎo)向的傳統(tǒng)模式，距離理想的治理效果仍有差距。

（一）輕罪立法常態(tài)化的轉(zhuǎn)型背景

1. 立法犯罪化趨勢

在積極主義刑法觀的指引下，輕罪立法持續(xù)推進。一方面，立法前置保護特征凸顯，不要求實害結(jié)果的危險犯增加、預(yù)備行為實行化等。另一方面，立法以輕微罪為主，尤其體現(xiàn)在增設(shè)多個法定最高刑為一年有期徒刑以下的罪名①。以實踐中廣泛存在的危險駕駛罪為代表，其法定最高刑僅為拘役。

2. 犯罪化趨勢延續(xù)性的證成

關(guān)于犯罪化究竟合適與否的討論從未停止，但結(jié)合時代背景與治理需求來看，此態(tài)勢仍將在未來得以延續(xù)。首先，刑法結(jié)構(gòu)從“厲而不嚴(yán)”發(fā)展至“嚴(yán)而不厲”是世界刑法的轉(zhuǎn)型趨勢，治小害而防大害。其次，傳統(tǒng)的監(jiān)管手段難以適應(yīng)新型技術(shù)的風(fēng)險防范需求，對社會危害性增高的行為進行刑法規(guī)制能夠彌補市場或行政監(jiān)管的不足，有效化解司法中面對新類型犯罪于法無據(jù)而被迫類推解釋的風(fēng)險，并不違反謙抑性原則。最后，刑法的積極治理已然取得了顯著成果，重刑率與暴力犯罪案件占比迅速降低，至2019年嚴(yán)重暴力犯罪的被起訴人數(shù)由十年前的16.2萬降至6萬，被判處三年有期徒刑以下刑罰的案件比例達到83.82%[2]1275，多為社會危害性較低的犯罪，社會治安狀況整體向好。

（二）犯罪化趨勢中司法面臨的負面問題

如前所述，積極立法在某種程度上是社會治理的“剛性”需求，但其客觀上的確為司法實踐帶來了挑戰(zhàn)。

1. 司法系統(tǒng)運行過載，資源緊張

近年來，全國法院刑事一審案件數(shù)量持續(xù)增長，從2014年的102.3萬件升至2019年的129.7萬件，增幅達26.8%[3]。且實踐中以輕微罪為主，2021 年僅危險駕駛罪的被起訴人數(shù)就多達35.1萬，三年有期徒刑以下刑罰的案件比例達到83.82%，緩刑、拘役、管制等占比更是高達42.99%[4]，致使辦案機關(guān)無法將充足的司法資源投入疑難復(fù)雜案件中；加之公安機關(guān)要在刑事案件之外承擔(dān)社會治安工作，而員額制改革的推行又使能夠獨立辦案的法官、檢察官數(shù)目減少，在綜合效應(yīng)之下司法系統(tǒng)已嚴(yán)重過載。

2. 監(jiān)禁刑高度適用，預(yù)防效果難測

隨著預(yù)防性刑法觀的深入，在部分輕微罪領(lǐng)域以往定性加定量的立法模式發(fā)生改變，對這部分報應(yīng)基礎(chǔ)較弱的行為應(yīng)更著重于預(yù)防層面的考量。然而，輕刑化背景下的監(jiān)禁刑適用率仍居高不下：2017 年為68.54%，2018 年為69.55%，2019年達到73.04%②。繁重的壓力使監(jiān)獄管理部門難以保障看管、矯治資源的到位，行為人在短期監(jiān)禁刑中無法得到充分改造，反而更易“交叉感染”，使特殊預(yù)防效果大打折扣。

3. 標(biāo)簽效應(yīng)嚴(yán)峻，潛在矛盾激化

據(jù)統(tǒng)計，2019—2023年我國平均每年罪犯人數(shù)約140萬，約占我國人口的千分之一③，這意味著有相當(dāng)數(shù)量的人口要面臨嚴(yán)苛的刑罰附隨后果，其中不乏輕微罪行為人。以醉駕為例，其法定最高刑僅為拘役，但在刑罰執(zhí)行完畢后仍要受到開除公職等附隨懲罰，并呈“株連效應(yīng)”影響子女的升學(xué)、就業(yè)等。此種標(biāo)簽化欠缺合理性，對罪責(zé)自負原則構(gòu)成了沖擊，已經(jīng)成為激化矛盾的不穩(wěn)定因素。

4. 快速定罪機制，出罪功效微弱

不難看出，以上負面效應(yīng)皆可以通過合理出罪得以緩解。但受重刑主義等理念影響，我國刑事訴訟偏向“重罪重刑”，訴訟結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)“流水式”，審前分流微弱，行為人很難得到其他轉(zhuǎn)處而面臨定罪判刑，在簡易程序、速裁程序等快速定罪方式下并不能有效抑制負面效應(yīng)，且未能明顯緩解審判壓力，“輕重有別”的目標(biāo)難以精準(zhǔn)地完成。

5. 行為人程序參與欠缺保障

如今，訴訟程序需要承擔(dān)大量的案件辦理任務(wù)，受制于緊缺的司法資源，司法機關(guān)在追求“快案快辦”的同時對被告人的程序參與關(guān)注度難免下降。舉例而言，控辯信息對比較為懸殊，量刑環(huán)節(jié)中司法機關(guān)對權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的告知并不充分，往往直接向行為人發(fā)放認(rèn)罪認(rèn)罰權(quán)利義務(wù)告知書，而不加以詳盡闡明，欠缺說理。同時，訴訟過程中行為人獲得律師實質(zhì)化幫助的程度也有待提升，在2014年至2016年的某速裁程序試點法院，審查起訴階段律師的參與數(shù)僅占總體案件的5.1%[5]613，體現(xiàn)出律師對案件介入及時性的欠缺，不利于獲取案件信息進而難以保障行為人在訴訟之初的認(rèn)罪自愿性，值班律師的存在則更像是作為認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的“背書”而并非辯護者，協(xié)商參與積極性不高。此種程序保障的缺位不僅存在非自愿認(rèn)罪的風(fēng)險，還很難使行為人實現(xiàn)悔罪改造，阻礙了規(guī)制效果的發(fā)揮。

（三）小結(jié)

可見，雖然治安狀況得到明顯改善，但輕罪治理絕不意味著治理難度的降低。如今謙抑性原則的限度已主要由司法予以調(diào)節(jié)，這對刑事訴訟的靈活度、合理性等皆提出了更高的要求。

然而我國訴訟程序仍表現(xiàn)出明顯的僵化、嚴(yán)苛等弊端，本質(zhì)上仍然以懲罰為活動導(dǎo)向，未能兼顧多重治理目的：入罪門檻低而出罪門檻高致使短期自由刑的高度適用，特殊預(yù)防效果發(fā)揮闕如的同時加劇了司法資源的短缺，“輕重有別”無從談起，并且在標(biāo)簽效應(yīng)下存在次生隱患，社會矛盾有待化解。

概言之，輕罪訴訟治理方案的轉(zhuǎn)型已具備了相當(dāng)迫切的現(xiàn)實需求。

二、治理理論引入刑事訴訟的系統(tǒng)性分析

以往學(xué)界關(guān)于刑事司法應(yīng)謀求轉(zhuǎn)型的相關(guān)討論，幾乎皆立足于制約犯罪化負面問題的外部要求，如前述的司法資源緊張、標(biāo)簽效應(yīng)泛濫、短期監(jiān)禁刑弊端等，以這些治理需求“賦予”刑事訴訟轉(zhuǎn)型的合理性。但若僅遵循此種“必要即正當(dāng)”的單向邏輯，恐怕難以充分關(guān)注到刑事訴訟與治理理論的融合在屬性與結(jié)構(gòu)方面是否具有契合性、理論引入的功能價值能否發(fā)揮等問題，甚至有造成程序?qū)虻墓乖V訟系統(tǒng)產(chǎn)生“排異反應(yīng)”的風(fēng)險。如此看來，治理理論的引入還需考慮其與訴訟系統(tǒng)本身的適配性，即需要同時滿足外部必要性與內(nèi)部正當(dāng)性的雙重前提。在此基礎(chǔ)上，對治理理論的訴訟引入開展系統(tǒng)性分析。

（一）治理理論的內(nèi)涵解讀

實現(xiàn)輕罪治理有賴于刑事訴訟治理效用的發(fā)揮，那么對于何為治理以及如何進行刑事訴訟治理，則需要一定程度的厘清。治理理論的引入，恰好可以為此提供新的思路。

伴隨社會的劇烈變遷，“治理”一詞開始被廣泛運用在政治發(fā)展研究中，而后逐漸擴展到社會領(lǐng)域，并初步形成了圍繞治理概念而展開的理論化描述。近年來，尤其是西方的政治學(xué)家與社會學(xué)家就治理理論進行了各自新的界定。治理理論的創(chuàng)始人之一羅西瑙將治理定義為一系列活動領(lǐng)域的管理機制，是由共同的目標(biāo)所支持的活動，主體未必是政府[6]5。另一位權(quán)威庫伊曼提出，“治理的概念是：它所要創(chuàng)造的結(jié)構(gòu)或秩序不能由外部強加；它之發(fā)揮作用是要依靠多種進行統(tǒng)治的以及互相發(fā)生影響的行為者的互動。”[7]1995年，在《我們的全球伙伴關(guān)系》的研究報告中，全球治理委員會對“治理”給出了較為權(quán)威且具代表性的定義：“治理是各種公共的或私人的個人和機構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和，是使相互沖突的或不同的利益得以調(diào)和并且采取聯(lián)合行動的持續(xù)的過程，既包括有權(quán)迫使人們服從的正式制度和規(guī)則，也包括各種人們同意或以為符合其利益的非正式的制度安排。”在此基礎(chǔ)上，俞可平教授認(rèn)為，“治理一詞的基本含義是指在一個既定的范圍內(nèi)運用權(quán)威維持秩序，滿足公眾的需要。治理的目的是在各種不同的制度關(guān)系中運用權(quán)力去引導(dǎo)、控制和規(guī)范公民的各種活動，以最大限度地增進公共利益”[7]。

雖然治理理論尚未形成完整成熟的表述，但可以對其基本內(nèi)涵進行概括。在本體論層面，治理并非一種制度，而是一個互動過程。在方法論層面，治理的框架應(yīng)包括合意與修復(fù)等，而非單一的控制；治理的形式，是公私力量的有效結(jié)合；治理的方法，是多元化的處置路徑。在目的論層面，治理的目的是協(xié)調(diào)利益實現(xiàn)效果的優(yōu)化。而現(xiàn)代社會的治理，正以此為依托。

（二）運用表現(xiàn)：“輕罪的訴訟治理”與其邏輯證成

立足于犯罪化趨勢與輕刑化現(xiàn)實，我國刑事程序尚未形成“輕重有別”的治理模式，嚴(yán)厲有余而寬緩不足。相較于重罪案件中以打擊、懲罰作為主要的訴訟目的，輕罪治理則更需注重在制裁之外謀求多元價值的實現(xiàn)。是之，治理理論在刑事訴訟中的運用主要體現(xiàn)為“輕罪的訴訟治理”，即在輕罪案件的訴訟過程中，由公權(quán)主導(dǎo)并引入個人、社會力量等主體的輔助參與，通過多樣化的程序處置手段在個案中尋求利益協(xié)調(diào)的方案，并在此基礎(chǔ)上發(fā)揮程序功能完成系統(tǒng)化的治理任務(wù)。

據(jù)前所述，積極立法所帶來的負面問題，使治理理論與刑事訴訟的融合具備了外部實體治理的需要，即外部必要性。而刑事訴訟本身與治理之間的邏輯關(guān)聯(lián)，則是二者融合的內(nèi)部動因，即內(nèi)部正當(dāng)性。由此，從刑事訴訟的基本特點及其實踐中的治理化表征出發(fā)，可以大體上將刑事訴訟與治理理論的關(guān)系概括為：本體論的相似性質(zhì)、方法論的手段契合、目的論的價值匹配。

1. 本體論基礎(chǔ)：刑事訴訟是過程性的活動

治理不是正式的制度，而是持續(xù)性的互動[8]105。刑事訴訟作為落實國家刑罰權(quán)的活動，體現(xiàn)明顯的“過程性”特征。質(zhì)言之，刑事訴訟對行為人不僅意味著程序的進入或結(jié)果，還代表著整個訴訟過程的參與。相較于實體法對行為進行較為封閉、格式化的要件判斷，刑事訴訟的相對靈活性允許其在特定條件下進行構(gòu)成要件外的利益衡量，如在裁量不起訴的框架下對施加刑罰“合法”但不“合目的”的行為進行不起訴，抑或是認(rèn)罪認(rèn)罰案件在程序過程中推動行為人悔罪從而實現(xiàn)犯罪預(yù)防等，皆有賴于訴訟過程中的互動與判斷。正是此種“過程”，為資源調(diào)配、主體參與、多樣手段的行使創(chuàng)造了機會，也讓治理理論的嵌入具備了程序空間。

2. 方法論的手段框架：合作式、修復(fù)性司法的訴訟補充

治理強調(diào)理念、模式的豐富性，以此滿足社會的多元化需求。回溯歷史，各個國家的法系特征、司法原則都經(jīng)歷著借鑒與豐富的過程，如奉行起訴法定主義的大陸法系國家已適當(dāng)引入了起訴便宜主義，在遵循當(dāng)事人主義的英美法系國家也對職權(quán)主義構(gòu)造的有益經(jīng)驗進行吸收。本質(zhì)上，此種調(diào)整皆源于不同時期的治理需求，或者說，是社會的發(fā)展促成了治理的完善。

立足公權(quán)力與個體的關(guān)系，我國傳統(tǒng)的刑事訴訟模式可以被概括為二元懲罰范式，即刑事訴訟以實體懲罰為本質(zhì)指向?qū)π袨槿硕ㄗ锪啃蘙9]。伴隨我國社會環(huán)境的不斷變化，公權(quán)力與個體之間的關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)變：出于治理需要，公權(quán)的規(guī)制范圍不斷擴張，刑事法律提前干預(yù)社會管控，而個體的權(quán)利保護意識也在日益增強。刑事訴訟的調(diào)整范圍進而由傳統(tǒng)的打擊犯罪、保障人權(quán)向著更廣闊的社會治理領(lǐng)域擴充，在懲罰之外應(yīng)追求預(yù)防、修復(fù)、協(xié)商、效率等多重目的。由此，公法與私法的傳統(tǒng)界限進行了潛在調(diào)整，在刑事程序中引入?yún)f(xié)商與修復(fù)等因素，如追訴機關(guān)與行為人的對話、犯罪人的悔罪彌補等，皆是私法處理方式進入公法領(lǐng)域的表征，實現(xiàn)對訴訟模式的補充。盡管新型的訴訟范式在我國尚未成型且問題頗多，但在訴訟框架層面，刑事訴訟已初步具備了邁向治理化的基礎(chǔ)。

3. 方法論的主體實踐：多元參與觀的隱性存在

治理注重權(quán)力向度的調(diào)整，在治理過程中引入個體、民間力量輔助參與。我國刑事訴訟中已有多元參與的治理實踐，如“楓橋經(jīng)驗”通過在案件中引入人民調(diào)解員促進刑事和解的達成，其中調(diào)解人員不僅包括各級調(diào)解組織，還包括公安司法機關(guān)特別是楓橋鎮(zhèn)派出所的參與，此種網(wǎng)格化辦案方式對解決鄰里糾紛具備極高的治理價值[10]；在社會觀護制度中，由法院委托社會觀護員對未成年人進行相關(guān)的社會調(diào)查，同時尋求家庭調(diào)解員、心理咨詢專家參與緩解矛盾情緒，并對未成年人受侵害情況盡早干預(yù)、持續(xù)跟進，發(fā)揮了查明真相、修復(fù)矛盾等顯著作用[11]180。在傳統(tǒng)模式下，司法機關(guān)的訴訟活動圍繞追究犯罪人的刑事責(zé)任展開。而前述實踐則引入了多元力量的參與，在犯罪預(yù)防、修復(fù)矛盾、節(jié)約司法資源等方面益處頗多，有助于使訴訟導(dǎo)向跳脫出單一的懲罰范疇。可以在此基礎(chǔ)上進一步引入治理理論，合理擴大主體參與進而推動訴訟的多元化。

4. 目的論價值：系統(tǒng)視角下訴訟功能的治理化延伸

刑事訴訟不應(yīng)再局限于懲罰制裁，而欲使其承載更為復(fù)雜的輕罪治理任務(wù)，則必然要充分發(fā)揮程序的功能。但當(dāng)下快速定罪與出罪匱乏等不足，對此構(gòu)成了阻礙。若能實現(xiàn)輕罪處理與治理理論的深度融合，則可以助推程序規(guī)制、預(yù)防、修復(fù)等多元功能的發(fā)揮，向著更深層次的社會治理領(lǐng)域延伸。

在程序性規(guī)制功能層面，治理理論能夠豐富刑事訴訟的功能。首先，通過使行為人實質(zhì)參與發(fā)揮程序的懲罰功能，“如果刑事制裁（刑罰）不被視為一種嚴(yán)重的制裁……程序自身就變成了制裁（懲罰）”[12]190。在莊重、嚴(yán)厲的刑事程序中，行為人被帶離正常的生活環(huán)境，同時受到逮捕等人身性強制措施或財物的扣押凍結(jié)等，皆可以使其感受法律的莊嚴(yán)，發(fā)揮震懾與懲罰作用。其次，督促行為人主動悔罪、預(yù)防改造。以認(rèn)罪認(rèn)罰為例，犯罪人需真誠悔罪并通過行為予以證明，如勞動服務(wù)、賠禮道歉、賠償損失等，而司法機關(guān)則應(yīng)對其悔罪進行細致審查，推動犯罪人實現(xiàn)矯治達成特殊預(yù)防層面的改造效果。另外，助力訴訟修復(fù)功能的發(fā)揮。刑事和解、調(diào)解的不斷發(fā)展使被害人權(quán)利得到更多關(guān)照，在環(huán)境犯罪中行為人采取彌補措施植樹造林，以實現(xiàn)環(huán)境修復(fù)等，發(fā)揮了懲罰之外的修復(fù)性功能。由此，可以在更多領(lǐng)域引入修復(fù)性司法手段，減輕犯罪帶來的破壞。

在刑事一體化功能層面，訴訟治理化可以對實體治理的負面效應(yīng)予以平衡。與立法犯罪化對應(yīng)，司法系統(tǒng)的過載運行、刑罰溢出效應(yīng)的泛濫可以由司法非罪化即拓寬程序出罪路徑進行緩沖；犯罪所帶來的社會關(guān)系激化等因素，能夠通過修復(fù)性、協(xié)商性等司法方式的擴大適用得到緩解與恢復(fù)；而在某些輕微案件中拓寬解決路徑，基于個案衡量尋求司法轉(zhuǎn)處等刑罰替代措施，在維護謙抑性方面具有重要功能。

在深層的社會治理功能層面，以犯罪治理推動社會治理。無論是通過程序發(fā)揮規(guī)制功能還是抑制實體治理的負面效應(yīng)，都使犯罪治理得以更好地實現(xiàn)。而犯罪治理作為社會治理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，將“犯罪”這一反社會因素予以解決，對維護社會和諧穩(wěn)定具有重要的推動作用：在特殊預(yù)防基礎(chǔ)上，推動犯罪人改造并回歸社會，成為推動國家發(fā)展的有生力量；在一般預(yù)防基礎(chǔ)上，增強公眾的規(guī)則意識，保障社會的和諧運轉(zhuǎn)。

三、輕罪訴訟治理方案的實現(xiàn)路徑

根據(jù)前述討論，治理理論在刑事訴訟中的引入具備了外部必要性與內(nèi)部正當(dāng)性基礎(chǔ)，而欲使其本體論、方法論、目的論的價值在輕罪治理中得到貫徹并發(fā)揮效用，需要從宏觀到微觀進行立體建構(gòu)。在宏觀的訴訟理念層面，協(xié)商性、恢復(fù)性、預(yù)防性等司法理念逐漸得到理論與實踐的認(rèn)可，并融入司法過程；在中觀的司法原則層面，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬原則的確立使刑事訴訟基本原則得以擴充，并在《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》中將“推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”作為價值目標(biāo)之一，是治理在原則層面的體現(xiàn)；而在微觀制度層面，訴訟制度改革卻未能與理念、原則、需求相匹配，致使新型司法模式引入的宣示性意義大于其實質(zhì)內(nèi)容[12]。由此，輕罪訴訟治理的著力點應(yīng)首先集中于程序制度的改造。而基于我國傳統(tǒng)的懲罰制裁與重罪控制結(jié)構(gòu)，則需要適應(yīng)輕罪治理需求豐富相關(guān)治理手段。

（一）完善治理過程：保障犯罪人實質(zhì)化的程序參與

治理需要在保證行為人實質(zhì)參與的基礎(chǔ)上展開。若程序過程流于形式，那無論制度設(shè)計有多么精密恐怕都與“治理”相距甚遠。

1. 認(rèn)罪協(xié)商的平等化保障

首先，合作需在平等對話的機制中展開，控方應(yīng)以便于理解的方式告知辯方其享有的權(quán)利，辯方可就此提出問題并闡明原因、加強說理。在此基礎(chǔ)上，雙方多次交換意見以達成最終合意。其次，完善協(xié)商環(huán)節(jié)中面向行為人的證據(jù)開示制度，使雙方的信息來源應(yīng)盡量保持對等。為避免過早開示證據(jù)存在的辦案風(fēng)險，檢察機關(guān)可將證據(jù)開示時段定位于認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書簽署之前，主動為行為人提供充足的案卷材料信息或賦予行為人、辯護人申請開示證據(jù)的權(quán)利。但對關(guān)涉國家機密、個人隱私等不宜直接開示的信息，則應(yīng)進行技術(shù)化處理之后再予以開示，以規(guī)避信息泄露的危險。此外，在庭審簡化的背景下可探索審前協(xié)商的監(jiān)督方法，如對關(guān)鍵的協(xié)商環(huán)節(jié)進行錄音錄像，使認(rèn)罪內(nèi)容與過程以可記錄的形式得到固定，以防控辯信息不對稱、被迫認(rèn)罪等失范現(xiàn)象的發(fā)生。

2. 完善值班律師的辯護參與

第一，提高值班律師的辯護地位，由認(rèn)罪認(rèn)罰“背書”“見證人”轉(zhuǎn)為以“類辯護人”身份參與協(xié)商，對其閱卷權(quán)、會見權(quán)、在場權(quán)等基本權(quán)利予以保障。必要時，可采取網(wǎng)絡(luò)化遠程方式提高會見、閱卷的便捷程度，保證關(guān)鍵協(xié)商環(huán)節(jié)辯護人的在場。第二，注重提升值班律師的辯護素養(yǎng)。在選派值班律師時，從專業(yè)能力、援助志向、實務(wù)經(jīng)驗、道德素質(zhì)等方面綜合考量。同時，以辦案質(zhì)量作為考核要素，搭配懲罰機制區(qū)分不合格至優(yōu)秀等多個評級，對于評級較低的律師進行教育、減少補貼等處罰。第三，完善工酬補貼機制。一方面，控制律師的人均案件數(shù)，減輕堆積壓力提高辦案質(zhì)量；另一方面，各區(qū)域應(yīng)根據(jù)發(fā)展?fàn)顩r保障律師補貼不低于司法人員的平均值，并在此基礎(chǔ)上探索固定報酬加提成報酬的激勵機制，督促值班律師積極履職。

（二）豐富治理手段：司法非犯罪化的渠道擴展

立法犯罪化通過嚴(yán)密法網(wǎng)將行為納入可處罰范圍，立足人權(quán)保障理念為避免刑事法對生活的過度干預(yù)，司法治理需體現(xiàn)輕緩化，在我國當(dāng)前則表現(xiàn)為非罪化路徑的謀求：緩解司法壓力并合理調(diào)配資源，使復(fù)雜案件獲得充分的訴訟投入，如此達成“輕重有別”的治理目標(biāo)。在程序設(shè)計更為精密的域外，暫緩起訴制度、追訴適當(dāng)性制度、緩予宣告制度等皆可以為我國提供借鑒[14]317。以此為基礎(chǔ)，對我國現(xiàn)有框架下符合輕罪治理特點的出罪設(shè)計加以改造，具備現(xiàn)實性。

程序出罪立足需罰性判斷，在報應(yīng)刑基礎(chǔ)上，“從一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的角度，考慮對行為人施加刑罰是否具有現(xiàn)實必要性”[15]。據(jù)此可知，行為欲通過程序出罪需滿足兩個條件：行為報應(yīng)性弱、責(zé)任刑較輕，同時不具備預(yù)防必要性或預(yù)防必要性較低[16]。遵循此邏輯，可以對不起訴出罪進行如下層次劃分。

1. 酌定不起訴：無預(yù)防必要性予以直接出罪

基于免予起訴的歷史因素，我國對不起訴的適用態(tài)度始終較為謹(jǐn)慎，這在規(guī)范層面體現(xiàn)尤為明顯。《刑事訴訟法》第177條要求不起訴需在行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，滿足“犯罪情節(jié)輕微”且“根據(jù)刑法不需要判處刑罰或免除刑罰”的條件。但事實上，我國刑法中“不需要判處刑罰或免除刑罰”的規(guī)定并不多見，僅體現(xiàn)為《刑法》中的八種具體情形④。足以見得，酌定不起訴的適用范圍狹窄且條件嚴(yán)苛，難以為非罪化治理提供充分的選擇空間。

我國酌定不起訴在本質(zhì)上是一種“微罪不檢舉”的起訴裁量制度[17]284。立足輕罪治理現(xiàn)實，其適用范圍應(yīng)得以擴大。在案件范圍層面，將其打造為輕罪不起訴制度，適用于法定最高刑為三年有期徒刑以下刑罰的案件；在規(guī)范層面，需打破實體限制即適用不起訴并不必然遵循具體免除刑罰的刑法條文，行為在情節(jié)輕微的基礎(chǔ)上滿足“不需要判處刑罰”或“免除刑罰”二者之一即可，拓寬自由裁量空間；在不起訴裁量層面，由于其程序后果為直接出罪，因此其適用應(yīng)限制在無特殊預(yù)防必要性的案件中，以免放縱犯罪。而具體的裁量因素則可以包括認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓退賠、獲得諒解程度等，進行綜合考量。

2. 附條件不起訴：存在預(yù)防必要性尋求刑罰替代措施

面對有預(yù)防必要性但并不適合施加刑罰的行為人，則需要尋求替代措施即附條件地出罪。在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則下，由于行為人通過完成不同類型的附帶處分來獲得被不起訴資格，致使其較低的刑罰可以被義務(wù)履行所替代，相較于直接出罪而言所能發(fā)揮的功能也更為全面，關(guān)涉到懲戒制裁、特殊預(yù)防、矛盾修復(fù)等多重效果的實現(xiàn)。

當(dāng)前，我國的附條件不起訴僅適用于部分未成年人案件，使不起訴成為“一次性行為”從而無法為出罪或刑罰提供緩沖，削弱了其所能發(fā)揮的多重效用。為彌補此種規(guī)范性不足，個別地區(qū)開展了附條件不起訴的先行實踐。瑞安市在2017年試行對醉駕行為人附條件不起訴的方案，在行為人參與公益服務(wù)、接受法律教育等的基礎(chǔ)上考察其悔罪表現(xiàn)，綜合案情作出是否不起訴的決定。至2019年初，該方案使126名行為人獲得不起訴處理，被稱為“瑞安模式”[18]。誠然，該實踐中存在案件范圍狹窄、附帶處分類型化欠缺等不足，但也正是此種探索為制度完善提供了本土經(jīng)驗。

據(jù)此，附條件不起訴的改造可以從以下方面展開。其一，取消附條件不起訴的適用主體限制，并將適用范圍擴大至可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，覆蓋司法中的輕罪案件。其二，將適用條件中“有悔罪表現(xiàn)”與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度銜接，以行為人認(rèn)罪認(rèn)罰作為附條件不起訴的必要條件，發(fā)揮修復(fù)性作用。其三，豐富附帶處分種類，可根據(jù)個案選擇處分類型，限制性處分可以包括禁止活動、暫扣證件等；恢復(fù)性處分則涵蓋賠禮道歉、植樹造林、社區(qū)服務(wù)等；矯治性處分如戒癮治療、合規(guī)計劃等，推動多重效果的實現(xiàn)。

（三）推動治理協(xié)同：主體權(quán)力向度的調(diào)整

治理多元化不僅指方法的多樣，同樣要求主體的多元，在對犯罪人實現(xiàn)特殊預(yù)防的基礎(chǔ)上追求公眾層面的一般預(yù)防，促成社會治理的實現(xiàn)。這要求權(quán)力向度進行調(diào)整，即個體、社會力量的訴訟參與。

1. 被害人的利益關(guān)切

作為犯罪損害的直接對象，被害人切身的利益保障是修復(fù)效果究竟發(fā)揮幾何的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。首先，應(yīng)保障被害人知情權(quán)，如對犯罪人認(rèn)罪認(rèn)罰情況、案件辦理流程、處理結(jié)果等及時告知。并在此基礎(chǔ)上強化溝通說理，減弱被害人的抵觸情緒。其次，聽取被害人的陳述與表達。被害人應(yīng)當(dāng)具備對罪名、刑罰、程序等發(fā)表意見的權(quán)利，而司法機關(guān)對其意見可通過錄音錄像、筆錄等形式予以固定并隨案移送，提高透明度與可審查性，在考慮從寬時應(yīng)以其意見作為實質(zhì)參考[19]。最后，完善被害人的權(quán)利救濟機制。當(dāng)被害人認(rèn)為不起訴或者從寬決定侵害了自身權(quán)益，如被追訴人怠于履行義務(wù)或威脅被害人或其近親屬等情形，則應(yīng)當(dāng)有權(quán)提出申訴或控告，降低侵害風(fēng)險。

2. 社會力量的多元引入

現(xiàn)階段訴訟程序中社會力量的引入并不常見，但在資源緊缺的當(dāng)下，僅依靠司法機關(guān)難以應(yīng)對目標(biāo)多元且日益專門化的治理任務(wù)。以出罪考察為例，在附帶處分的監(jiān)督與審查方面，可以引入社會力量的輔助。如教育類處分可以由學(xué)校、福利機構(gòu)等進行考察，而對企業(yè)犯罪的合規(guī)考察則交由第三方機構(gòu)進行，環(huán)境修復(fù)的處分則交由環(huán)保部門持續(xù)跟進并進行評估認(rèn)定等。在出罪終局決定作出之前，為推動職權(quán)壟斷轉(zhuǎn)向透明化，司法機關(guān)應(yīng)以上述主體的評估意見作為重要參考，并在有被害人的案件中及時召開聽證會聽取意見、加強溝通，這對社會專門化力量的參與具有積極意義。而在作出出罪決定后，應(yīng)當(dāng)將決定以網(wǎng)絡(luò)等形式予以公開，如探索不起訴案例數(shù)據(jù)庫接受來自公眾的監(jiān)督，對權(quán)力進行一定約束。

（四）搭建治理機制：程序運行的保障

重罪懲治導(dǎo)向不僅體現(xiàn)在訴訟制度層面，還存在于程序運行機制中。因此，欲使輕罪治理順利實現(xiàn)，需要以治理理論引導(dǎo)機制搭建，為發(fā)揮制度的功效提供保障。

1. 辦理案件的考核機制

以適應(yīng)輕罪治理需求，辦案的考核機制需要注重實質(zhì)效果，而不是繼續(xù)以量化數(shù)據(jù)如不起訴率、定罪率、結(jié)案率等作為控制性的考核指標(biāo)。為此，應(yīng)當(dāng)避免對特定案件如不起訴案件的過度考察傾向，而需評估個案中具體目標(biāo)的實現(xiàn)情況，如認(rèn)罪認(rèn)罰案件是否尊重被追訴人權(quán)利，在存在被害人的案件中矛盾修復(fù)情況如何，在附帶處分的不起訴案件中社會力量實質(zhì)化參與程度，犯罪人是否順利回歸社會等，體現(xiàn)犯罪治理的綜合性。

2. 非罪化社會認(rèn)可機制

若期望行為人順利地回歸正常生活，社會認(rèn)可機制不可或缺。在制度層面，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對獲得不起訴處理的行為人出具無犯罪記錄證明⑤。同時，對出罪記錄進行查詢限制，除有關(guān)機關(guān)或部門可以對特殊內(nèi)容進行查詢外（如為體現(xiàn)保護理念，相關(guān)單位可查詢行為人性侵未成年人等記錄），其刑事記錄皆應(yīng)予以封存。若行為人在不起訴后一段時間表現(xiàn)良好無再犯情況，則應(yīng)將其出罪記錄消除。在理念層面，非罪化機制能夠?qū)Α坝凶锉亓P”樸素正義觀進行消解，在公眾對犯罪的態(tài)度與認(rèn)知變化的同時，逐漸使其適應(yīng)與犯罪人共處的社會環(huán)境，推動社會和諧治理的達成。

結(jié)語

治理理論在刑事訴訟中的運用，以刑事治理的外部需求與刑事訴訟程序獨特的內(nèi)部功能為基礎(chǔ)，這使得其訴訟引入具備效用的必要性及程序空間的契合性。未來伴隨刑法社會治理功能的日益凸顯，與之相對應(yīng)，刑事訴訟需充分吸收治理理論適時調(diào)整完善，注重個案效果的實現(xiàn)與多元力量的引入，使修復(fù)性、協(xié)商性等司法模式達成實質(zhì)的治理效果，而不是僅作為形式發(fā)揮宣示性作用。同時，在擴大非罪化路徑的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)資源分配，實現(xiàn)“輕重有別”以豐富刑事訴訟的層次性與立體度。由此，逐步實現(xiàn)刑事訴訟與輕罪治理方案的轉(zhuǎn)型，推動犯罪治理與社會治理向前邁進。

注釋：

① 包括危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪、使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪、代替考試罪、高空拋物罪，加上原有的侵犯通信自由罪和偷越國（邊）境罪，現(xiàn)行刑法中法定最高刑為一年有期徒刑以下的罪名共有八個。

② 數(shù)據(jù)來源：2016—2019年的《中國法律年鑒》。

③ 根據(jù)最高人民法院公報網(wǎng)公布相應(yīng)年份《全國法院司法統(tǒng)計公報》計算得出。參見http：//gongbao.court.gov.cn/Arti?clelist.html？Serial_no=sftj，最后訪問時間2023年3月8日。

④ 相關(guān)規(guī)定包括：在國外犯罪已經(jīng)受過刑罰處罰的（《刑法》第10條）；又聾又啞的人或者盲人犯罪的（《刑法》第19條）；防衛(wèi)過當(dāng)或避險過當(dāng)?shù)模ā缎谭ā返?0、21條）；預(yù)備犯（《刑法》第22條）；沒有造成損害的中止犯（《刑法》第24條）；從犯（《刑法》第27條）；脅從犯（《刑法》第28條）；自首或有重大立功表現(xiàn)（《刑法》第67、68條）。

⑤ 雖然酌定不起訴與附條件不起訴皆以行為人構(gòu)成犯罪為前提，但在法律意義上其并不等于有罪宣告，應(yīng)視為司法處理意義上的“無罪”。

參考文獻：

[1] 周光權(quán).積極刑法立法觀在中國的確立[J].法學(xué)研究，2016（4）：23-40.

[2] 中國法律年鑒編輯部.中國法律年鑒（2020）[M].北京：中國法律年鑒社，2020.

[3] 張軍.最高人民檢察院工作報告：2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上[EB/OL].（2020-06-01）[2021-01-06].https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202006/t20200601_463798.shtml.

[4] 2021 年全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)[EB/OL].（2022-03-08）[2023-03-05].https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#1.

[5] 胡衛(wèi)列.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論與實踐[M].北京：中國檢察出版社，2017.

[6] 羅西瑙.沒有政府統(tǒng)治的治理[M].張勝軍，譯.南昌：江西人民出版社，2001.

[7] 俞可平.治理和善治引論[J].馬克思主義與現(xiàn)實，1999（5）：37-41.

[8] 任珺. 跨域視角下的文化政策研究[M]. 北京：社會科學(xué)文獻出版社，2014.

[9] 勞東燕.事實與規(guī)范之間：從被害人視角對刑事實體法體系的反思[J].中外法學(xué)，2006（3）：294-309.

[10] 張繼鋼“. 楓橋經(jīng)驗”的多維探究[J].山東警察學(xué)院學(xué)報，2019（3）：121-126.

[11] 史立梅，等.未成年人刑事司法的社會支持機制研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2021.

[12] 菲利.程序即是懲罰：基層刑事法院的案件處理[M].魏曉娜，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2013.

[13] 史立梅.論刑事訴訟的多元治理范式[J].政治與法律，2022（12）：95-112.

[14] 謝川豫.危害社會行為的制裁體系研究[M].北京：法律出版社，2013.

[15] 陳少青.罪量與可罰性[J].中國刑事法雜志，2017（1）：42-62.

[16] 史立梅.論醉駕案件的程序出罪[J].中國法學(xué)，2022（4）：250-269.

[17] 龍宗智，楊建廣.刑事訴訟法[M].第6版.北京：高等教育出版社，2021.

[18] 浙江省瑞安市人民檢察院課題組，宣章良.醉駕附條件相對不起訴之探討：以“瑞安模式”為藍本的分析[J].犯罪研究，2020（5）：46-58.

[19] 閆召華“. 合作司法”中的恢復(fù)邏輯：認(rèn)罪認(rèn)罰案件被害人參與及其限度[J].法學(xué)評論，2021（5）：185-196.

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