違法性認識的可能性理論與體系性定位

" 一、引言

違法性認識是指行為人對其行為違反法律規范的認知程度，反映了個體對法秩序的實際態度。它可以從“違法性”和“認識”兩個維度解析：違法性是指行為客觀上違背法律規范，而認識則是行為人主觀上對其行為違法性的認知。這種認知不僅包括對行為違法性的直觀感知，還涉及對可能產生的法律后果的預見。

隨著社會發展和法律復雜化，普通公民很難對所有的法律規范都有所了解，違法性認識受重視程度逐漸提高。西方人權思潮經久不衰，古羅馬時期的格言“不知法者不免責”不再是放之四海而皆準的法則。我國刑法體系受前蘇聯影響，對違法性認識持否定態度，這有其歷史合理性。但現代刑法理論強調對公權力的限制，刑法體系中違法性認識的缺失可能導致大眾在缺乏預期和判斷的情形下獲得與實際不相適應的罪責刑，著名的鸚鵡案、玉米案、氣槍案等皆是例證。因此，評估違法性認識引入我國刑法體系的可能性，已成為理論及實踐的焦點。

" 二、違法性認識學說的法理分析

關于違法性認識的學說，主要分為違法性認識必要說和違法性認識不要說。違法性認識不要說認為，在故意犯罪中，對于法律規范是否有認知、是否有認知可能性并不是考慮的因素，只要求行為人對于犯罪事實有足夠的認知即可。這種觀點在我國目前仍占主導地位，但其合理性正受到越來越多的質疑。隨著規范責任論的興起，違法性認識的設立已成為刑事責任的內在要求。規范責任論強調行為人對其行為的規范違反性有所認識，這種認識是責任判斷的重要依據。

違法性認識必要說中，又有嚴格故意說、法定犯與自然犯區分說以及違法性認識可能性說等不同觀點。嚴格故意說認為，違法性認識是故意成立的要件，在產生違法性認識錯誤，或者沒有違法性認識的情況下，不成立故意犯罪。法定犯與自然犯區分說則認為，對于自然犯不需要行為人有違法性認識，而對于法定犯則需要具備違法性認識。違法性認識可能性說則認為，在故意犯罪中，違法性認識并不是犯罪構成所必要的，只需要違法性認識的可能性即可。這種觀點認為，即使行為人在實施行為時不具有違法性認識，也應根據其生活經歷、教育背景等諸多情況綜合考慮，認定行為人是否具備違法性認識的可能性。如果行為人具有相應的可能性，也就說明其是在有可能意識到存在合法行為的同時，依舊沒有形成反對的動機，實施了違法的行為，據此推定行為人可被刑法所責難。違法性認識可能性說在理論上和實踐上都具有較強的合理性，被認為是當前最為合適的違法性認識學說。

" 三、違法性認識引入的體系銜接

針對違法性認識可能性，當今刑法學界依舊存在兩種學說：限制故意說與責任說，這兩種學說對應到犯罪構成理論中可理解為違法性認識可能性究竟是阻礙故意的成立，還是在故意成立后阻礙責任的承擔。限制故意說與責任說在違法性認識可能性的歸屬上存在理論分歧。但限制故意說存在的問題包括：首先，故意和違法性認識可能性本質上是不同的。故意涉及行為人對其行為及可能后果的心理態度，而違法性認識是行為人對其行為違法性的心理認知。由于兩者認識的對象不同，將它們混為一談在邏輯上是不自洽的。其次，犯罪構成的分析是多層面和多角度的，違法性認識與故意不在同一層面，將其作為責任阻卻事由更有利于清晰分析犯罪構成。因此采取責任說將違法性認識可能性視為影響責任成立的因素之一更為恰當，這與德國和日本刑法理論中的處理方式相似。

不過，我國刑法體系采用的是四要件犯罪構成理論，與德日刑法的三階層理論不同。在我國刑法體系中，犯罪構成的四要件包括犯罪主體、犯罪客體、犯罪的主觀方面和犯罪的客觀方面。違法性認識可能性的引入，需要在這一框架內找到合適的位置。四要件理論對于出罪事由和刑事責任沒有單獨的考量，這導致違法性認識可能性缺乏一個明確的歸屬位置。四要件犯罪構成的特點是，賦予犯罪構成以社會政治的實質內容，在社會危害性的基礎上建構犯罪構成，使犯罪構成成為社會危害性的構成。但在刑事法律及其附屬規范愈加繁雜的今天，違反刑事法律和存在社會危害性并不是直接相關聯的。在許多社會危害性不強或者社會危害性不明顯的犯罪中，判斷行為人是否有可能認識到其行為違背現行刑事法律，通過違法性認識尋找出罪可能是有必要的。四要件構成理論沒有處理好社會危害性與違法性的關系，社會危害性作為四要件犯罪構成中認定犯罪的本質特征，其代替了三階層中違法性的價值判斷作用，在尊享重要地位的同時又并非是犯罪構成的要素之一，導致正當防衛、緊急避險等原應存在于三階層違法性當中的違法阻卻事由，只能作為排除犯罪性事由單獨寫入刑法。因此，在犯罪構成理論尚未全面引進更為合理、先進的階層理論前，違法性認識在理論上也應與正當防衛、緊急避險處于同一版塊，共屬于犯罪構成之外的排除犯罪事項。

" 四、違法性認識設立的實踐操作

違法性認識的設立是刑法原則的延伸和刑事責任的內在要求。罪刑法定原則要求法律必須事先明確規定犯罪行為和相應的刑罰，而罪責刑相適應原則要求刑罰的輕重應當與犯罪行為的社會危害性相適應。這兩個原則都隱含了對行為人違法性認識的要求。如果行為人對自己的行為是否違法沒有認識，那么就很難說其行為是出于故意或者有預謀的，這與罪責刑相適應原則的要求是不符的。違法性認識的設立有助于刑法規制機能的實現，符合全面依法治國的需要，能通過提升公民法律意識來保障法律的有效執行。

在厘清違法性認識可能性責任學說的理論來源與體系定位后，考慮司法實踐的可操作性同樣重要。在實踐中，違法性認識可能性的證明責任分配和證明標準是兩個關鍵問題。由控方承擔起相應的舉證或說服責任，而證明標準可以借鑒行政訴訟法中的規定，通過概括性規定與列舉式規定相結合的方法進行明確，是一個可行的方案。在司法實踐中，違法性認識的證明往往涉及對行為人主觀心態的探究，這在證據收集和事實認定上存在一定的難度。因此，證明責任的分配顯得尤為重要。控方作為公訴機關，擁有更多的資源和權力去調查和收集證據，因此由控方承擔證明責任，更有利于實現司法公正。同時，證明標準應當明確，既不能過于寬松，導致違法行為輕易逃避法律制裁，也不能過于嚴格，使得合理的行為受到不公正的對待。在具體操作中，可以通過概括性標準確定原則，再通過列舉式方法確定范圍，明確哪些情形下可以認定行為人具有違法性認識，哪些情形下可以認定行為人缺乏違法性認識，以此作為司法判斷的依據。

" 五、結語

刑法中所有違法性排除、有責性排除事由都有可能成為行為人逃避罪責的借口，但這并不是因噎廢食地將不知法的所有后果推給國民的理由。國民可能由于地域條件或科學技術等客觀原因限制無法得知法律的內容，也可能因從權威機構（如：司法機關）及權威人士（如：律師、警察等）處獲得值得信賴的信息，或根據過去判決的相關結論確信自己的行為合法，這些對行為人認識產生了切實影響的事實因素都應當被納入刑法價值評價的范圍。將違法性認識的可能性理論落實到刑法體系的實踐當中，才能最大限度保障國民的自由。

（作者單位：北京師范大學法學院）