

摘要:在斯多亞哲學中,無體物作為準存在與作為存在的有體物一起構成世界的全景。羅馬人把有體無體的概念引進到法學后,把它降等為物的第一分類依據。蓋尤斯把無體物的概念改造為以權利為客體,服務于營造大物法體系的目的。由于無體物概念與近代法上的絕對權相對權區分論以及權利與其客體區分論直接抵觸,在法典編纂時代,除了一些忠誠于羅馬法的民法典保留了無體有體的物的分類外,許多民法典放棄了這一分類,把動產不動產作為物的第一分類,并營造了物債兩分的財產法體系。隨著這種兩分的缺陷得到揭示以及工業革命造成的能量等不能為有體物的概念涵蓋的客體的出現,無體物的概念得到復興,一些過去不規定無體物的民法典改為規定之。由于民法概念的去哲學化,無體財的概念開始取代無體物的概念。由于知識產權的蓬勃發展,非物質財的概念進一步取代了無體財的概念。我國《民法典》保留了無體物的存在空間,但它僅承認權利無體物,并以法律有明文規定者為限,造成它對自身規定的個人信息、數據、無線電頻譜資源、空間等新興非物質財不能以無體物的概念涵蓋之。只有把我國《民法典》承認的無體物解釋成也包括非權利無體物,才能實現我國財產法的現代化,以妥善應對民法客體的非物質化和權利的所有權客體化兩大趨勢。
關鍵詞:無體物 無體財 非物質財 半無體物 個人信息 數據 財產法現代化
一、希臘哲學創立的宏大無體物范疇在羅馬法中的小化
(一)希臘哲學創立區分有體無體的本體論
希臘哲學有把世上萬物分為有體無體的傳統。首開其例的當是柏拉圖(公元前429-公元前347)。他在其《智者篇》中就把買賣分為以自己制造的產品為標的的和以作為靈魂的營養的知識為標的的兩種。顯然,前種標的是有體物,后種是無體物。接下來,柏拉圖談到兩大學派的論戰。一派(唯物主義者)只承認可以用手把握和觸摸、有體(σωμα)的事物為真實的存在。另一派(唯心主義者)則主張真正的實在由某些靠智力感知的、無體的(μησωμα)理念組成。此語中,已有有體無體的表達。事實上,此語的英譯者本杰明·喬維特(Benjamin Jowett)就把其中的“有體”譯為“corporeal”,把其中的“無體”譯為“in?corporeal”。如果柏拉圖確實創立了有體無體的區分,把這種區分的創立者歸之于斯多亞哲學的說法,就要重新審視了。
在柏拉圖之后,伊壁鳩魯(公元前341-公元前270)也有類似有體無體的劃分。他認為,所有的存在由體和空間構成。體的存在無處不在,依靠感覺證明。如果沒有空間(我們用此詞指稱虛空、場所和不可觸摸的自然),體就會沒有存在的地方,沒有運動的場所。此語中,“不可觸摸的自然”指要憑想象才能感知的原子或真空。伊壁鳩魯用了“體”的概念,但未用“無體”的概念,但他所言“空間”,顯然是無體的。“無體”像一個巨大的容器,包納一切“有體”。所以,要建構一種宇宙論,沒有有體無體的范疇支撐,實在辦不到。
當然,是斯多亞哲學把有體無體的哲學區分發揮到了極致。那么,什么是這個學派的“體”?體是一切存在物。這些體是主動原則(神或邏各斯,自然現實的創造者和宇宙的命令者)塑造被動原則(無形的物質)的結果。所以,斯多亞哲學的“體”所指很廣:黑夜、黃昏、黎明、午夜、語言、神、靈魂、美德都是體。這些“體”不符合后世人的可以觸摸的“體”的標準,但如果把它們理解為存在者,馬上可發現它們可統一于這種屬性。因為萬物皆體,所以斯多亞哲學被稱為有體主義(Corporealism)。但由于斯多亞哲學也承認世界的無體方面,我認為把斯多亞哲學稱為有體主義欠妥。
斯多亞哲學承認的無體物有四。其一,意義(λεκτ?ν)。斯多亞哲學把語言要素三分:(1)說話者所指稱的事物;(2)符號,可以是聲音或詞;(3)意義,是說話者通過符號試圖向聽話者揭示的東西,無論后者是否理解,它都“存在”。例如,我對你說話你未聽懂,但我的意思已傳達出去,存在于可聽到我的講話的空間內,第三人可能聽懂或者無任何人聽懂。說話者所指稱的事物和符號都是有體的,意義則被設定為無體的,可能因為它不是獨立的存在,只是在話語和真實存在的事物之間起中介作用。但它與其他三種無體物的共性難以捕捉。其二,空(κεν??)。可以有存在者的地方卻無,前存在者離開后后來的存在者未補上的,謂之空,又謂之“有體者的闕如”。這個意義上的“空”被描述為“無體的”,應按照“沒有體在其中存在”理解。其三,場所(τ?πο?)。是“體”可以存在的空間。其四,時間(χρ?νο?)。它是“體”運動時占據的一種維度,就像場所是它們運動時占據的另一種維度一樣。有體者都是有限的,無體者都是無限的,時間屬于無限者。實際上,后三種無體物大致等于現代哲學所說的空間(“空”和“場所”都屬于空間)和時間,它們是物質運動的存在形式而非物質本身。
此圖中,“某物”是存在(有體)和準存在(無體)的上位概念,與“無”對反。“兩者皆不是”只有虛擬的實體一個類型,例如塞內加所說的半人馬、巨人。基質,是原材料,它們沒有確定的形式。品質,即把基質組織起來形成單個物件的方式,例如,特定的基質被賦予固體的性質后成為金屬。一般的品質,例如人;專門的品質,例如叫做Dion的人。有體的才是存在,無體的屬于次級存在,“有體的”和“無體的”根本不在一個域內。在“無體四子”中,意義與語言哲學有關,其他三項都是物理過程的條件。都給它們無體的名頭,是不同時期的學者基于不同的考慮賦予的結果。
叫我訝異的是,此圖中無主體的存在,跟現代人的物質-精神的主客兩分的存在圖完全不同。只有在無體的“意義”的名下,隱含著主體的因素(人通過一定的方式表意),主體被遮蔽在有體的類名下,無怪乎人們把斯多亞派稱為唯物主義的。
(二)羅馬人繼受并小化有體無體的范疇
斯多亞派的有體無體兩分法世界觀很可能是羅馬哲學家塞內加(公元前4-65)引進羅馬的。塞內加在其《道德書簡》58(《論存在》)中說:我把“存在”分為“有體”(corporalia)和“無體”(incorporalia)兩類。此語中,corporalia 是σωμα 的翻譯,incorporalia 是μησωμα 的翻譯。當然,μησωμα 也可轉寫成形容詞ασ?ματον,其中,α是希臘語中表示否定的前綴。奧魯斯·杰流斯(125-180)認為,羅馬人根據σ?ματον一詞打造了incorporeus一詞。此言不虛。
在兩種“體”中,塞內加對于把“有體”引進羅馬法著力較多。他在其《道德書簡》117(《論真正的道德優于漸減三段論》)中這么說:不接觸就不會發生任何事情,而產生接觸的就是體:無行動就不會發生任何事情,而行動的就是體。此語暗含主動和受動兩個“體”,兩者要有接觸才會形成法律事實。“接觸”包括侵權性的接觸。所以,Gai.3,219指出,只有在加害人以自己的身體實施損害時才按《阿奎流斯法》上的訴權承擔責任。正宗的損害是以身體實施,并針對身體實施的。不通過身體(例如使用棍棒)或針對身體(例如關押受害人導致其餓死)實施的損害,只能比照《阿奎流斯法》上的訴權承擔責任。現代人看到這樣的論述莫名其妙,理解了其斯多亞哲學背景就不會如此了。當然,此處的“體”不能僅理解為某人的身體,而應理解為集體性的實體也包括在內,例如一個軍團或一群羊。所以,“體”的理論在法學上的應用自然導致法人理論。
塞內加并未小化無體物。到了昆體良(約3-100年)手里,無體物完成了小化。他舉了一個這樣的案例:亞歷山大大帝摧毀底比斯的時候,發現一個賬本,上書底比斯人借給了塞薩利亞人100塔蘭特。亞歷山大把這100塔蘭特送給塞薩利亞人,報償他們在圍困底比斯時提供的協助。后來,卡珊德拉重建了底比斯,底比斯人要求塞薩利亞人還賬。案件被提交法官。昆體良認為,亞歷山大不能把100塔蘭特給塞薩利亞,理由一:武力得來的東西只能靠武力維持,現在戰爭已結束。理由二,權利只屬于握有它的人,而無體物不能被握在手中。理由三,權利并不存在于賬本中。亞歷山大把賬本給塞薩利亞人,不過欺騙他們而已。本案中,債權被作為無體物,并且被描述為不能被握有,由此,過去作為“準存在”與“存在”分庭抗禮的無體物被小化為對權利屬性的描述,而且,“無體四子”中的“三子”被棄,只保留“意義”作為賦予權利無體物地位的出發點,這是唯一可能的出發點。我想,債權的無體性無論如何也不可能從“空”“場所”“時間”解釋出來。
到了蓋尤斯(161年出版其《法學階梯》)手里,有體無體的對位法經歷了三大改造。其一,被小化為物的第一分類的依據,相當于從哲學的第一問題(類似于當代哲學的物質和精神的關系問題)降等為民法中的物法的物的第一種分類問題。其二,改變了“存在者”和“準存在者”的區分有體無體的標準,改采是否可以觸摸到的標準,由此,無體物被用來專指幾種權利。其三,在有體物中排除主體,如前所述,斯多亞派是把主體包含在“有體者”中的,在蓋尤斯的人-物-訟體系中,人(主體)已經獨立于物(包括有體無體兩種物)。有了這三大改造,蓋尤斯的無體物概念與斯多亞派的無體物概念的差異,不可謂不巨,由此可證蓋尤斯大破大立的能力。今人往往從蓋尤斯知曉無體物的概念,此前的無體物概念,非專業研究者不知也。
蓋尤斯體現上述改造的具體論述如下:
Gai.2,12。此外,有些物是有體的,有些物是無體的。
Gai.2,13。有體物是可以觸摸的物,例如,土地、人、衣服、金子、銀子以及其他無數物品。
Gai.2,14。無體物是不可觸摸的物。存在于權利中的東西如此,例如遺產、用益權、以任何方式締結的債。遺產中包括有體物的事實,無關緊要。事實上,從土地獲得的孳息,也是有體物,而根據某種債對我們負欠的,通常是有體物,例如土地、奴隸、金錢;事實上,繼承權本身、用益權本身以及債權本身,是無體物。對城市土地和鄉村土地的權利,同樣屬于無體物(此處缺8行)。
Gai.2,14中的大意為“無體物的客體是有體物”的論述十分重要。按照前述斯多亞派的語言哲學,特定的有體物是說話者所指稱的事物,相關的權利是其符號,兩者都是有體的,現在,蓋尤斯把“符號”設定為無體,此為其理論的革命性的證明。另外,蓋尤斯的無體物概念被限定為只指權利,而且是明列的權利,此舉的目的是以無體物概念為工具建構一個龐大的物法,包括有體物法、用益物權法、繼承法和債法。蓋尤斯在其《法學階梯》中做到了這一點,影響《法國民法典》第三編“取得權利的各種方式”的內容構成。
(三)近現代民法典對無體物概念的繼受或排斥
《奧地利民法典》(1810)是從《法國民法典》(1804)起算的近代法典編纂運動中誕生的第二部民法典。在《法國民法典》已放棄把有體無體作為物的第一分類(參見下文)的情況下,《奧地利民法典》對這一問題的態度十分考驗羅馬法相關制度的存活能力。幸運的是,《奧地利民法典》第292條證成了此等能力。其辭曰:能被感知的物為有體物,其他物稱為無體物,例如狩獵、捕魚和其他一切權利。此條還是采用蓋尤斯提出的是否可感的區分有體無體的標準。并把無體物限制為權利,由于無體物在《奧地利民法典》中無體系建構功能,立法者對有關權利的列舉十分隨意。
接下來,1825年《路易斯安那民法典》也把有體無體作為物的第二分類,其第461條規定:有體物是指感官感受到的,我們可以觸摸或拿取的有體的物,不論其是否有生命。無體物是不為感官感受到的,僅靠理解認知的物,諸如繼承權、服務、債權。此條規定有生命的有體物,包含奴隸制的因素,而且把服務定為無體物,非常具有開創性。1870年修改1825年民法典時,立法者把“服務”改為“役權”。1978年的第728號法律對第461條作了小修,增加了知識產權作為無體物的類型。
1855年的《智利民法典》第565條規定:1.財產或為有體物,或為無體物。2.有實際形體并能被感官察覺的物為有體物,如房屋、書籍。3.由純粹的權利構成的物為無體物,如債權和積極役權。此條除了采用可感與否的區分有體無體的標準外,增加了是否有“實際形體”的標準。這是為了應對電在理論上和實踐上的迅猛發展帶來的沖擊。19世紀是電的世紀。電是一種能,在傳統的物的體系中找不到容身之地,《智利民法典》的作者試圖把它納入無體物。由此,非權利無體物得到了調整,并為無體物未來被改造成無形物鋪墊了道路。
1858—1860年的《厄瓜多爾民法典》第583條,1873年的《哥倫比亞民法典》第653條有與《智利民法典》第565條一樣的規定。由于三個法典都出自安德雷斯·貝略之手,這里不另行分析。但從1960年開始至今,《哥倫比亞民法典》的改造者改采非物質物和物質物的對位法,此點將在本文第五節介紹。
與《智利民法典》同時期的《阿根廷民法典》和《巴西民法典草案》的作者反感無體物(參見下文),不以有體無體作為物的首要分類,這給我們把《智利民法典》的作者規定無體物是出于對羅馬法的盲從的想象留下了空間。但這樣的想象被1980 年《智利政治憲法》第19 條第24 款所擊破,該款規定了對各種有體和無體財產的保障。這證明20世紀的立法者并不認為19世紀的立法者在民法典中規定無體物是個錯誤。非獨此也,立法者還在“無體財產”下加了一個注釋,說此處的無體物尤其指社保系統中的養老金。這個注釋完成了古老概念對現代現象的包攝。
早于《奧地利民法典》的《法國民法典》未繼承無體物與有體物的劃分,理由者何?被譽為《法國民法典》兩父之一的波捷(Robert-Joseph Pothier,1699-1772)說:無體物不是現實的存在,而是觀念性的存在,嚴格說來,無體物不具有動產的性質,也不具有不動產的性質。按照我們的法國法,所有在我們財產中的物,分為動產和不動產兩類,無體物及其他客體,必須納入這兩者之一中。例如,對于金錢的債權,是動產,對于遺產的債權,是不動產。動產和不動產是日耳曼習慣法的分類,波捷采用之。由此可見,《法國民法典》并不完全排斥無體物,但不把有體無體當作物的分類方式。
1857年的《巴西民法匯編》也不采用有體無體的物的分類。其第42條規定:財產有三類:動產、不動產和可行使的訴權。其作者奧古斯都·泰伊赫拉·德·弗雷塔斯(Augusto Teixeira de Freitas,1816-1883)說:巴西法由于兼采了羅馬法和法國法,承認了有體物和無體物之無用和糟糕的區分。因為這種區分把絕對權(遺產、用益權)和相對權(債)混為一談,把權利和權利客體混為一談。這些構成弗雷塔斯不采用有體無體分類的理由。但無體物揮之不去。第42條規定的可行使的訴權就是無體物。被第43條視為不動產加以規定的終身年金等,也是無體物。第47條把不動產用益權的客體、地役權的客體、要求返還不動產的訴權的客體視為不動產。由此,無體物得到了間接規定。
1860年的弗雷塔斯的《巴西民法典草案》也不采用有體無體的物的分類。其第317條規定:所有有價值的物質客體,謂之物。此條的新意有二。其一,以“客體”的概念取代“物”的概念。其二,以“物質的”取代“有體的”。“其一”的理由似乎在于,《巴西民法典草案》確立了法律行為制度,認為法律行為有物和行為兩類客體(第549條),“客體”是對物和行為的抽象。“其二”的理由似乎在于,蓋尤斯建構有體無體物對位法的目的在于營建包括狹義物權法、債法和繼承法的大物法,弗雷塔斯既然按照現代理論的框架看到這一對位法有那么多的弊端,而且也不打算營建蓋尤斯式的大物法,那么就到了以更好的語詞取代有體無體的時候,物質與非物質當然是個不錯的選擇。這樣,弗雷塔斯就開創了一個獨特的變造蓋尤斯對位法的模式,它不是有體財和無體財的地位法,也不是物質財與非物質財的對位法,而是物質客體與非物質客體的對位法。當然,像《德國民法典》第90條一樣,采用客體的表述總是以法律行為制度為背景。
順便指出,《巴西民法匯編》和《巴西民法典草案》都未成為法律,但它們影響了1916年的《巴西民法典》和2002年《巴西民法典》,兩者都未規定無體物。但在時代潮流的沖擊下,我現在手里有的巴西民法教科書都采用有體無體的物的分類。甚至在判例和學說上發展出半無體(semi?incorpóreos)物的概念。用來指稱電能、熱能、核能、氣能和太陽能、無線電和電視頻率傳輸波、電話線(infovias),而且采用占有的角度,傳統的占有概念只能以有體物為客體,上述8種客體不能被直接占有,除非被人類以一定的有體物控制,例如電能,可能的控制方式之一是把它儲存在電池中。我占有了有體物電池,即占有了其中的無體物電。所以,很難說被人控制的電是無體物,把它稱為半無體物更妥。完成了對電等能源的半無體物新命名,意味著人們對這些能源認識的深化。
由上可見,在法典編纂時代,有些民法典繼受了羅馬法留下來的有體無體的物的分類,有些民法典則拒斥之。拒斥的理由有羅馬人留下的無體物概念與現代的權利客體理論、絕對權、相對權區分理論強烈沖突、無體物概念妨礙物債兩分等。
(四)物債兩分與無體物的式微
在反無體物思潮的大背景下,《德國民法典》第90條只承認有體客體,其辭曰:法律意義上的物僅指有體客體(Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur k?rperliche Gegenst?nde)。由于《德國民法典》不在物權編而是在總則編,在“法律行為的客體”名頭下規定這個問題,不采用有體物而采用有體客體的表達。把此條運用于物權編,物權法自然地基本上成了有體物法。
此條從遠的方面來說,來自巴托魯斯(1313-1357)。他在解釋D. 41,2,17,1時說:所有權是在法律不禁止的范圍內完全處分有體物的權利。巴托魯斯這么定義,意在把所有權一詞的含義限縮化。該詞此前不僅用來指稱對無體物的權利,甚至用來指稱對人的權利。
從近的方面來說,此條來自薩維尼(1779-1861)和溫德沙伊德(1717-1892)。前者說:關于財產權,上文(第53 節)規定了兩種標的(Gegenst?nde),即物和行為。在此基礎上形成了兩個主要的權利劃分:物權和債權。前者是對物質(Stoff)的占有,或者說是對物質的事實支配。作為一種權利,它簡單而完整地表現為所有權,或對財產不受限制和無限的控制。后者說:廣義上的物包括物理存在的物以及想象的物,后者不適用物權法。薩維尼說的“物質”和溫德沙伊德說的“物理存在的物”都是有體物。
但《德國民法典》的如下條文為無體物留有地盤,例如第413條,其辭曰:其他權利的轉讓準用有關債權轉讓的規定,但法律另有規定的除外。另有關于權利質權的第1273條,以及關于權利買賣的第453條。所以,《德國民法典》是在邊角地方承認權利無體物的存在及其交易的。
物債兩分后,債權面臨明褒實貶的困境。“明褒”,體現為說債權優越于物權,因為債權體現了現代社會注重的動態財產關系,所以,有些立法者把債編前置于物權編。“實貶”,體現為賦予債權劣后于物權的法律地位。尤其在時效問題上,例如,按照《意大利民法典》第948條第3款的規定:返還所有物之訴不因時效而消滅,但是,基于時效取得所有權的情況不在此限。這樣,《意大利民法典》賦予物權請求權不受訴訟時效限制的特權。這樣就形成了對債權人和物權人的不平等對待:對于債權人,法律要求他們及時行使權力,不得在權利上睡眠;對于物權人,則僅以取得時效限制他們怠于行使權力。但是,取得時效期間通常較長,例如10年、15年、20年,訴訟時效期間通常較短,例如5年,所以,法律對債權人施加的壓力還是大于對物權人施加的壓力,形成對物權人的優惠。
受德國民法影響的國家和地區,例如我國(包括臺灣地區和澳門地區)、日本、韓國等,其民法都采用物債兩分體制。所以,本文的論題對于我國具有現實意義。
二、物債的同化與無體物概念的復興
(一)普蘭尼奧爾等人的大債法主義
20世紀初,法語世界興起了一股否定物債兩分的合理性的思潮。參加者有普蘭尼奧爾(Marcel Planiol,1853-1931)、米哈斯(H.Michas,?-?)、歐內斯特·羅金(Ernst Roguin,1851-1947,瑞士人)、德莫格(René De?mogue,1872-1938)等人。茲以普蘭尼奧爾為代表說明這一思潮及其復興無體物的結果。他首先批判物債兩分。這種兩分看起來很簡單,故很吸引人,因為它給出了區分所有權和他物權的一種具體視角。在所有權和其他物權法中,所有權人或用益物權人獨自占有自己的財產,世界上的其他人都讓他們平靜地享用,他對任何人都無請求權。然而,從根本上說這是錯誤的,因為人和物之間不可能存在法律關系,不能說所有權的內容是在人與物之間建立一種直接關系,因為賦予人對物的權利就等于強加物對人的義務,這是荒謬的。權利的存在只能有利于一個人,而不利于其他能夠作為被動主體支持權利的人,即承擔義務的人。普蘭尼奧爾采用康德開創的陳說,認為所有法律關系都是人與人之間的關系。這是整個法律科學所依據的不可動搖的公理。換句話說,物權像所有其他權利一樣,必然有一個主動的主體、一個被動的主體和一個客體。而所有權是對物關系的定義是錯誤的,因為它取消了被動主體,只保留了主體和客體。正確的安排是,在債權中,主體是債權人和債務人,在物權中,積極主體是權利人,消極主體是世界上的一切其他人。所以,物權和債權是兩種債的關系,只是兩者的消極主體和客體不同。由于普蘭尼奧爾主張將物權并入債權,其學說被稱為大債法理論(les theories personnalistes)。
既然物債混同,作為無體物的債權就可以成為所有權的客體。普蘭尼奧爾說:“財產”一詞最初必須僅指有形的、可移動的或不可移動的物體。法律生活的進步,使其脫離了這種狹隘的、原始的意義;今天,它被賦予了更廣泛的外延,包括能為個人或集體的利益而取得的一切財富或財富元素。從廣義上講,財產包括最不同的東西,除了包括有形物之外,還包括一定數量的無形財產,即權利,例如債權、年金、職位、專利等。由此,普蘭尼奧爾在其民法教材中把有體無體作為其民法教材的財產的第一分類,第二分類才是動產和不動產。
普蘭尼奧爾背離波捷的初衷把有體無體提升為民法的第一的物的分類標準并非偶然,因為在他的時代,無體物大量涌現,法律不能無視。意大利法學家法達(Carlo Fadda,1853-1931)和奔薩(Paolo Emilio Bensa,1858-1928)說得好:物的概念是進步的,正如人的需求也是進步的。波捷設定物的分類體系的背景是水磨與風車時代的法國,普拉尼奧爾身處的是工業化如日中天的法國。新法國首先面臨的無體物是知識產權(普蘭尼奧爾列舉了其中的著作權和專利)。就其中的著作權而言,該權利分為兩部分,其一是作者的人格權;其二是作者的經濟權利,只有后者才是無體物。1862年的《紐約民法典草案》第128條第1款把作品、商譽、商標和標示作為所有權的客體,等于明確宣布知識產權是所有權的一種類型,采用了把知識產權法規定在物權法中的處理。其第三分編第四章(精神產品)以8個條文(從第370條到第377條)的篇幅對著作權、商標權、商譽權作了比較詳細的規定,僅未規定專利權。《紐約民法典草案》從州法的角度關注了知識產權的民法保護問題,1886年的《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》則從國際法的角度關注之。該公約出自法國著名作家維克多·雨果(1802-1885)的推動。1878年,他在法國主持召開了文學大會,宣告設立國際文學藝術協會,該協會受托草擬一個國際著作權公約草案。它后來成為《伯爾尼公約》。在這一公約的感召下,1916年的《巴西民法典》的物法部分專門有一章規定“文學、科學和藝術財產”,該章凡22條,對著作權制度作了系統規定。知識產權作為所有權的客體,與一張桌子作為所有權的客體,當然不同,兩者是有體無體之別。普蘭尼奧爾背離波捷初衷的原因大概就在于這種“不同”。
把其他無體物納入民法典規范,1865年《意大利民法典》做出了嘗試。該民法典盡管在大方向上師法《法國民法典》,但也不是亦步亦趨。表現為它除了規定傳統的動產外,還設專條(第418條)規定了權利動產。其辭曰:1.以金錢或動產、商業或工業公司的股份或參股為標的物的權利、債權和股份,包括以一筆金錢或動產票據為客體的抵押權,法律上視為動產。2.在后種情形,只有在公司存續期間,這些股份或參股才應視為每個股東的動產。3.國家或私人支付的終身年金或永久年金也應視為動產,但須遵守有關公債的法律中關于國家支付的年金的規定。此條未采用無體物的概念,但規定的都是無體物。尤其是其中的股權,是法人資本主義時代到來的體征,而《法國民法典》連法人都未規定。此條規定的國家支付的年金是一種未來收入期待權,也被規定為無體物。法國“老師”再不采取行動跟上時代潮流,就要落后于自己的“學生”了。普蘭尼奧爾采取了“跟上”的步驟,不算太遲。
(二)以色列法學家吉諾薩爾的大物法主義及其影響
1960年,吉諾薩爾(Shalev Ginossar,1902 -1984)發表法文專著《物權、所有權和債權:財產法合理體系的構建》。此書用法語寫作并出版于法國,乃因為作者發現法語世界最關心自己的論題。該書的書名告訴我們,此書的焦點是物債關系,目的在于理順兩者關系,從而把財產法的體系合理化。
為了讓自己的學說走出法語世界,1979年,吉諾薩爾用英文寫了《對物權:一種新途徑》一文,闡明自己在上述法文書中表達的觀點,不過把援引的法條從法國法改為以色列法和英語國家法。基本的內容是批判物債兩分。觀點一:物權關系是人與人之間的關系,不涉及對物關系。觀點二:物權和債權都是人與人之間的關系,但傳統觀點認為前者具有對世性,后者只有對人性,事實證明,債權也有對世性,所以,過去區分物債兩權的方法錯了。既然物債都有對世性,所以,債權也是所有權的客體,所有權的客體可以是物,也可以是權利,后者是無體物。觀點三,他物權不是物權,而是債權,嚴格說來,屬于物上之債。把上述三大觀點與前述普蘭尼奧爾的觀點比較,發現新意不多。物權關系不涉及對物關系,債權也有對世性,普蘭尼奧爾都講過了。只有他物權并非物權的觀點未講過。由此可以說,吉諾薩爾的觀點基本上是對普蘭尼奧爾學說的重拾和發揚。不同的在于,對于物債兩種基本相同的法律關系,普蘭尼奧爾采取對人權的角度,所以,其學說被稱之為大債法學說。吉諾薩爾采取對物權的角度,其學說被稱為大物法主義。茲以下圖表示吉諾薩爾的所有權理論。
從圖可見,吉諾薩爾承認無體物也是所有權的客體,具體類型有知識財產和債權。這樣就允許對債權的所有權的表述。債權一分為四。擴展債權不僅約束債務人本人,而且還約束其繼承人和受讓人。例如,意大利某法院于1928 年6 月6 日判決,與臺伯河接壤的一處房產的所有者有義務通過建造工程和種植白楊樹來維護河岸,以保護鄰近房產免受洪水侵襲,法院承認這種關系對房產后來的購買者有效。加強債權例如優先購買權。物上債權,例如約翰的房屋為西蒙的房屋承擔地役權,約翰把房屋轉讓給喬治后,房屋上的地役權繼續存在。物債混合權,例如抵押債權,抵押物可以轉讓給第三人,但抵押權人的利益仍及于抵押物。這樣的體系,就是吉諾薩爾認為的財產法的合理體系,其合理性在于更不與現實相悖,并說明了現代社會的新的財產現象,例如知識產權。
吉諾薩爾的學說開頭在法語世界和非法語世界都未產生什么影響,并遭到了一些批評,但2000年后,影響增長,追隨者眾多,原因在于其學說有利于打破以有體物為客體的物權觀,開放一些新財產為所有權客體。因為在現代社會,財富正在逐漸告別以有形財產為主導的狀態,呈現無形化趨勢。無形財產即便尚未占據主導地位,也與有形財產旗鼓相當。存款、股票、債券、基金、知識產權、虛擬財產、電子數據、頻譜資源等在家庭和商業中占據越來越重要的地位。隨著政府職能的擴張和政府給付能力的提高,政府福利以諸多形態成為一種新財產。基于環境保護的考慮,碳排放權開始成為一種可供交易的財產。而基于經濟調控之目的,類型豐富的配額也成為一種財產。
說普蘭尼奧爾的影響也罷,說吉諾薩爾的影響也罷,反正法國的民法教科書通常把有體無體作為財產的第二分類。此等財產包括:1. 經營壟斷權。a.智力創造成果。(1)文化、藝術產權;(2)計算機軟件;(3)專利;(4)工業設計與模型。b.區分標記。(1)商標;(2)商業廣告;(3)商業名稱;(4)招牌。2. 顧客網。
三、無體物復興的立法體現
法國是無體物復興運動的發祥地,“復興”體現為立法從這里開始。2008年,昂利·加比唐協會提出了改革財產法的建議稿(Propositions de l'Association Henri Capitant pour une réforme du droit des biens,Sous ladirection de Hugues Périnet?Marquet),其第520條規定:財產指任何可為人所有的有體物或無體物,以及第522 條和第523 條規定的物權和債權。此條把有體物、物權和債權都籠罩在財產的名頭下,對財產的權利當然是所有權,所以,不難出現對物權的所有權的表達,但此等表達毫不奇怪且在生活中屢見不鮮,例如說,我擁有一項居住權。言歸正傳,如果《法國民法典》中的財產法全面改革,很可能采用昂利·加比唐協會提出的上引財產定義。
《歐洲示范民法典草案》(2009)是歐盟27國民法專家集體智慧的結晶,代表了對老歐洲過去的民法制度的反思和對未來民法發展的展望。它30次使用無體財產一詞。在附件中的定義部分規定:財產意指任何可有之物,可以是動產或不動產,有體物或無體物。無體物指沒有固體、液體或氣體的物理存在的財產。這一定義已不把無體物專指權利。其第四編第一部分“買賣”的第1.101條(條名“涵蓋的合同”)規定了合同的標的,把立法者想到的無體物含義都列舉了,其辭曰:
(1)第四編的這一部分適用于貨物銷售合同和相關的消費者擔保。
(2)本部分經適當調整后適用于
(a)電力銷售合同;
(b)銷售股票、股份、投資證券和流通票據的合同;
(c)其他形式的無體財產的銷售合同,包括請求履行義務的權利、工業產權和知識產權以及其他可轉讓的權利;
(d)以價格換取信息或數據(包括軟件和數據庫)權利的合同;
……
本條中的無體物包括電力、股票、股份、投資證券和流通票據、請求履行義務的權利、工業產權和知識產權以及其他可轉讓的權利、信息、數據(以及數據庫)、軟件。基本包攬了現代社會的無體客體。
不排除受《歐洲示范民法典草案》的影響,《捷克新民法典》(2012)在21世紀的環境中采用有體無體的物的分類。其第496條對“兩物”分別下定義:有體物是外在世界的可控部分,其性質可作為獨立客體。無體物是其性質允許它們如此的權利以及其他無有體實質(Substance)的物。此條把無體物的范疇設定為不以權利(“其他無有體實質的物”)為限,并以“可控”取代了過去的“可感”“有形”的有體標準,反映了區分有體無體思想的進步。由此,第497條規定,可控的自然力,作為交易客體的,在經過必要的變通后,適用關于有體物的規定。此條以“可控的自然力”取代了容易使人誤解的“能量”,頗有新意。并且依據“可控”的標準把此等自然力定性為動產。更有甚者,第1011條采用上文已介紹的破除物債兩分的理論,規定:屬于某人的一切物,其所有的有體物和無體物,都是該人的所有權的客體。這等于說債權也是所有權的客體。但考慮到把針對有體物制定的物權規則適用于無體物時捍格不入,第979 條規定:本題(題名“物權”)的規定適用于有體物和無體物;但僅在其性質允許和法規無相反規定時適用于權利。最后,第2631條在承攬合同的語境里規定了無體工作成果。其辭曰:1.如果某項工作是由制造、維護、修理或改造某物以外的活動成果構成,承攬人應按規定并以專業謹慎的態度開展活動,以完成合同規定的結果。2.如果工作的客體不是有體物,承攬人應將其活動成果交付給委托人。如果已完成包含無體成果的工作,且承攬人允許委托人使用,則視為已經交付。想想電腦維修店給顧客的電腦升級軟件的工作,就明白第2631條規定的是什么了。
2020年問世的《比利時新民法典》第3.38條規定:物,無論是自然的還是人造的,有體的還是無體的,都有別于動物。此條把有體物和無體物作為排在第二的物的分類。考慮到比利時民法與《法國民法典》的淵源關系,可以說,新一代的比利時立法者把波捷放逐的無體物請回來了。
1889年《西班牙民法典》并無有體無體的物的分類,第一物的分類是動產和不動產(第333條)。2018年,西班牙民法教授協會起草的《西班牙民法典草案》第311-1條第1款規定:可為人私有的物被認為是財產,分為有體物和無體物。這樣,有體無體成了物的第一分類。
四、從無體物到無體財
上節提到的民法典關于無體物的規定可圈可點,美中不足的是還采用大而無當的“物”的概念,而未替換為恰合民法其身的“財產”概念。
《法國民法典》首先不用物的概念,而用財產的概念。該典制定的重要參與人波塔利斯(1745-1807)說,對于立法者來說,不能為個人利用的物,毫無意義。所以,他把蓋尤斯的人-物-訟體系改造成了人—財產-取得財產的方式體系。他在其著名的《民法典第一草案評議》中說:所有法律都與人或財產以及人對財產之用益有關。此語中,“財產”取代了“物”,“人對財產之用益”指“取得財產的各種方式”,其中的“繼承”和“債”,都是無體財產的取得方式。《阿根廷民法典》的作者達爾馬西奧·貝勒斯·薩爾斯菲爾德在對《阿根廷民法典》第2311條的注釋中進一步解釋了棄“物”取“財”的理由:“物”這個術語實際上包含一切存在的東西;它不僅包括能被人類支配的客體,也包括自然中一切無法控制的東西:例如海洋、空氣、陽光等等。但作為私權的客體,我們應該將詞的范圍限制在私人財產中具有價值的東西,因此,所有的財產都是物,但并非所有的物都是財產。“物”是屬,“財產”是種。所以,羅馬法加以規定的空氣、水流和海洋,《法國民法典》不規定之。
在現代法國民法中,財產一詞有兩種意思。其一,意指為人使用、能在其使用和交換中滿足人的需要的物。其二,意指為自然人或法人的利益存在的權利,此等權利主要是債權和物權,由于債權主要與債務人有關,歸債法管轄。第一種財產是有體的,第二種財產是無體的。
基于以上思想成果,1991年的《魁北克民法典》第899條規定:財產,不論是有體或無體的,均分為動產和不動產。
《烏拉圭民法典》(1962)第460條采用有體財(bienes corporales)和無體財(bienes bienes incorporales)的對位法,其辭曰:1.財產或物的名稱包括一切具有一定價值且可以擁有的東西。2.財產是有體的或無體的。此條中,第1款采用了“有價值”和“可擁有”兩個構成財產的標準,放棄了“可觸摸”或“有三態”(固態、氣態、液態)的標準,這樣,電和虛擬財產等新客體可被納入財產的范疇,因為盡管它們無“三態”,但有價值。“可擁有”有物理標準和法律標準。按照物理標準,空氣和海洋由于難以控制不構成“可擁有”。按照法律標準,不融通物不可擁有。
《越南民法典》不采用物而采用財產的概念并給我國學者鄭成思強烈的刺激(參見下文),其第105條第1款規定:財產為有價值的物資、金錢、文件與財產性權利。此款中的“財產性權利”是無體物。
從無體物到無體財的改變,還有哪些意義?意大利學者喬萬尼·圖雷利概括得好:無體物指權利,無體財指權利的物質客體。按照蓋尤斯的標準,無體財不是無體物。
五、從無體財到非物質財
(一)采用非物質財或類似概念的民法典或草案
前文已述,《巴西民法典草案》第317條規定:所有物質的客體,能夠衡量其價值的,為物。此條開創了以“物質的”取代“有體的”的做法,馬上就影響了1871年的《阿根廷民法典》,其第2311條規定:具有價值的有體客體,在本法典中稱“物”。但《阿根廷民法典》的作者達爾馬雪·貝萊斯·薩爾斯菲爾德(DalmacioVélez Sársfield,1880-1875)不愿完全放棄規定無體物,寧愿改換表述規定之。這樣就有了接下來的第2312 條,它規定:具有價值的非物質性客體,像物一樣,稱為“財產”。某人的財產總和構成其“總括財產”。由此,《阿根廷民法典》有體客體-非物質客體的不對稱表述取代傳統的有體無體的對稱表述。
薩爾斯菲爾德接受弗雷塔斯對無體物概念的批判,在其對第2311條(關于物的定義)的注釋中援引之。但他不贊成把無體物一棍子打死,所以在第2312條改名規定了無體物,并在對該條的注釋中劃定了民法管轄的無體物的范圍:首先排除人格權;其次排除人的能力、才干、智力和勞動。這樣,合格的無體物只有用益權和債權等。薩爾斯菲爾德這么做,可能是為了堅守“財產必須是身外之物”的界定,但忽略了現實生活中大量的勞動力買賣,此等忽略可以立法者把勞動力的買賣交給勞動法解決來解釋。
《阿根廷民法典》采取的有體客體-非物質客體的不對稱表述于1968年遭到是年第17.711 號法律的修改。該法將第2311條中的“有體的”一詞改為“物質的”,并為此條增加了一款:有關物的規定適用于能量和可被占有的自然力。據意大利學者喬萬尼·圖雷利考證,第17.711 號法律的這一修改主要受了法學家阿爾貝爾托·斯波達的影響,他認為“物質”這一形容詞更能涵蓋能量和自然力等現實,而“有體的”這一形容詞做不到這一點。這樣,物質-非物質客體的對位法完成。
《阿根廷民法典》被2014年的《阿根廷國家民商法典》廢除。似乎一并廢除了1968年的第17.711 號法律型構的物質-非物質客體的對位法。此等對位法的前部保留在第16條(條名“財產與物”)中,其辭曰:……物質性的財產稱為物。有關物的規定適用于可為人類服務的能量和自然力。此等對位法的后部保留在第2253條中(條名“不適用原物返還之訴的客體”),其辭曰:非物質客體、不確定的物或種類物、主物未被要求歸還情況下的從物,不適用原物返還之訴。在這樣的構架下,物質財(注意放棄了“物質客體”的過去表述)的表述被立法者認為屬于民法全局的問題,非物質客體(注意保留了“客體”的過去表述)的表述被立法者認為只關乎一個很小的局部的問題。物質財-非物質客體的對位法也具有《阿根廷民法典》相關規定的不對稱性。
1885年的《玻利維亞民法典》第二編把物分為有體物(cosas corporales)和無體物(cosas incorporales)。1975年的《玻利維亞民法典》第74條第1款規定:可以作為權利客體的物質物(cosas materiales)和非物質物,都是財產。玻利維亞有限地借用了阿根廷的物質的與非物質的對位法,但不愿以“客體”取代“物”。這樣的選擇可能跟新《玻利維亞民法典》不采用總則和法律行為制度有關。
如前所述,1873年的《哥倫比亞民法典》第653條采取有體無體的物的分類。該條于1960年遭到了來自阿爾杜羅·巴倫西亞·澤雅(Arturo Valencia Zea,1914-1993)的挑戰,是年,澤雅完成了其《私法典草案》,其第159條規定:物質(有體)物能憑感覺知曉,非物質(無體)物是智力產品(創造性的作品、工業發明)。該條試圖以物質和非物質的對位法取代有體無體的對位法,但又很猶豫,于是采取了新舊并舉,以新為先的處理。
但澤雅的挑戰遭到無視,其《私法典草案》在20年后(1980年)才出版。再過20年,澤雅的思想才被2020年的《哥倫比亞民法典草案》第一稿重拾。其第196條規定:1.可為私人所有的可觸摸和不可觸摸財產都是物。物質物是可觸摸的財產,非物質物是智力產品、創造性的作品、工業發明和所有類似的東西。2.貨幣、金融資源和證券、信息、知識、環境及其要素也是物。3.生產出來的客體物稱為產品,包括財產和服務。時間過去了40年,以物質的和非物質的對位法取代有體無體的對位法的必要性已深入人心,所以,起草者不再在物質的和非物質的形容詞后在括號里加“有體的”和“無體的”引導讀者理解。
2023年的《哥倫比亞民法典草案》第二稿的第204條與第一稿的第196條的主題相同,前者修改后者。第204條保留了196條第1款的基本內容,但在“工業發明和所有類似的東西”后新增了“如不可觸摸的或數字財產”的表述。兩者的第2款基本相同,但第196條的此款在“金融資源和證券”后規定的“信息、知識、環境及其要素”被刪除,看來,把信息、知識和環境定為財產爭議太大。第204條的第3款屬于新增,完全體現了吉諾薩爾等人的思想。兩者的最后一款(第二稿中的第4款等于第一稿中的第3款)相同。
《哥倫比亞民法典草案》第二稿第204條關于物的第一分類的規定體現了最新的立法動態以及相應的民法思想。它在立法史上可能是第一次把網站、虛擬物品直接列為物,間接把服務也列為物。
由上可見,在從無體財轉變為非物質財(客體)方面,拉丁美洲走在前列,巴西人弗雷塔斯很可能于1857年第一次創立了物質與非物質的對位法。
(二)非物質財產概念在德國重現并用來指稱知識產權
“非物質”的西文形式為Inmateriality,為“物質性”(Materiality)的反義詞。“非物質”的正面表述應該是“精神的”。在知識產權誕生之初,德國學者魯道夫·克洛斯特曼(Rudolf Klostermann,1828-1886)把它稱為精神所有權(geistiges Eigentum),約瑟夫·科勒(Joseph Kohler,1849-1919)不贊同這個表述,在其1880年的《作者的權利》一書中使用了“非物質財產權”(Immaterialgüterrechte)的概念涵蓋版權、專利、商標、設計權(Geschmacksmuster)和實用新型權,這樣,各種知識產權有了一個新的屬概念,且此等概念的名稱劃定了知識產權法和物權法的界限。兩者確實不同,所有人把自己的所有物給別人后自己就沒有了,且只能給一個人,但知識產權人把自己的權利給了別人后自己仍保留它,且可把此等權利給多個人。從此以后,非物質財產權就成了知識產權的同義詞。但也逐步用在非知識產權的場合,例如在《聯合國非物質文化遺產保護公約》(2003)第2條這樣定義“非物質文化遺產”:指被各社區、群體,有時是個人,視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。此定義中的非物質因素有:實踐、表述、形式、知識、技能,它們確實無物理存在,類似于知識產權,但它們可以為人感知并依賴一定的有體物(工具、場所)呈現或結晶為一定的有體物(實物、手工藝品)。這些有體物就不是知識產權了。實際上,此定義中的非物質因素都可以是民法中的財產,它們至少可以作為入伙的投資。例如,劉澤棉是石灣陶塑技藝的傳承人,此等技藝是他的經營資產的一部分。
法國學者弗雷德里克·澤納蒂-卡斯塔因(Frédéric Zenati?Castaing)在其《非物質與物》一文中指出,穩定的客戶網、波和能量、空間、人的體力和智力等等,都是非物質財產。這些客體就與知識產權無關了。澤納蒂把人的體力和智力稱為財產,叫我們感到熟悉,因為馬克思的政治經濟學就把勞動力叫做商品。非獨此也,澤納蒂還把波和能量稱為非物質財產。這是本文下一小節的主題。
(三)工業革命催生新型非物質財產
《聯合國非物質文化遺產保護公約》考慮的是有長期歷史的非物質財產,工業革命帶給人類另樣的非物質財產。首先是能量。電為其中之一。它的本質是強迫導體上的分子作定向運動的能。1831年,法拉第發現電磁感應現象。1832年,畢克西發明了人工手搖式直流發電機。然后電得到日益廣泛的使用。之二是蒸汽,它的本質是一種能,能推動機械運轉。這些農業社會沒有的新財產引起法學家和立法者的注意。法學家的注意以意大利學者卡內魯蒂(Francesco Carnelutti,1879-1965)于1913年發表的《關于能量作為法律關系客體的研究》(Studi sulle Energie come Oggetto di Rapporti Giuridici. RIV. Dir.Comm.1913)一文為例。立法者的注意體現為以下立法例:1907年的《瑞士民法典》第713條規定自然力為動產所有權的標的。1942年的《意大利民法典》第814條規定具有經濟價值的自然能視為動產。1991年的《魁北克民法典》第906條規定為人控制和利用的波或能,不論其來源于動產或不動產,均視為有體動產。這些立法例見證了立法者對新的財產的法律應對。
上述新型非物質物的出現,推動立法者對財產的概念進行改革,《哥倫比亞民法典草案》第二稿的第204條體現了此等改革的最新進展。
六、我國《民法典》與無體物
我國《民法典》不曾使用無體物術語,但意大利學者瑪爾塔·貝吉尼(Marta Beghini)和伊莎貝拉·贊博托(Isabella Zambotto)認為我國《民法典》第115條規定了無體物。該條辭曰:物包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的,依照其規定。確實,該條第二句規定的是權利無體物。看來意大利學者的觀察不錯。這是一個進步。我國《民法典》能擺脫《德國民法典》第90條式的表述:法律意義上的物僅指有體客體,離不開孟勤國、李國強、吳漢東等教授的撥亂反正、推動我國民法理論與時俱進的貢獻。事實上,《物權法》草案第一稿、第二稿都規定物是有體物,孟勤國教授提出質疑,引起立法機關注意,導致第三稿刪去了“物是有體物”式的表述,形成《民法典》第115條式的規定。
但我國《民法典》沒有無體財之類的表述。鄭成思教授在2001年提出制定財產法而非物權法的建議,理由一是《越南民法典》規定的是財產法,《法國民法典》更不要說了。理由二是制定物權法誤導人們相信物權關系包括人與物的關系。事實上,“財產”不過是指人與人之間的一種關系。馬列著作也采此觀點,但我國多數民法學者受臺灣地區、日本、德國等使用“物權”概念的民法影響,其觀點未得到接受。回過頭來看,未采用鄭教授的建議是個損失。
非物質財產的提法也不見于我國《民法典》,Inmaterial在我國通常被翻譯為“無形的”,與“無體的”作為同義詞使用。知識產權以外的非物質財產也不見于我國《民法典》的一般規范,但我國學界并非對此不知。王利明教授主編的《中國物權法草案建議稿》第8條規定:“……但下列財產視為物……2.能夠為人力控制并具有價值的特定空間;3.人力控制之下的電、氣。”梁慧星教授主編的《中國物權法草案建議稿》第10條規定:“……能夠為人力控制并具有價值的特定空間視為物。人力控制之下的電氣,亦視為物。”筆者主編的《綠色民法典草案》序編第28條第2款規定:能被人力控制的空間、能源和自然力,也屬于本民法典所稱的物。
由上可見,我國《民法典》盡管避免了排除無體物的錯誤,但僅規定了權利無體物,存在未規定非權利無體物或非物質財產的不足,因此,《民法典》未來的解釋者和操作者應目的性擴張解釋《民法典》第115條,使其能涵蓋非物質財產。如果能把物權法逐步解釋成財產法,則更符合世界潮流。
七、代結論:解說本文標題中的三個關鍵詞
無體物概念的歷史,是一部哲學-科技史。從哲學的角度看,它是個處在本體論和認識論的交叉點的問題。就本體論而言,無體物作為準存在與作為存在的有體物一起構成“此岸”的全景。就認識論而言,人們如何達成對無體物的認知是“此岸”圖景的設計者要考慮的問題,不同時期的人們給出了不同的方案,我們最熟悉的是否可觸摸的方案。羅馬人把無體物概念引進到法學中后,對其進行了小化,把它從“此岸”全景的一半降等為物的第一分類,蓋尤斯把無體物的概念改造為以權利為客體,服務于營造大物法體系的目的。從科技史的角度看,無體物是個應對工業革命帶來的“新物”的概念,非物質物作為無體物的進化概念,成為包羅工業革命造成的繁雜的不規范權利客體的大范疇。
無體物概念在民法中的演變史,也是一部民法的進化史。它涉及民法的體系和財產概念的內涵兩個方面。就前者而言,無體物問題與物債關系問題如影隨形。物債兩分了,無體物就被抑制住了,合一了,無體物就跑出來成了物權的客體。我國說物債兩分好的人多,說它不好的人少,唯有尹田。所以,在現有的背景下,還是拋開物債關系問題談論無體物的復興與重構問題為好。但不分物債建立統一的時效制度的討論已經展開,優待物權、歧視債權的立法實踐已遭到批判。就后者而言,無體物概念與知識產權在民法中的發生、成長和壯大關聯,無體物一度成為知識產權法的支撐性概念。
所謂的復興無體物,是承認我國《民法典》規定了權利無體物的現實,在民法教材中的物的分類部分建立有體物和無體物的分類,并把此等分類排在靠前的位置,以此實現財產法學說上的現代化。但是,我國現在的物權法教科書卻充滿了這樣的表述:有體性是物權法調整的物的特征之一;物權的客體主要指有形財產;物權的客體主要是有體物。按無體物思想史的有體物無體物-有體財無體財-物質客體非物質客體-半無體物四個階段算,我國民法學界處于第一階段。這樣的落后不好解釋。
當然,并非所有的權利都是無體物,人格權就不是,所以從根本上說,無體物應被確定為一個財產法的概念。更為重要的是建立一套無體物的價值評估標準,我國現有的標準依據有體物尤其是勞動產品確立,我國《民法典》確立居住權這樣的無體物后,尚未確立一套可操作的評估其價值的方法,而此等評估非常被需要。
所謂的重構無體物,是把我國《民法典》承認的無體物解釋成也包括非權利無體物,例如勞動力,這對我國學界來說是個老問題、新解讀,同時也包括我國《民法典》規定的豐富的其他非物質物,例如個人信息、數據、無線電頻譜資源、車位(其實質是空間)等。自我國《民法典》規定前兩種新型的客體以來,學界的研究成果滿坑滿谷,但惜乎無人在無體物的框架下研究它們。現在是把具體研究上升到基本理論的時候。
所謂財產法的現代化,指我國民法中的財產法對民法客體的非物質化和權利的所有權客體化兩大趨勢的妥善應對,并為刑法處理涉新型財產犯罪提供支持。與《比利時新民法典》第3.38條、《哥倫比亞民法典草案》第二稿第204條對比,我國《民法典》物權編關于物的規定相當落伍,但它幸好保留了無體物(盡管未用這個術語),為學說和判例利用這個跳板達成財產法的現代化提供了條件。在這么寫的時候我感慨,誰會想到,一個老掉牙的、曾經被淘汰的無體物概念,現在會成為財產法現代化的一個抓手呢?不能不佩服蓋尤斯的智慧,我和一些同道現在做的工作,不過是回到他提供的前提。