欺騙型奸淫中被害人同意效力的認定

摘 要： 欺騙型奸淫中被害人同意效力的認定不僅在刑事裁判實踐中存在疑難，而且在理論上直接關系到強奸罪中“違背被害人意志”成立與否。基于刑法家長主義的全面無效說極度擴大了處罰范圍，而以保護法益為出發點的法益關系錯誤說在疑難案件中難以自圓其說。為修正傳統理論的缺陷，需要以認識錯誤產生原因及知道規則為第一層次判斷標準，再以認識錯誤是否與法益相關作為第二層次判斷標準，最后以同意的任意性作為第三層次判斷標準，從而確立一般性的判斷方法。欺騙型奸淫能夠進一步類型化為身份欺騙型、性行為性質欺騙型、期待利益欺騙型及隱瞞性病欺騙型，并在修正的法益關系錯誤說指導下分別獲得合理的判斷與論證。以層次化的被害人同意判斷標準為指引，能夠合理應對欺騙型奸淫行為的司法認定問題，并推進刑法實現保障人權與保護法益的雙重目標。

關鍵詞： 欺騙型奸淫；被害人同意；法益關系錯誤說；認識錯誤；知道規則

中圖分類號： D924.3

文獻標志碼： A

文章編號： 1673-3851 （2024） 08-0430-09

The effect confirmation of the consent of the victim in the sexual

intercourse by deception

WANG" Xiao， LI" Xinrui

（School of Law and Politics， Zhejiang Sci-Tech University， Hangzhou 310018， China）

Abstract：" The effect confirmation of the consent of the victim in the sexual intercourse by deception is a knotty problem in criminal judicial practice， and has the direct bearing on the establishment of being \"against the will of the victim\" in the crime of rape in theory. The overall invalidity based on the paternalism of criminal law has greatly expanded the scope of punishment， while it is hard to justify itself in difficult cases for the wrong legal interest relationship theory， which takes protection law benefit as its starting point. To remedy the defects of the traditional theory， it is necessary to take the reasons of cognitive errors and the rule of the knowledge as the screening criteria at the first level， the correlation between the cognitive error and the legal interest as the judgment mechanism at the second level， and the arbitrariness of the consent at the third level， so as to establish a general judgment method. Sexual intercourse by deception can be further concretized into the types of deceiving by identity， deceiving by the nature of sexual intercourse， deceiving by expectation benefit， and deceiving by concealing venereal diseases， and can be rationally judged and demonstrated under the guidance of the revised theory centering on the error of legal interest relationship. Guided by the hierarchical criteria for judging victim consent， it can reasonably respond to the judicial determination of sexual intercourse by deception， and advance the criminal law to achieve the dual goals of protecting rights and legal interests.

Key words： sexual intercourse by deception; the consent of the victim; theory of mistake refer legal interest; the error of cognition; the rule of the knowledge

欺騙型奸淫長期以來受社會矚目，在保障人權的基本立場上如何合理限縮強奸罪的適用成為學界研究的重要問題［1］。不同于強奸罪中傳統的暴力、脅迫手段，欺騙型奸淫【大多學者在研究本問題時使用的是“欺騙型強奸”一詞，筆者認為并非所有被害人受到欺騙且同意發生性行為的情形都構成強奸罪，將其統稱為“強奸”明顯不當，對于是否成立強奸應當根據欺騙的內容進行深入探討，因此筆者認為使用“欺騙型奸淫”一詞更為妥帖。】是指行為人采取欺騙方式取得被害人的“性同意”從而與對方進行性行為。其中對被害人“性同意”效力的認定，直接影響強奸罪中“違背婦女意志”這一要素是否成立。然而我國司法解釋僅規定了封建迷信、假借治病、冒充丈夫三種具體的欺騙形式，對其他欺騙奸淫類型缺少具體規定，從而導致刑事裁判無法完全應對欺騙型奸淫的疑難案件。

針對欺騙型奸淫的判斷，刑法理論界仍存在爭議。在強奸罪的框架內，有學者主張被害人同意的效力需要根據欺騙內容進行區分判斷，行為人冒充特殊身份（如醫生、國家公職人員等）將導致被害人同意無效［2］。另外，針對同意效力的問題亦存在全面無效說及法益關系錯誤說兩種對立的傳統觀點。全面無效說主張充分保障被害人的自我決定權，強調被害人同意的真實性，只要行為人存在欺騙就否定被害人同意的效力［3］。但這種無差別處理的觀點易導致處罰范圍的極度擴大，使得該理論喪失了原本具有的限定功能。以法益關系錯誤說為根據的主流觀點認為被害人因受騙產生直接關乎法益本身的認識錯誤時，其同意無效，行為人成立強奸罪［4］。但法益關系錯誤說對于法益關系模糊的認識及被害人同意標準的過度擴大，使其無法完全處理被害人的表面“同意”這一難題。由此可見，在同意效力的認定問題上，刑法理論尚未形成一致的觀點，亟需進一步厘清。

司法解釋對欺騙型奸淫不全面的規定，以及理論界仍存在的分歧，導致司法機關在欺騙型奸淫案件的認定上存在障礙。一般認為，強奸實質上是對婦女性權利的嚴重侵害，表現為行為人違背婦女意志與之進行性行為。但在欺騙型奸淫的場合，行為人的欺騙導致被害婦女產生了錯誤認識，因此該類案件中往往存在被害人表面的“同意”。對被害人同意效力界定的模糊性不可避免地增加了案件定性的難度，導致司法實務中對該類案件的處理往往出現同案不同判的現象。例如，山西姜某騙奸案中［5］525，被害人走錯房間，姜某利用被害人誤將自己當作其丈夫實施奸淫，司法機關處理結果為不起訴。而新疆孫某騙奸案中［5］525，行為人走錯房間，被害人將行為人錯認為男友，行為人順勢實施奸淫，法院認定構成強奸罪。上述兩個案件中，行為人皆利用了受害婦女的認識錯誤與其進行性行為，卻得到了截然不同的司法處理，認定欺騙型奸淫的困境可見一斑。

故而，本文從被害人錯誤理論出發，首先分析現有理論的合理性與局限，進而進行必要的理論整合與修正；然后嘗試對不同類型的欺騙奸淫行為提煉一般性的判斷標準，明確被害人同意成立的條件；最后，在相關司法解釋的基礎上，根據行為人行騙內容構建欺騙型奸淫認定的類型化體系，利用一般性的判斷標準對不同類型中被害人同意的效力進行差異化認定。

一、傳統錯誤理論視野中的被害人同意

被害人同意的判斷與行為人錯誤理論具有內在的相似性。刑法中的錯誤論傳統上僅針對行為人，是故意論的另一個側面，其任務是對成立故意犯罪所必需的構成要件加以明確［6］202。而被害人的認識錯誤乃是基于被害人立場，其同樣對構成要件的成立產生直接影響［7］，并且以主觀認識與客觀事實的不一致為主線展開具體判斷。針對被害人的認識錯誤及其同意問題，理論上大致存在以欺騙為出發點及以錯誤為出發點的兩種處理辦法。前一種處理辦法是德國的傳統觀點，即全面無效說［8］；后一種則以法益為核心，認為并非所有的錯誤都會導致同意無效，只有與法益相關的錯誤才能導致同意無效，即法益關系錯誤說［9］63。以下對這兩種傳統處理方法進行介紹與評析。

（一）全面無效說及其局限

德國法院早期傾向于通過將被害人真意與其受欺騙后作出的同意進行對比，從而判斷后者的效力。申言之，法官通常會考察被害人的真實意愿，即假設被害人未受到欺騙時可能會作出何種決定，將此作為一種標準與受騙后實際作出的決定進行對比。全面無效說強調被害人同意的真實性，同意必須遠離錯誤，刑法上有效的同意必須是被害人基于所有真實條件而作出的意思表示，不能受到任何錯誤的影響。這意味著凡是被害人在認識錯誤情況下作出的同意一律無效。另外，全面無效說對認識錯誤的產生原因在所不問。即使是動機錯誤也會導致被害人同意阻卻構成要件符合性的功能喪失［10］。被害人同意作為出罪依據的基本要求在于行為人基于同意實施的行為必須和被害人實際所期望實現的目標相一致。

全面無效說由于過度注重被害人主觀意圖，導致處罰范圍的過度延展。具體而言，全面無效說基于充分保障被害人自我決定權的立場，將被害人作出的同意是否屬于內心真意作為判斷標準，試圖從主觀來限縮犯罪的成立。但這也致使被害人同意的效力完全由其主觀決定，而不考慮客觀上是否存在真實的法益侵害。另外，該主張有立足于刑法家長主義過度保護被害人之虞，反而喪失了理論確立之初的限定功能。

（二）法益關系錯誤說及其局限

法益關系錯誤說主張刑法的目的是保護法益，對于被害人受欺騙而處分法益的行為，不能脫離法益進行思考，而應結合認識錯誤的類型進行實質判斷，確定被害人的認識錯誤是否與被處分的法益存在一定的關聯性［11］。被害人因受騙產生的認識錯誤應與其法益本身直接相關，如此才能使放棄法益的同意無效。具體而言，只有被害人的認識錯誤與所放棄法益的范圍、種類、程度及法益的危險性密切相關時才產生阻卻構成要件符合性的效果。單純的動機認識錯誤不影響被害人同意的效力［12］。另外，法益關系錯誤說強調構成要件的定型性及罪刑法定機能。在行為主體就相應構成要件所針對的法益侵害存在正確認識并予以自由同意的場合，相應法益由此喪失要保護性，其同意有效，從而阻卻構成要件符合性。相反，如果以存在無關乎法益的認識錯誤為由認定被害人同意無效，就會導致此罪亦保護與法益無關的其他利益，從而損害構成要件的定型性，違背該理論創設的初衷。

根據法益關系錯誤說，與法益關系相關的認識錯誤包括以下兩種情形：一是，被害人的認識錯誤為純粹的事實認識錯誤，即對行為人所引起的法益侵害事實本身產生認識錯誤。此種情形存在三種表現形式：a）關于侵害內容及法益范圍的認識錯誤；b）關于法益危險性程度的認識錯誤；c）關于行為人同一性的認識錯誤，例如針對強奸罪，和誰進行性行為的自由屬于該罪的保護法益，行為人冒充與被害人具有專屬性親密關系的人與之進行性行為，被害人同意無效。二是，被害人存在規范評價的認識錯誤［13］，是指被害人對法益內容本身雖有明確認識，但對法益的價值與要保護性等產生認識錯誤時，同樣發生阻卻被害人同意的效力。

法益關系錯誤說從被害人認識錯誤的內容出發，尋求判斷被害人同意的基準，避免了全面無效說完全從被害人主觀考量帶來的隨意性和不確定性。但對法益關系錯誤說的質疑和批判，仍未停止過。與全面無效說相反，適用法益關系錯誤說可能會使得在特殊場合下本應按犯罪處理的行為無法處理，進而導致處罰范圍的不當限縮。相反，若認為法益關系范圍過于狹窄，對其進行修正，又面臨法益概念本身崩壞的危險。此外，法益關系錯誤說在同樣既不存在法益關系相關的認識錯誤也不存在意思自治的被害人受到脅迫和產生動機錯誤的場合中，對二者的處理結果迥然不同，亦缺乏立場上的一致性。

二、法益關系錯誤說之修正：三層次判斷方法

法益關系錯誤說雖然并非解決同意有效性的普適性理論，但為解決被欺騙的被害人同意的效力問題提供了思考方向。以上理論的不足表明法益關系錯誤說有待修補，因而本文主張對法益關系錯誤說進行修正。有效同意是法益主體對于作為放棄對象的法益存在正確認識的基礎上，法益主體任意且自愿地作出放棄法益的決定。法益的要保護性由于存在法益主體的有效同意而喪失，從而產生阻卻構成要件符合性的效果。故而，本文提出被害人同意效力的三層次判斷方法，即：從被害人產生認識錯誤的原因與知道規則出發進行層次式判斷，此為第一層次判斷標準；以被害人的認識錯誤是否與所處分的法益相關作為第二層次判斷標準；最后為第三層次的判斷，若被害人的認識錯誤與法益無關，還需將同意是否具有任意性作為補充來判斷被害人同意的效力。

（一）第一層次判斷標準

第一層次的判斷方法中，首先按照行為人對被害人產生認識錯誤的貢獻力進行分類，在此基礎上探討行為人的主觀要件，包括行為人對被害人產生認識錯誤這一事實真相的認知狀態，這正是行為人有意行動的認識論前提，也是行為人承擔法律責任的必要條件。具體判斷方法為：

1.判斷要素一：被害人認識錯誤產生原因

在第一層次判斷中，首先判斷的是被害人產生認識錯誤的原因。被欺騙的被害人同意產生的流程應如下：錯誤原因→被害人產生認識錯誤→行為人利用該認識錯誤→被害人作出性同意。由此可知，被害人認識錯誤的產生原因是該因果關系鏈條的開端，直接關系到性同意決定的作出。另外，認識錯誤產生原因亦是認定因果關系下一環節的關鍵因素，即判斷行為人是否知道被害人陷入認識錯誤以及能否在此基礎上加以利用的前提。并且，認識錯誤產生的原因能夠成為推知行為人認知狀態價值屬性的條件［14］。故而被害人認識錯誤產生原因是第一層次判斷方法中首要的判斷要素。

在這一問題上主要存在三種類型：被害人由于自身認識水平、認知以及預測能力的限制而自發產生認識錯誤；行為人虛構事實進行欺騙導致被害人產生認識錯誤；第三人對被害人進行欺騙導致認識錯誤的產生。由于行為人對被害人認識錯誤的產生及利用是否具有貢獻力是因果關系的重要考量因素，因此需要在此基礎上，進一步探討行為人的主觀狀態。

2.判斷要素二：知道規則

有意行為存在價值信念的引導，因而具備道德甚至法律上的可評價性和可究責性，故而成為行為人承擔法律責任的事實前提和價值基礎。行為人對事實真相的認知是其進行有意行為的前提，知道要件事實也是行為人承擔法律責任的必要條件，因而將知道規則作為第二順位的判斷要素進行探討。

討論行為人的認知狀態，必須在認知主體具備感知能力的前提下進行，即行為人必須具備知道能力。申言之，在行為人的感官能力存在缺陷或者認知條件不夠完善導致其不具備知道能力的情形中，行為主體無過錯；反之，行為人具備知道能力，則需進一步分析。根據“知道算子”［15］，行為人的認知狀態在事實屬性的層面可分為確定知道、應當知道及不知道。

行為人存在主觀過錯是其承擔法律責任的價值基礎，因此在把握行為人認知狀態的事實屬性的前提下，還需進一步區分其價值屬性。在刑法規范中，主觀構成要件為故意及過失時，方可對行為人進行歸責。具體到被害人產生認識錯誤的場合，需判斷行為人主觀心理狀態是善意或者惡意，即區分行為人對被害人產生認識錯誤這一事實有無利用意思及利用行為。

以認識能力、行為人對事實真相認識狀態的事實屬性及心理狀態的價值屬性為元素形成的判斷要素，即知道規則，可表述為：

主體j對知道事實T是惡意的是主體j承擔法律責任的必要條件（E Kj T←Oj R【E是Evil的縮寫，表示惡意的；K是Know的縮寫，表示知道；T是Truth的縮寫，表示事實；E Kj T表示主體j知道事實T是惡意的，是有過錯的；O是Ought的縮寫，表示應當；R是Responsibility的縮寫，表示責任；OR表示應當承擔法律責任。】）。行為人對被害人產生認識錯誤這一事實真相處于確定知道或應當知道（包括推斷性知道及推定性知道且已知道）的認知狀態，并且利用了被害人的認識錯誤實施實行行為的，對被害人同意有效性的認定進入第二層次的判斷。確定知道與應當知道的區別在此處對于行為人行為可究責性的影響較小，只在主觀惡性的程度上有所區別。前者明確知曉被害人產生了認識錯誤，不僅希望或放任該錯誤延續，且利用了該錯誤實施犯罪行為。后者推定行為人知道且利用了該認識錯誤，但是出于過于自信的過失，輕信被害人能夠消除該認識錯誤或者在存在認識錯誤的場合仍能作出符合內心真意的法益處分。二者在歸責層面具有等同性，因而可置于同一情形進行討論。對于行為人確定知道或者應當知道，仍利用被害人的認識錯誤造成損害后果的，行為人具有優勢認知地位，即使出于對個人自治的責任，也不應當肯定被害人同意的效果，行為人應對自己故意或過失行為造成的損害后果負責。

主體j對知道事實T是善意的，無需承擔法律責任（G Kj T←┐Oj R【G是Good的縮寫，表示善意的；G Kj T表示主體j對事實T的知道是善意的，是無過錯的；┐表示否定；┐Oj R表示主體j不承擔法律責任。】）。行為人知道但未利用被害人的認識錯誤，被害人同意有效，此處的知道同樣包括確定知道和應當知道兩種認知狀態，但被害人同意的效力限縮于行為人對被害人無告知義務的前提下。申言之，在被害人的認識錯誤是自發產生或第三人欺騙導致且行為人無法律、職務、合同關系等產生告知義務的場合，行為人的知道是善意的，無利用被害人認識錯誤的意思與行為，被害人同意有效。若行為人的欺騙使被害人從無到有地產生認識錯誤，此時行為人因其先前行為負有告知被害人真相的義務，即使后續無利用行為，隱瞞真相的行為也實質控制了法益被侵害的因果過程，因而不能肯定被害人同意的有效性，進入第二層次的判斷。

主體j對不知道的事實T是惡意為其承擔法律責任的必要條件（E ┐Kj T←Oj R【E ┐Kj T表示主體j對不知道（┐K）的事實T（Truth）是惡意（Evil）的；Oj R表示主體j應當承擔法律責任。】）。行為人不知曉被害人的認識錯誤，但是實質上利用其處于意思瑕疵的客觀狀態，實施了危害行為，造成危害后果的，應進入第二層次判斷階段。不知道既可指行為人應當知道但不知道，也可指行為人對事實無認識可能性。針對前者，行為人本就未盡注意義務，主觀上存在過失。再者，行為人對于認識錯誤的不知情僅表明其與第一條危險流無引起的因果關系，但是其利用行為介入了第一條危險流，并產生了第二條危險流，最終導致危害結果的產生，不能因不知道事實真相肯定被害人同意的效力。針對后者，法律不苛責其承擔法律責任。

主體j對不知道的事實T是善意的，不需要承擔法律責任（G ┐Kj T←┐Oj R【G ┐Kj T表示主體j對不知道（┐K）的事實T（Truth）是善意（Good）的；┐Oj R表示主體j不承擔法律責任。】）。行為人不知道被害人產生了認識錯誤且未利用其認識錯誤，被害人同意有效。此處不知道是指應當知道但不知道與無知道可能兩種情形。在善意的應當知道但不知道與無知道可能的情形中，行為人不具備預見被害人產生認識錯誤由此處分法益造成危害結果的客觀條件，且危害結果的發生不受行為人所支配，因而不具有可非難性。另外，由于行為人不知曉事實真相，行為人并不存在優勢認知，不能將損害結果歸責于接受意思表示的行為人，片面地增加行為人的負擔，使其擔心受制于承擔相應的風險而不敢按照意思自治行事，因此應當肯定被害人同意的有效性。

綜上，以被害人認識錯誤產生原因及知道規則作為判斷要素，可得出如下結論：被害人同意在三種情形有效：行為人不具備知道能力，且未利用被害人實施犯罪行為；行為人具備知道能力，被害人因自發或第三人的欺騙產生認識錯誤，行為人雖確定知道但無法律、職務、合同關系等告知義務，也未利用該認識錯誤；行為人具備知道能力，行為人對被害人的認識錯誤無知道可能性或應當知道但不知道且未利用其認識錯誤。而以下三種情形應進入第二層次進行判斷：第一，行為人確定知道或應當知道且利用了被害人認識錯誤實施犯罪行為；第二，行為人確定知道或應當知道被害人產生了認識錯誤，雖未利用被害人意思瑕疵的狀態，但負有真相告知義務；第三，行為人對被害人的認識錯誤應當知道但不知道，且利用了被害人處于意思瑕疵的客觀狀態，實施了危害行為，造成危害后果。

（二）第二層次判斷標準：法益相關性

如前所述，三種情形進入第二層次的判斷，以法益相關性為判斷要素，對被害人同意有效性的認定展開進一步限縮［16］26。具體而言，以欺騙的內容為基準區分被害人認識錯誤的類型，即是否與法益具有相關性。

全面無效說正是由于缺乏對法益相關性的重視而不具備限縮功能，且該說將邏輯上的條件關系等同于刑法上的因果關系，即側重于沒有欺騙則沒有法益處分意思這一思考方式，導致其在被害人的認識錯誤與所處分法益關聯度不高甚至毫不相關的情形下得出的結論不具有合理性。例如，甲和婦女乙處于戀愛關系，甲欺騙乙說自己的年齡為32歲，實則是35歲，之后乙與甲發生性關系，全面無效說認為性同意不能受到任何錯誤的影響。乙在知曉甲真實年齡的前提下不會作出性同意，因此認定同意無效，甲構成強奸。然而這種做法意味著是否造成法益侵害完全由被害人主觀決定，最終導致主觀歸罪。申言之，從社會一般人的價值判斷出發，上述針對年齡的欺騙與被害人處分性權利并不直接相關也無重要的條件關系，被害人產生的年齡認識錯誤不應成為影響其性同意效力的因素。由于被害人主觀判斷的恣意性，適用全面無效說得出的結論并不合理，且易與國民的規范意識相悖［9］18。

要紓解這一認定困境，則需要強化法益相關性在被害人同意認定中的限定功能。質言之，被害人同意產生阻卻構成要件符合性的法律效果，以能夠認定法益主體不存在瑕疵的處分意思為前提。在該前提下，法益處分是有效的，不能追究行為人的刑事責任［17］。在通過欺騙使被害人產生認識錯誤，并因此影響被害人作出意思決定的場合，從認識錯誤與被害人所處分法益具有相關意義、重要條件關系的角度出發，限定地理解認識錯誤也是不可缺少的。

對此，應當明確相關法益的范圍。一般認為被害人同意是對法益要保護性的自我否定的心理狀態，因而法益的保護與法益的放棄呈現出一一對應關系，存在有效同意的場合，對被害人法益的要保護性由“存在狀態”轉變為“欠缺狀態”［18］。故而法益的范圍應限定于內容、要保護性、侵害的程度（即危險性）等，在此基礎上根據具體的犯罪構成要件予以明確。除此之外，在被害人對于法益侵害之存在產生認識錯誤的場合，也能夠肯定認識錯誤與被害人所處分法益具有相關性。例如，行為人對被害人假稱存在緊急避險情況，被害人基于這一認識錯誤而主動表示放棄法益。

因此，若被害人產生的認識錯誤與法益相關，則否定被害人同意的效力；反之，若被害人的認識錯誤與法益無關，則進入第三層次的判斷。

（三）第三層次判斷標準：同意的任意性

目前以法益關系錯誤說為主流的傳統學說僅止步于第二層次法益相關性的判斷，只探討認識對象，意圖通過法益關系這一唯一要素解決被害人同意效力的問題。對于同意的任意性這一要素，要么采取完全拋棄的態度，要么主張其與法益無關因而被害人同意一概有效，完全排除例外的存在［19］。例如，婦女甲受行為人乙欺騙，以為自己已身患絕癥，需要通過與乙發生性關系獲得治愈，甲迫于行為人虛構的困境同意進行性行為。被害婦女對于性行為的發生具有完整的認知，在法益處分的層面上并未發生認識錯誤，但在行為人欺騙所造成的心理壓力下難以認為婦女能夠自主選擇對法益的處分。這種情況下，法益關系錯誤說的理論進路決定了要么承認行為人不構成強奸罪而導致個案結果的不合理，要么則將其作為某種“例外”而影響司法適用的一般性原則。因此，基于法益關系錯誤說在此種案件中的適用困境，本文主張針對第二層次中與法益無關的認識錯誤，將同意的任意性作為補充性的判定標準，以明確被害人同意的效力。

同意的任意性是指被害人能夠自由決定是否放棄法益，即存在選擇可能性。申言之，法益處分是否屬于被強制的狀態［16］22。在通過欺騙而強制被害人作出處分決定的場合，判斷同意有效性的關鍵在于確定意思壓制的程度。

任意性不僅在性質上存在有無之分，還在程度上存在大小區別，即完全任意、相對不任意和絕對不任意。通過欺騙婦女以發生性行為換取加薪升職，婦女存在選擇可能，可基于自身利益進行自由衡量，此種屬于完全任意。相對不任意是指雖然并非完全無選擇余地，但被害人自由意志受到很大程度的壓制。絕對不任意是指主體完全無選擇自由，如通過欺騙婦女患有絕癥，需要以發生性行為來換取解藥，這種情況下，難以想象還存在被害人一心求死的選項。本文主張任意性達到相對不任意的程度，即可認定被害人同意無效。對相對不任意，采取危險的緊迫性、一般人價值判斷下難以等待危險現實化的要素予以限縮［20］。另外，還要根據相關法益的價值、性質等有所區別。若能認定被害人除了作出被強制的同意之外別無他途，則否定同意任意性的成立，從而否定同意的效力。

被害人的個人意思固然重要，但同意的任意性作為法律概念，終究屬于規范判斷，即構成要件符合性階段探討的問題，因此需要客觀地考察。從客觀立場出發，當被害人的認識錯誤與法益無關時，被害人同意效力的判斷方法為：從社會一般人的價值標準出發，若被害人在處分法益時存在其他選擇，基于自身利益衡量作出的同意是意志自由的體現，具有任意性，因此被害人同意有效。反之，根據社會一般人的價值標準進行客觀考察，被害人在毫無選擇自由或者其意志受到極大程度的壓制之下作出同意決定，該同意最終因不具備任意性而無效。

三、修正的法益關系錯誤說之具體適用

基于實用主義的立場，從類型化思維出發，以構建事實判斷為前提、法律判斷為本質、價值判斷為核心的欺騙型奸淫認定方法為出發點和歸宿，將欺騙奸淫行為予以類型化，從而更好地滿足現實需求。根據三層次判斷方法，針對各個類型中欺騙產生原因、認識錯誤的內容及同意的任意性進行層次式分析，從而對欺騙產生的被害人同意的效力作出具體認定。適用該判斷方法應以明確法益關系為前提。因進行性行為是婦女對自己性權利的處分，與法益相關的認識錯誤包括：性權利的要保護性、法益侵害的危險性程度、性行為的性質以及性行為對象。其中，性行為對象認識錯誤僅限于被害人是否將對方誤認為與其具有親密性身份關系的性伴侶。欺騙內容是引起被害人心理狀態產生變化（即認識錯誤）的原因，也是法益主體決定是否作出法益處分（即形成表面的性同意［21］）的前提。因此，以欺騙內容作為欺騙奸淫行為類型化的分類標準，與三層次判斷方法進行層次式分析的出發點具有高度關聯性。借助這一標準，將欺騙奸淫分為身份型欺騙、性行為性質型欺騙、期待利益型欺騙、隱瞞性病型欺騙四種欺騙類型。

（一）身份型欺騙中被害人同意效力的認定

在被害人對行為人的身份產生認識錯誤的場合，首先區分被害人產生認識錯誤的原因，即行為人主動制造認識錯誤或是非因行為人原因產生的認識錯誤。因被害人自發或者第三人實施欺騙使被害人產生認識錯誤，行為人明知被害人處于意思瑕疵狀態［22］，不僅不告知真相，仍利用優勢認知地位與被害人的意思瑕疵騙取被害人的性同意，而且與被害人發生性行為并造成法益侵害結果。此時，不能據此否認被害人同意的有效性，應進入第二層次進行判斷。因行為人對被害人實施欺騙，行為人知道被害婦女產生了身份認識錯誤并加以利用的，同樣進入第二層次的判斷。

在前述姜某騙奸案與新疆孫某騙奸案的對比中，雖然被害人產生認識錯誤的原因不同，前者由被害人走錯房間產生了認識錯誤，后者由行為人走錯房間導致被害人認識錯誤的產生，但是從行為本質上看，行為人對認識錯誤的利用毫無二致，在對兩個案件的認定上采取相同的處理方式并無不當。

另外，無論消極利用被害人的身份認識錯誤還是積極制造身份欺騙，在第二層次的判斷中，應根據身份欺騙的內容，區分為冒充親密性身份關系的性伴侶與冒充其他的職業身份。前者屬于與法益具有相關性的身份認識錯誤，后者是與法益無關的身份認識錯誤。因此，行為人冒充與被害人具有親密性關系的性伴侶，如丈夫、男友，甚至不屬于前述身份但為相對穩定的性伴侶，騙取被害人性同意進行性行為的，被害人同意無效，法益侵害結果歸屬行為人。被害人對確定的對象作出性同意后，行為人冒充此對象與被害人發生性行為的情形，被害人針對確定對象作出的性同意對行為人無效，行為人應承擔法律責任。行為人冒充與法益無關的職業身份，進入第三層次，判斷被害人同意的任意性。具體而言，行為人若借用警察等職業身份進行單純的哄騙，則肯定被害人同意的有效性。行為人若將職業身份作為輔助性工具，對被害人施加威脅、恐嚇，則被害人意思自治很大程度上受到限制，因而被害人同意無效。例如蒲某強奸案【（2018）甘1224刑初31號刑事判決書。】中，蒲某等人冒充行政執法人員對王某加以威脅、恐嚇，盡管王某同意發生性關系，但其意思自治很大程度上受到限制，因而作出的性同意無效。

（二）性行為性質型欺騙中被害人同意效力的認定

行為人基于性行為性質進行欺騙，具體分為三種情形：a）行為人欺騙了對性行為毫無認知的婦女，如告知完全無性知識的精神病乙自己在和她玩游戲，實則對乙實施了性侵；b）婦女雖然知曉性行為的內容，但不清楚自己此時正在被性侵［23］，如為具有性經驗的婦女提供私處保養服務時實施了性侵行為；c）婦女對于性行為的內容及性行為正在發生相當清楚，但由于行為人的欺騙致使被害婦女誤以為是正當行為，如行為人假借治病等理由進行騙奸。

當被害婦女對性行為性質產生認識錯誤時，在第一層次的判斷中，被害人的認識錯誤自發產生或由行為人甚至第三人導致，被行為人利用，行為人屬于知道且惡意，進入第二層次判斷階段。利用宗教、迷信邪說與利用治病、按摩等正當理由的欺騙型奸淫中，被害人對性行為的性質產生了認識錯誤，與法益直接相關，此時阻卻被害人同意的有效性。如孫某利用邪教強奸案【（2015）新中刑一終字第24號刑事裁定書。】中，行為人孫某在解讀教義時強調其與邪教頭目基因同種，與其進行性行為可以解除厄運、擺脫苦海，部分女教徒基于此同意與其進行性行為。該案中孫某對教徒實施欺騙，將性行為包裝成所謂“修行”的一部分，使女教徒對性行為的性質產生了認識錯誤，由此作出的性同意無效。

（三）期待利益型欺騙中被害人同意效力的認定

基于期待利益的欺騙，是指行為人以引誘被害人作出性同意為目的，使用給予利益、戀愛婚配等說辭對被害人實施欺騙［24］。行為人在發生性行為前欺騙被害人使其產生認識錯誤，此時被害人對性行為的發生持放任甚至希望的態度。

行為人以許諾被害人某種利益為由進行欺騙換取被害人同意［25］，該利益可為獲取金錢、升職加薪、奢侈物品等經濟利益，也可為結婚、戀愛、升學等非經濟利益。在該情境下，行為人編造事實使對方產生存在期待利益的認識錯誤，并利用該認識錯誤，往往在被害人自愿的情況下發生性行為，因而在第一階段未能否定被害人同意的效力。進入第二層次的判斷，被害人的認識錯誤屬于對期待利益的認識錯誤，與法益無關，需要判斷同意的任意性。最后由于被害人在處分法益時存在選擇可能性［6］160，能夠自由決定放棄期待利益或是進行性行為，因而被害人的性同意具有任意性，其同意有效。例如甲欺騙女生乙，以支付高價費用包養乙為由與乙發生性關系。盡管甲的欺騙導致乙產生了認識錯誤，但是該認識錯誤與處分法益無直接關系，乙處分法益時完全擁有自由選擇空間，甚至處于積極的心理狀態，認定性同意有效更為合理。故而期待利益只是被害人處分性權利的伴隨情節［26］，當被害人基于自由選擇作出性同意決定時，即使對其中某個伴隨情節產生誤解，也不影響性同意的效力。

（四）隱瞞性病型欺騙中被害人同意效力的認定

一般認為隱瞞性病與法益無關，但行為人隱瞞自身患有嚴重性病的病史與被害人發生性行為，對被害人意思決定的影響很大，屬于影響被害人同意的重要事實。出于規范目的的考慮，此處的性病是指我國《刑法》第360條第1款傳播性病罪所規制的嚴重性病。一般情況下，發生性行為不會對婦女的身體健康產生危害，但是具有傳染性的嚴重性病不僅影響了婦女對于處分性權利危險性程度的判斷，還極有可能對婦女的身體健康造成損害。因此，性行為對象是否具有上述性病直接關系到婦女是否作出性同意的決定。行為人實施欺騙或者隱瞞性病病史，從而獲取婦女的性同意，應作為獨立情形進行考量。

在行為人隱瞞自身嚴重性病或欺騙被害人自己無性病、獲取被害人的性同意的場合，行為人知道被害人由此產生認識錯誤，不僅未履行真相告知義務，而且惡意利用被害人的認識錯誤，與被害人發生性行為。對于這種情況，第一層次無法確定被害人同意的效力，應進入第二層次的判斷。存在性病這一事實屬性實質影響了被害婦女對法益危險性的認知狀態，存在性病與否對性利益與身體利益的侵害程度截然不同，以該內容進行欺騙使對方產生認識錯誤，屬于具有法益相關性的認識錯誤，因此認定被害人的性同意無效。

綜上，根據行為人行騙與被害人產生認識錯誤的內容對欺騙奸淫行為進行類型化，具體區分為身份型、性行為性質型、期待利益型及隱瞞性病型四種欺騙類型。以類型化為基礎，適用以上一般性的判斷方法，對欺騙型奸淫的具體類型分層次判斷，進行差異化認定，以解決欺騙型奸淫的處理困境。

四、結 語

伴隨人際交往方式的改變，欺騙型奸淫行為衍生出各種復雜的表現形式，對現行的法條規范產生了沖擊。對欺騙型奸淫的規制，需要結合考察行為人角度的規范違反性與被害人角度的性同意效力，如此才能進行全面、準確的認定。根據行為人實施欺騙與被害人產生認識錯誤的內容，將欺騙型奸淫行為類型化，即身份型欺騙、性行為性質型欺騙、期待利益型欺騙和隱瞞性病型欺騙。在類型化基礎上適用三層次判斷方法，界定各種錯誤類型中被害人性同意的效力。以層次化的被害人同意判斷標準為指引，能夠合理應對強奸罪中“違背婦女意志”這一要素的認定問題。另外，目前將第三層次判斷方法即同意的任意性標準確立為達到相對不任意的程度，這一標準仍有待進一步具體化，以期在兼顧保障人權與保護婦女性自主權的雙重目標下更加有效地適用刑法規范。

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（責任編輯：秦紅嫚）

收稿日期：2023-07-21" 網絡出版日期：2024-01-05網絡出版日期

基金項目：浙江理工大學研究生教育教學改革研究項目（YJG-M202213）

作者簡介：王 曉（1967— ），男，杭州人，教授，主要從事刑法學、法學理論方面的研究。