正當防衛“明顯超過必要限度”的現狀檢視與內涵界定-

摘要：把握正當防衛與防衛過當界限的核心在于準確理解和界定防衛“明顯超過必要限度”。在防衛過當司法認定中，存在著重損害結果輕防衛行為的“唯結果論”，以及防衛限度條件中的“明顯超過”常常被虛置等認定偏差，基于1997年《刑法》修改正當防衛制度的立法目的及更好地保護防衛人的合法權益的政策立場，在認定“必要限度”時，立足必需說的立場，防衛行為應是最必要的有效制止不法侵害的行為限度；且這只是防衛行為認定的最低限度，超過“必要限度”并不能認定防衛人屬于防衛過當，還要防衛行為達到“明顯超過”必要限度的程度，才能認定為防衛過當。結合防衛行為對侵害人人身安全可能造成的損害程度進行等級劃分，“明顯超過”應是至少高出防衛必需限度的一個危險等級以上的行為。

關鍵詞：防衛過當；必要限度；明顯超過

中圖分類號：D924.1

DOI：10.19504/j.cnki.issn1671-5365.2024.09.08

近年來，隨著“余歡案”“于海明案”等案件的出現，正當防衛制度在實踐中的價值和問題日益受到刑法學者和社會大眾的關注。作為法律賦予公民制止不法侵害、保護合法權益的一項重要權利，如何確保在正當防衛與防衛過當的認定上實現司法裁判的法律效果和社會效果的有機統一，是正當防衛認定中的一個重要問題。把握正當防衛與防衛過當界限的核心問題在于如何理解和界分防衛行為“明顯超過必要限度”。基于對此問題理解上的偏差正是導致司法實踐產生認定誤差的根源，因此需要對“明顯超過必要限度”的內涵作出合理界定。

一、正當防衛“明顯超過必要限度”司法認定的現狀檢視

關于正當防衛的限度問題，1979年《刑法》規定為“超過必要限度造成不應有的危害”，1997年《刑法》將其修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”。1997年《刑法》一方面是在“超過必要限度”前增加了“明顯”二字；另一方面是將“不應有的危害”限定為“重大損害”。可以看出，1997年《刑法》明顯放寬了公民行使防衛權利的限度條件，即只要是為了制服不法侵害所必需的防衛行為，在性質、手段、強度和損害后果上沒有明顯超過相對的不法侵害，或者雖然造成的損害明顯超過了不法侵害，但是造成的實際損害尚沒有達到重大程度的，都屬于正當防衛[1]197。修改的主要目的就在于適當放寬正當防衛實施的限度條件，進一步保障公民在遇到或面臨不法侵害的時候，敢于積極對抗不法侵害，制止不法行為，保護合法權益。然而，在正當防衛認定的司法實踐中卻出現了一些偏差，司法人員在對防衛的司法認定上態度較保守，在某種程度上不敢認定為正當防衛以保護公民的防衛權，特別是在當防衛行為導致了實際的損害后果時，即使符合正當防衛的成立條件，也容易被判定為構成防衛過當，甚至在有的案例中直接被認定為犯罪行為，這使得正當防衛部分法律規定被長期擱置，處于“休眠”狀態，在一定程度上成為“僵尸”條款，[2]導致了正當防衛制度的虛化[3]，影響了正當防衛制度積極保護公民對抗不法侵害、保護合法權利的作用的發揮。

我國司法實踐對正當防衛的限度掌握過嚴，“唯結果論”的認定態度依然有廣泛影響，一旦防衛導致重傷或死亡的結果，即便行為人行為的防衛性質被肯定，一般也要被認定屬于防衛過當，而且對過當的判斷往往正是根據實際損害結果的嚴重程度做出的[4]。具體而言，司法部門在把握防衛的限度條件時，主要存在以下問題。

一是注重造成“重大損害”條件而忽視“明顯超過必要限度”條件，即通常考慮到防衛過程中發生了損害后果，特別是發生傷亡結果時，便將其認定為防衛過當。有學者通過對722份判決進行實證分析后發現：司法判決中有83.24%的案件在記述了行為人進行防衛導致不法侵害人傷亡的后果后，接著就指出防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，構成防衛過當[5]。

二是通過某些因素的簡單比對或利益的衡量就認定為防衛過當。主要表現為：（1）將防衛行為的強度與不法侵害的強度進行比較，如果防衛行為的強度明顯超過不法侵害的強度，或者在不法侵害程度減弱或喪失以后，防衛人不停止而繼續追擊的，就認為防衛行為過當；（2）在防衛人進行防衛要保護的法益或不法侵害人實施侵害可能導致的后果與防衛行為對不法侵害人造成的損害結果之間進行衡量，如果二者之間懸殊，就認為構成了過當的防衛；（3）對防衛所采取手段和不法侵害手段進行衡量，如果不法侵害人“未持械”，而防衛人持械防衛①，或者認為防衛人能采取更為輕緩的方式卻未采取的，即構成過當防衛[6]。

三是防衛行為限度條件中的“明顯”常常被虛置或認定模糊。1997年《刑法》對防衛行為限度條件“超過必要限度”增加規定了“明顯”的程度要件，意在放寬防衛限度條件。但在很多情況下，司法機關往往仍是經過防衛行為與不法侵害的比較后，認為防衛行為超過了不法侵害，再結合造成了重大損害后果，便認定構成防衛過當，而忽略了防衛行為限度條件中的程度條件“明顯超過”，或者不敢判決構成未明顯超過必要限度的正當防衛。即使在判決書中認定“明顯超過”的條件時，也只能完全根據法官的自由裁量，標準把握模糊不清。如在趙宇正當防衛案②中，趙宇在看到他人人身權益受到侵害時，出手制止，并未使用任何器械或刀具，徒手防衛，只是朝對方腹部踩了一腳，造成的傷害結果是被害人重傷的后果，在處理時，公安機關最初以趙宇涉嫌故意傷害罪進行立案，在偵查后又以涉嫌構成過失致人重傷罪移送檢察機關審查起訴。可見在偵查階段，對趙宇屬于制止不法侵害的防衛行為未予任何肯定。而福州市晉安區人民檢察院雖然肯定了趙宇的行為屬于防衛，但認定其屬于防衛過當，因此作出了相對不起訴決定。本案最終由福州市檢察院審查后認定趙宇的行為屬于防衛，盡管超過了必要限度但程度并不明顯，不屬于防衛過當，并指令晉安區人民檢察院作出絕對不起訴決定。最終，本案中趙宇的行為被肯定為正當防衛，法律效果與社會效果的統一在本案中得到了實現，對其他案件的認定也具有積極的指導意義。但通過本案的處理過程對實踐中防衛限度條件把握過嚴的問題可窺一斑。在本案中，防衛人在防衛手段上未使用器械，在損害后果上僅造成一人重傷后果，認定過程都可謂一波三折，更不用想象實踐中對很多防衛過程中使用了器械，造成侵害人死亡或多人死亡結果的案件，在認定時更難以被認定為正當防衛了。

二、防衛“明顯超過必要限度”的概念厘清

如何判斷防衛行為有沒有“明顯超過必要限度”，不僅在司法實踐中認定不一，在刑法理論上也是觀點紛呈。學者們在進行討論時，用語和指向亦存在差異，主要有“必要限度”“明顯超過必要限度”及“防衛限度”等，雖然這些不同表述所指的中心問題是同一的[7]，但其所涵涉的范圍不盡相同，在進行理論梳理時首先應予區分。

（一）防衛限度與防衛行為限度

防衛限度是正當防衛權利合法實施的界限，是正當防衛與防衛過當界分的重要條件。無論是1979年《刑法》規定的“超過必要限度造成不應有的危害”，還是1997年《刑法》規定的“明顯超過必要限度造成重大損害”，在防衛限度的認定上都包含了兩個方面，一是防衛行為的限度，二是防衛結果的限度。在認定正當防衛是否過限時，防衛行為限度和防衛結果限度二者缺一不可，只有防衛行為過限同時造成了防衛結果過限時，才能認定構成防衛過當。因此，防衛行為限度是界定防衛限度的重要條件之一，不能將二者混為一談。進而在界定防衛限度時，應當將防衛行為的限度和防衛結果的限度兩者區分開來，如果不加區分的做與單一條件說類似的一體化理解，那么將會再次陷入利益衡量的窠臼，導致把防衛結果當作界分防衛是否過當的唯一依據，進而模糊正當防衛權利行使的界限。

（二）防衛行為限度與必要限度

結合1979年《刑法》 規定，防衛限度規定中的防衛行為限度即“必要限度”，所以在不區分防衛限度與防衛行為限度的情況下，防衛限度就被理解為了“必要限度”。而1997年《刑法》將防衛行為限度改為了“明顯超過必要限度”，從字面上看，僅是新增了“明顯”兩個字，但究其實質，這樣的立法修改背后具有極其重要的意義，并將對正當防衛的限度條件產生根本性的影響。根據1979年《刑法》正當防衛的法條，防衛行為的限度邊界是一條線——也就是“必要限度”劃定的那條線。它既是達到制止不法侵害實現防衛效果的防衛行為強度的最低線，也是界分正當防衛與防衛過當的防衛行為強度的最高線。而根據1997年《刑法》的規定，防衛行為的限度條件就不再是單純的一條線，而是由上限和下限兩個界線形成的一個權利幅度，具體而言，其底線仍是“必要限度”所確立的那條線，而處于其頂端的上限則是“明顯超過必要限度”所確立的一條線。[8]因此，在界定防衛行為的限度時，既要合理把握防衛行為的最低限“必要限度”，還要強調防衛限度的程度條件“明顯超過”。

三、“必要限度”的理論聚訟與合理界定

（一）“必要限度”的理論聚訟

針對如何把握防衛行為的“必要限度”問題，刑法理論上存在“基本相適應說”“必需說”和“相當說”的觀點爭論。按照基本相適應說，限度以內的防衛要求防衛行為在性質、手段、強度、結果以及保護法益等方面都要與不法侵害大致保持相當。因為該學說過于嚴格地限制了正當防衛權利的行使，不利于保障防衛人的合法權益，使得該學說備受質疑。要求防衛行為與不法侵害大體相當，使得緊急狀態下的防衛行為變成了精細的衡量過程，對防衛人的要求無疑是過于嚴苛的，等于要求防衛一方承擔了較多的注意義務和法律風險，而且不法侵害行為的實施是一個逐步發展、動態變化的過程，侵害的手段、方法和強度大小隨時都在不斷變動中，要求防衛行為與不法侵害大致相當也就是需要防衛人精準判斷并預測侵害行為后續發展的整體情況，這顯然脫離了防衛的具體情況和實際要求，背離了正當防衛權利設立的初衷[9]。

必需說主張判斷時主要看所采取的防衛行為是不是為制服不法侵害、保衛合法權益所必需。只要是必需的防衛行為，就認為是防衛必要限度以內的正當行為。同時，為了避免必需說可能導致的過于放大正當防衛權利的風險，持該學說的學者對此做了一定的限制，在保護法益和損害利益之間也要進行一定的權衡，二者不能過于懸殊，也就是要求不能為了保衛微小的權益而導致不法侵害方重傷或者死亡等非常嚴重的后果。[10]對于必需說，學者們也存在一定的疑問。即如何界定“必需”，如何判斷“必需”，必需說因為過于抽象，無法給出具體的標準，會導致其內容具有不確定性。

結合基本相適應說和必需說存在的不足，相當說對以上兩種學說進行了折中，這也是我國刑法學界的通說，即在確定必要限度時，一方面須以是否為制服不法侵害所必需作為防衛行為限度的首要考察標準，與此同時，對防衛利益的性質及其可能遭受的損害程度進行考察，衡量防衛行為和不法侵害在法益的性質、損害的程度等方面是否大體相當[11]。但是，隨著研究的深入，作為通說的相當說也受到了越來越多學者的質疑，主要在于相當說在本質上仍是基本相適應說，根據相當說的觀點，在判定防衛行為是否為超限的防衛過當時，基本相適應說仍起著決定性作用，這就造成相當說在某種程度上同樣避免不了基本相適應說的固有缺陷[12]。而且，根據相當說的觀點，在判斷行為限度和結果限度的過程中對同一個客觀結果性要素進行了重復評價，從而放大了客觀損害的作用，這在一定程度上是造成司法實踐中界定防衛行為限度困難的規范誘因[13]。

基于基本相適應說的固有缺陷及其與必需說不可調和的矛盾，以及長期堅持相當說導致的正當防衛司法認定的實踐困境，相當說作為通說的地位越來越受到質疑，必需說受到更多學者的支持。還有學者試圖另辟蹊徑，提出了“最低強度的有效防衛說”[14]，認為“必要限度”就是最低強度的有效防衛行為的強度，但就其本質仍是必需說的立場，且“最低強度”的限制有進行事后判斷的嫌疑，不利于放開防衛人的手腳，解除防衛人的顧慮。

在“必要限度”的認定上，必需說更為合理。首先，必需說符合強化公民正當防衛權的立法目的。受當時立法指導思想的影響，以及為了防止濫用正當防衛權等方面的考慮，立足于“宜粗不宜細”立場的1979年《刑法》在關于防衛限度的法律規定上較為原則和籠統，造成實踐中在把握正當防衛適用條件時過于嚴格[15]197，嚴重約束了公民的防衛權，使得公民在面對不法侵害時不敢防衛。基于此，1997年《刑法》對正當防衛制度特別是防衛的限度作了較大的修改，并同時規定了特殊防衛權，其立法的旨意就是要放寬防衛的限度條件。而基本相適應說和相當說顯然不能實現此立法目的，只有堅持必需說才能在一定程度上擴大公民的正當防衛權，保障防衛人的合法權益。且相當說本身就是立足于我國1979年《刑法》規定而形成的認定防衛行為的通說，在司法實踐的檢驗中其弊端已越來越明顯，在我國刑法已經作出較大修改的情況下，仍固守相當說的立場必然會束縛公民正當防衛權利的行使，與我國刑法的立法修改的立法目的和立法精神不相符。

其次，必需說符合鼓勵正當防衛“以正壓邪”的實踐需要。基本相適應說和相當說在進行比較時，容易脫離防衛實施的動態環境，對防衛人進行冷靜地事后評判，進而導致司法人員在認定防衛過當時的“唯結果論”，不當縮小了正當防衛的空間，其后果是公民在面臨不法侵害時要么是不敢防衛，要么是奮起反擊構成防衛過當受到懲罰。而實際上，公民在面臨不法侵害進行反擊時，如果想要制止不法侵害，往往需要通過采取更為嚴重的暴力才能實現，如果采取基本相適應說和相當說會讓防衛人受到懲罰，導致“正不壓邪”的怪象出現。因此，在面臨不法侵害時，應結合不法侵害的具體情勢，以防衛人達到制服對方侵害效果所必需采取的行為為界限，給予防衛人更多的寬容，才能糾正當前司法實踐在認定防衛行為時存在的誤區和偏差，真正體現正當防衛制度“以正壓邪”的價值。

再次，就必需說所受的不易操作的質疑而言，必需說在對防衛是否過限進行衡量時，并不是只講抽象的原則，而不考慮具體的操作。實際上，其更強調立足不法侵害的具體情境，在弄清案件所有事實之后再進行綜合衡量，而不能僅關注行為強度、行為方式或造成后果等一個或幾個側面。同時，就必需說中何謂“必需”，如何判斷“必需”不甚明確的問題，在一定程度上反映了必需說的研究尚不夠深入，這正是需要進一步深化必需說研究的理由，而非否定必需說，對其避而不談的理由。

（二）“必要限度”的合理界定

立足必需論的立場，“必要限度”應是指有效制止不法侵害所必需的防衛行為限度。

1．“必要限度”是制止不法侵害的行為限度

正當防衛是國家賦予公民在面對合法權利遭到正在進行的不法侵害時，所采取的制止不法侵害、保衛合法權益的權利。根據刑法的規定，正當防衛是國家鼓勵公民“以正對不正”，保護合法權益的一項積極的防衛權利，而非一種“不得已”的應急措施[16]129。因此，即使在能通過逃跑或躲避等方式避免不法侵害的，也不應以行為人采取了直接對抗不法侵害的防衛行為而認定為防衛過當。如田某故意傷害案③中，田某系一酒樓廚師，2007年12月15日，田某與另一廚工陳某因瑣事發生爭執。當晚10時30分許，陳某找來鄭某、魏某及蔡某，授意三人毆打田某，同時要求三人不要打得太重。鄭某等三人即到村口，攔住田某拳打腳踢。田某即掏出平時做菜用的雕刻刀，刺向鄭某和魏某，然后轉身跑回酒樓。經鑒定，鄭某和魏某構成重傷。法院在認定時認為“被告人田某在受到一般性毆打且有機會躲避的情況下，持銳器刺傷兩人，致兩人重傷，其行為雖具有防衛性質，但其防衛明顯超過必要限度”，屬于過限防衛，已構成故意傷害罪。在本案中，田某夜晚遭到三人拳打腳踢的情況下進行防衛，不能以田某有機會躲避沒有躲避，而采取直接對抗不法侵害的防衛行為而降低對其防衛行為的認定標準，進而追究其刑事責任。

2．“必要限度”是有效制止不法侵害的行為限度

為了鼓勵公民敢于對抗不法侵害，保衛相應的合法權益，基于必需說的立場，“必要限度”應達到有效制服不法侵害的程度，也就是說，防衛人采取的防衛行為應足以能制服對方侵害。具體而言，防衛行為首先應足以制服已經展現出的、正在進行中的不法侵害。如果是多個不法侵害人實施的共同侵害，防衛人的防衛行為應是足以制止所有共同侵害人的防衛行為。同時，基于不法侵害的實施是一個動態發展的過程，防衛行為應足以制止不法侵害人可能實施的進一步的不法侵害。因此，在實際認定防衛行為過限與否時，應立足防衛人的角度設身處地，結合不法侵害人的人數、不法侵害實施的具體環境、手段等因素具體進行判斷。

3．“必要限度”是最必要的有效制止不法侵害的行為限度

基于必需說有可能會造成過于放寬防衛權的限度，造成防衛權濫用的擔憂，從限制防衛行為造成過度損害的立場出發，在確定防衛的“必要限度”時，應作出一定的限制。在存在幾個可供選擇的制止不法侵害的防衛措施時，防衛人應當選擇其中強度最低、造成損害最小的方式進行防衛[17]461。即如果能夠不使用武器進行防衛的，就不應使用武器；如果能通過不使用致命武器進行防衛的，就不應使用致命武器。當然要求防衛人以最低限度的有效行為制止不法侵害，應是以防衛人在行為當時能夠有時間、有機會進行選擇為前提的。因此，需要注意的是，在判斷是否防衛必需時，應立足不法侵害和防衛的具體情境，結合防衛人的具體狀況，考慮一般大眾的行為標準進行具體判斷。如果時間緊迫，防衛人在當時來不及選擇，或者防衛人在當時基于極端恐懼等影響不能選擇的情況下，不能苛求行為人只能以最低限度的防衛行為進行精確防衛。如在張那木拉正當防衛一案④中，首先，從事件的最初起因看，在毫無征兆和任何準備的情況下，周某強等一行四人突然闖進張那木拉的個人住所，且都提前準備了侵害工具，其中有兩人分別持長約50 厘米的砍刀，另外兩人中一人持鐵鍬，一人持鐵錘，而在當時，張那木拉并沒有任何的思想準備和防衛準備；其次，從事件的具體過程看，周某強等人在闖入屋內后，直接對張那木拉進行拖拽，在后者轉身向后掙脫時，隨即又使用所攜帶的兇器砸砍后者的后腦部，在這中間，其中一侵害人叢某又持鐵鍬擊打后者的后腦處。可見，不法侵害已嚴重威脅張那木拉的生命安全，此時，張那木拉隨手在茶幾上抓起一把尖刀進行還擊是必要的；再次，從事件的進一步發展看，張那木拉到屋外后，看到張某2手持鐵錘還與其兄張某1打在一起，總體來看，這時不法侵害仍未停止，其行為仍處在防衛的過程中，為了防止其兄被毆打，張那木拉用隨手從門口處拿到的鐵鍬將尚在揮舞砍刀的周某強兩次打入魚塘里，致周某強輕傷，其行為對制止不法侵害是有效的也是必要的；最后，從克制防衛行為方面看，在持尖刀捅刺了陳某2新，后者退到外屋并倒地，周某強、叢某也跑出屋外后，張那木拉將尖刀放回原處；在其兄張某1將張某2也打落水中后，張那木拉立即撥打了報警電話，并且在原地等待，都表明其在實施防衛行為時克制的態度。因此，在本案中，雖然造成了一名不法侵害人死亡的后果，但在面臨不法侵害人四人持械并擊打重要部位危及生命的情況下，張那木拉隨手抓起尖刀捅刺進行防衛是最必要的有效制止不法侵害的行為，并未超越防衛的行為限度，不能認定為過當防衛。

盡管“必要限度”要求防衛行為應是最低限度的有效防衛不法侵害的行為，但是根據刑法的規定，這只是防衛行為認定的最低限度，超過“必要限度”的行為并不能直接就被認定為防衛過當，還要防衛行為達到“明顯超過”必要限度的程度，才能認定為防衛過當。那么，接下來的問題是如何界定“明顯超過”？

四、“明顯超過”的內涵界定

雖然我國1997年《刑法》將防衛行為限度修改為了“明顯超過”，但刑法學者過去對此要么采取回避的態度，要么簡要述之，如同隔靴搔癢，其直接影響是無形中消解了1997年《刑法》對防衛行為限度補充增加“明顯”的程度規定的重要意義，結果導致司法實踐在具體操作中往往忽略“明顯”的要求，依舊按照舊刑法規定來界定防衛過當條件，最終使得防衛過當的認定發生偏差，變成了防衛與不法侵害之間兩個行為強度的大小比較、防衛保護利益與不法侵害損害利益的法益衡量、防衛所致的損害與不法侵害可能導致的損害之間的簡單比對，影響了司法實踐中正當防衛的合理認定。弘揚社會正氣，倡導見義勇為，鼓勵公民積極行使防衛權，糾正司法中對防衛行為限度掌握過嚴的偏差，應充分發揮刑法規定的防衛限度中“明顯超過”之條件的作用。

（一）“明顯超過”的比較對象

以往的理論研究和司法實踐中，在認定防衛行為過當行為總是簡單地把防衛行為和不法侵害放在一起比較，并造成了實踐中的一些錯誤做法。明確“明顯超過”的涵義，首先應明確其與之比較的對象。根據現行刑法關于正當防衛的法條規定，通過對該句的結構分析，防衛行為是該句的主語，“超過”是該句的謂語，“明顯”作為狀語修飾謂語動詞，而該句中謂語其所指向的賓語是“必要限度”。結合上述對“必要限度”的闡述，也就是說，防衛行為明顯超過了有效停止不法侵害的最低限。換句話說，在確定防衛行為過限程度是不是達到“明顯”程度時，“拿來比較的雙方應該是案件中的防衛行為與必不可少的防衛行為，而不是案件中的防衛行為與侵害行為”[18]。因此，在把握防衛行為限度，界分正當防衛與防衛過當行為時，不但是防衛超過了所必要采取的防衛行為的最低限度，而且超出程度達到了“明顯”的程度。反過來說，既不能將一超出“必要限度”的行為認定為防衛過當，更不能簡單地將在強度上高出不法侵害的防衛行為就認定為防衛過當。

（二）“明顯超過”的規范內涵

根據漢語詞典的解釋，“明顯”是指“清楚地顯露出來，讓人容易看出。”因此，“明顯超過”即指超過最低限度的幅度比較大，讓人容易看出。其包含了兩方面的內容，一是“明顯”的表現；二是“明顯”的判斷。

1.“明顯”的表現

何謂“超過”的幅度大？即多大程度上超過必要限度才構成“明顯超過”？解決此問題的關鍵是需要找到一個對行為的衡量單位。盡管行為的實施主體、實施對象、實施方式等各不相同，但是都呈現為對其它法益造成損害的危險程度，并與一定的實際損害結果表現出一定的對應關系。結合防衛行為來看，其通常表現為對不法侵害人的人身權益的損害，防衛行為的強度正好與其對不法侵害人的人身權益所造成的危險程度相對應。進一步而言，根據人身安全可能受到的損害程度進行劃分，可以將防衛行為的強度根據嚴重程度由輕到重分為三種情況，即足以致人輕傷的危險、足以致人重傷的危險及足以致人死亡的危險。基于此前提，“明顯超過”應至少高出防衛必需限度的一個危險等級以上。即根據不法侵害的具體情形，防衛行為最低限度為足以致人輕傷風險的行為，則明顯超過必要限度應是達到致人重傷危險的行為，并造成他人重傷及以上的損害后果；如果防衛行為最低限度為足以致人重傷風險的行為，則明顯超過必要限度應是達到致人死亡的危險的行為，并造成他人死亡的損害結果。如在朱鳳山故意傷害案⑤中，齊某因不滿妻子提出離婚并帶著女兒回娘家居住，進而酒后到朱家進行騷擾滋事，其主要的意圖是不愿意離婚，想和朱鳳山女兒和好并繼續維持婚姻。雖然其在鬧事過程中實施了投擲瓦片以及后來與朱鳳山進行撕扯等行為，但其對后者人身權益的傷害從程度上講只是輕微的，且后者已經報警，尚有進一步周旋和等待的余地，朱鳳山不需要采用傷害強度大的行為就可以實現防衛的目的，但朱鳳山卻在先使用鐵叉阻攔的情況下，又使用宰羊刀進行防衛，并在雙方撕扯的過程中直接向齊某胸部等要害部位進行捅刺，進而造成齊某死亡結果的發生，其行為已超出了防衛必需限度的一個風險等級以上，屬于明顯超出了有效防衛的必要限度，構成防衛過當。

需要注意的是，在不法侵害傷害程度不明或有進一步傷害風險的案件中，在確定防衛必需限度和“明顯超過”標準時應立足有利于防衛人的立場進行認定。如在前述趙宇正當防衛一案中，趙宇在看到李某將鄒某摁倒墻上并毆打鄒某頭部時上前制止，并從背后拉拽李某，致使李某倒在地上。但此時危害行為并未被完全被制止，李某站起來后還想毆打趙宇，并揚言要找人“弄死你們”，可以看出，此時李某有進一步實施不法侵害的可能，且不法侵害程度并不明確，即使是徒手的情況下，也不排除有造成重傷及以上侵害后果的風險。因此，趙宇為了制止不法侵害，徒手將李某推到在地，并朝李某腹部踩一腳的行為，結合當時防衛的具體情境，是連續的防衛行為，也是必需的防衛行為，即使客觀發生了不法侵害人重傷的后果，也不構成“明顯超過必要限度”的防衛過當。再如前述的田某故意傷害案中，盡管雇人傷害田某的陳某在事先授意鄭某、魏某、及蔡某在傷害時不要打得太重，但田某對此并不清楚，三人在夜晚輪番對其身上、頭上進行拳打腳踢，立足田某所處的情境來看，不能就此認定其屬于傷害程度低的“一般性毆打”，結合具體侵害情形，當時蔡某抓住田某的頭發“壓倒在地，用膝蓋在身上頂，用拳頭在臉上、頭上打。”在鄭某去踹田某肚子時，田某持隨身攜帶的雕刻刀進行還擊，之后魏某也朝田某撲過來，田某有用刀捅刺了魏某，在蔡某又準備上前毆打時，田某向酒樓跑去。可見，在面臨三人不明侵害程度的傷害時，田某持隨身的刀具進行防衛是必要的，且采取的還擊行為均是對上前毆打的人捅刺一刀，在第三人又上前毆打時跑走了，表現出田某在還擊不法侵害時保持了克制，盡管造成兩人重傷的后果也不應認定為防衛過當。

2.“明顯”的判斷

明顯超過的幅度不僅是一個客觀事實的問題，還是一個要求“人容易看出”的判斷問題。對此，應以社會一般人的認識和判斷為標準，并在具體解釋時采取有利于防衛人的立場。因此，對同一個案件的防衛行為，在確定是否“明顯超過必要限度”構成防衛過當時，基于有利于防衛人的立場，必須要求不同的司法者觀點一致地認為被評價的防衛行為明顯超過了必要限度，才屬于過當防衛。反之，只要有其中的審判人員持否定看法和意見，就屬于沒有“明顯超過必要限度。[19]同時，為了規范防衛行為限度的評價，統一對防衛行為認定的標準，應加強正當防衛指導案例的作用。通過指導案例的引導，使司法人員在認定時大膽放寬防衛行為的限度的認定標準，敢于認定屬于未“明顯超過必要限度”的正當防衛行為，合理把握正當防衛和防衛過當的界限。

結論

正當防衛與防衛過當界限的核心問題就在于認定防衛行為是否“明顯超過必要限度”，可見，我國關于防衛行為限度的規定是質的界限與量的程度的有機統一。在具體認定時，首先應認定防衛行為的必要限度。對此問題，我國理論界歷來存在基本相適應說、必需說和相當說的爭論。基于基本相適應說和以其為基礎的相當說的內在缺陷及司法實踐的現實需求，必需說更符合正當防衛的立法目的，認為防衛行為的必要限度應是防衛行為應是最必要的有效制止不法侵害的行為限度。在具體判斷時，應立足防衛人的角度設身處地，結合不法侵害人的人數、不法侵害實施的具體環境、手段等因素具體進行判斷。其次，超過“必要限度”并不能認定防衛人屬于防衛過當，還要防衛行為達到“明顯超過”必要限度的程度，才能認定為防衛過當。結合防衛行為對侵害人人身安全可能造成的損害程度進行等級劃分，“明顯超過”應是至少高出防衛必需限度的一個危險等級以上的行為。但需要注意的是，在不法侵害傷害程度不明或有進一步傷害風險的案件中，在確定防衛必需限度和“明顯超過”標準時應立足有利于防衛人的立場進行認定。在認定防衛行為是否超過必要限度達到“明顯”程度時，應以社會一般人的認知為標準，同時，應通過加強正當防衛指導案例的發布，引導司法人員在具體認定時適當放寬對“明顯超過必要限度”的防衛行為過當標準的把握。

注釋：

① 如在孟蔚故意傷害案（（2016）青01刑初45號）中，被告人孟蔚與朋友在一菜館飲酒吃飯至凌晨0時30分，當行至某酒吧門外時，因吳某提出進入該酒吧并用手指向該酒吧，坐在酒吧內的被害人朱某誤認為二人對其進行辱罵，從酒吧出來后，孟蔚及其朋友吳某與被害人朱某發生爭執。后被害人朱某和其朋友朱某等四人即對孟蔚及其朋友吳某進行毆打，被害人彭某在場勸阻，在廝打過程中，因對方人員眾多，孟蔚被逼到角落里遭到圍毆，且朋友吳某已經被對方打倒在地，孟蔚隨即從自己的上衣兜內掏出攜帶的折疊刀對被害人一方人員進行捅刺，導致朱某等五人被捅傷，其中一人經搶救無效后死亡。法院經過審理認為，“被告人孟蔚在自己人身權利遭到正在進行的不法侵害時，有權進行正當防衛。但孟蔚持刀正當防衛的行為，明顯超過必要限度造成一人死亡、二人重傷、一人輕傷、一人輕微傷的重大損害后果，屬防衛過當”，構成故意傷害罪，判處有期徒刑八年。

② 2018年12月26日晚11時許，李某與之前相識的女青年鄒某一起飲酒后，一同到達鄒某的暫住住，二人在室內發生爭吵，隨后李某被鄒某關在門外。李某強行踹門而入，謾罵毆打鄒某，引來鄰居圍觀。暫住在樓上的趙宇聞聲下樓查看，見李某把鄒某摁在墻上并毆打其頭部，即上前制止并從背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲毆打趙宇，并威脅要叫人“弄死你們”，趙宇隨即將李某推到在地，朝李某腹部踩一腳，后又拿起凳子欲砸李某時被勸阻住，后趙宇離開現場。經鑒定，李某腹部橫結腸破裂，屬重傷二級；鄒某面部挫傷，屬輕微傷。

③ 西安市灞橋區人民法院（2008）灞刑初字第085號。

④ 最高人民法院指導案例144號：張那木拉正當防衛案。2016年3月12日早上8時許，張那木拉與其兄張某1及趙某在天津市某魚塘旁的小屋內閑聊，周某強糾集叢某、張某2、陳某2新四人開車至張那木拉暫住處，在確認張那木拉在屋后，隨即返回車內取出事先準備好的兩把砍刀，其中，周某強、陳某2新二人各持砍刀一把，叢某、張某2分別從魚塘邊操起鐵鍬、鐵錘再次進入張那木拉暫住處。張某1見狀上前將走在最后邊的張某2攔截在外屋，二人發生廝打。周某強、陳某2新、叢某進入里屋內，三人共同向屋外拉拽張那木拉，張那木拉向后掙脫。此刻，周某強、陳某2新見張那木拉不肯出屋，持刀砍向張那木拉后腦部，張那木拉隨手在茶幾上抓起一把尖刀捅刺了陳某2新的胸部，陳某2被捅后退到外屋，隨后倒地。其間，叢某持鐵鍬擊打張那木拉后腦處。周某強、叢某見陳某2新倒地后也跑出屋外。張那木拉將尖刀放回原處。此時，其發現張某2仍在屋外與其兄張某1相互廝打，為防止張某1被毆打，其到屋外，隨手拿起門口處的鐵鍬將正揮舞砍刀的周某強打入魚塘中，周某強爬上岸后張那木拉再次將其打落水中，最終致周某強左尺骨近段粉碎性骨折。此時，張某1已經將張某2手中的鐵錘奪下，并將張某2打落魚塘中。張那木拉隨即撥打電話報警并現場等待。最終，陳某2新因單刃銳器刺破心臟致失血性休克死亡；張那木拉屬輕微傷；周某強構成輕傷。

⑤ 如在朱鳳山故意傷害案中，朱鳳山之女于2016年1月向齊某提出離婚并分居后帶女兒與朱鳳山夫婦同住。齊某因不同意離婚經常到朱鳳山家吵鬧。5月8日22時許，齊某酒后駕車到朱鳳山家，欲從院子一側小門進入院子未得逞后在大門外叫罵。朱鳳山告知齊某其女兒不在家后，齊某仍不肯作罷。朱鳳山通過電話請鄰居幫忙勸說后，齊某駕車離開。23時許，齊某駕車返回，站在汽車引擎蓋上搖晃、攀爬院子大門，欲強行進入，朱鳳山持鐵叉阻攔后報警。齊某爬上院墻，在墻上用瓦片擲砸朱鳳山。朱鳳山躲到一邊，并從屋內拿出宰羊刀防備。隨后齊某跳入院內徒手與朱鳳山撕扯，朱鳳山刺中齊某胸部一刀，致齊某死亡。

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