我國國家安全立法模式之考察與優化

摘要：國家安全風險是風險中的風險，要以規則的確定應對風險的不確定。國家安全立法模式決定了國家安全立法的質量和效能。我國國家安全立法模式是在憲法指導下的復合立法模式，其中發揮核心作用的是“行政法+刑事法”的雙軌制立法。當前我國國家安全立法模式存在憲法協調政治和法治的關系仍有不足、重要立法定位不明和位階沖突、立法相對滯后且主要分布于傳統安全領域、“小切口”立法附隨了“碎片化”效果、雙軌制立法不同步等突出問題。要重點完善憲法指導下的雙軌制立法：加強憲法頂層設計，為國家安全法治提供重要的憲法遵循和憲法依據；重視發揮行政法前置性立法的先發優勢，避免陷入“科林格里奇困境”，逐步推進國家安全法律法典化的進程；刑法充分發揮保障法作用，分階梯對接行政法，統籌好擴張和謙抑、預防和懲治等關系。

關鍵詞：總體國家安全觀 國家安全立法 立法模式 雙軌制

一、問題的提出

國家安全風險是所有風險中最為突出和最為危險的風險，是風險之中的風險，隨著其不確定性不斷增強，法治在防范化解風險中的地位和作用就越發重要，要特別注重通過法治思維和法治方式予以防范和化解。應對國內外各種危機和風險，唯有以規則的確定應對結果的不確定。國家安全立法模式決定了國家安全立法的質量和效能。一般認為，我國國家安全立法包括憲法及部門法中的國家安全條款、國家安全領域的行政法、部門規章、司法解釋、地方性立法、國際公約和條約及黨內法規等。我國國家安全立法模式是在憲法指導下的復合立法模式，其中最具有特色、發揮最重要作用的是“行政法+刑事法”的雙軌制立法。當前，我國雙軌制立法模式還存在一些突出問題：憲法在國家安全領域協調政治和法治的關系仍有一定不足，導致政治體系和法律體系相對脫節；國家安全在政治、憲法和刑法等不同層面的內涵不統一，對構建完善國家安全法律體系及其實施產生不利影響；國家安全立法相對滯后，且主要分布于傳統安全領域，對非傳統安全領域的立法重視不足；行政法“小切口”立法模式帶來了立法“碎片化”的附隨問題；重要立法存在立法定位不明、位階沖突等問題；雙軌制立法不同步導致國家安全理念與司法實踐一定程度上的脫節，等等。要整體考察我國國家安全立法模式的現狀、存在缺憾和優化進路，為有效應對各種風險挑戰，推進國家安全法治建設，在法治軌道上推動國家安全治理體系和能力現代化提供強有力的支撐。

二、總體國家安全觀下我國國家安全立法模式探索

法律是治國之重器，良法是善治之前提。科學立法是全面依法治國的前提和基礎，運用法治思維維護和塑造國家安全首先要解決“立什么法、怎么立法”的問題，否則法治思維便會成為無源之水、無本之木。國家安全現代化必然要求國家安全法治化，也必然要求把制度建設作為首要任務和基礎任務來抓，國家安全法律制度建設是帶有根本性、全局性、穩定性、長期性的重要工作。

（一）我國國家安全立法的總體情況

隨著總體國家安全觀的提出，我國國家安全立法進入了井噴時代，國家制定修訂了一大批國家安全領域的法律法規等，初步建立起了中國特色國家安全法律制度體系的“四梁八柱”，國家安全法律制度建設進入了“快車道”。根據全國人大國家法律法規數據庫、國務院國家規章數據庫、外交部國際公約條約數據庫等統計數據，自2014年4月總體國家安全觀提出至2024年7月底，全國人大及其常委會制定修訂了《刑法》《反間諜法》《國家安全法》《國家情報法》《反恐怖主義法》《網絡安全法》《生物安全法》《出口管制法》《香港國安法》《數據安全法》《反外國制裁法》等70多部與國家安全緊密相關的法律，國務院制定修訂了《保守國家秘密法實施條例》《反間諜法實施細則》《關鍵信息基礎設施安全保護條例》《外商投資法實施條例》《稀土管理條例》等20多部行政法規，相關中央和國家部委發布《國家安全機關行政執法程序規定》《國家安全機關辦理刑事案件程序規定》《反間諜安全防范工作規定》《生成式人工智能服務管理暫行辦法》《網絡安全審查辦法》《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》《不可靠實體清單規定》等40多部部門規章和規范性文件，各地發布了反間諜安全防范辦法、實施《中華人民共和國反恐怖主義法》辦法、宗教事務條例、農作物種子管理條例、人工智能產業促進條例等680多部地方性立法，司法機關發布了《關于依法懲治“臺獨”頑固分子分裂國家、煽動分裂國家犯罪的意見》《最高人民法院關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》等10多個司法解釋，出臺《黨委（黨組）國家安全責任制規定》《中國共產黨領導國家安全工作條例》等一系列國家安全領域的黨內法規，并簽署生效了《上海合作組織反恐怖主義公約》《上海合作組織反極端主義公約》《上海合作組織成員國邊防合作協定》《中華人民共和國主席和俄羅斯聯邦總統關于打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義的合作宣言》等一系列涉及國家安全問題的國際公約、國際條約。中國特色國家安全法律制度體系正在加速構建形成并不斷完善。

（二）我國國家安全立法模式之爭議

立法模式，又稱立法體例，是指一個國家或地區立法所采取的方法、結構、體例及形態，一般統指法律以何種形態作為表現。各國代議機構在行使立法權時，因具體國情下的國家治理形勢、政治運行機制、經濟發展特點及歷史文化慣性等差異，反映其不同運行模式下的價值側重。國家安全立法模式往往決定國家安全立法體系，國家安全立法模式的變遷必然引起國家安全立法體系的變動。隨著近年來國家安全領域的理論和實踐的快速發展，全球各國國家安全立法變得體系龐雜，所形成立法模式也存在較大差異，就連崇尚判例法的英美法系國家，在國家安全領域也遵循了例外主義，均制定了大量成文法。例如，美國堪稱世界上國家安全成文法數量最多、最為專業的國家，其依據1949年出臺的《國家安全法》，在諜報、海外投資、軍事安全、安全監督審查等領域開展了一系列國家安全專門立法工作，先后出臺數以千計的法律法規和政策文件。選擇什么樣的立法模式，不僅影響著立法發展方向的科學化，而且關系到法律精準執行和治理社會的最終效果，甚至決定著公平正義的最終實現。因此，各國國家安全立法的性質、種類、內容各異，如何界定和識別各國立法模式就成為優先需要解決的問題。

有學者提出，全球國家安全立法模式主要包括美國的總法模式、俄羅斯的憲法模式與德國的單法模式、憲法指導下的復合立法模式等。有學者認為，全球國家安全立法模式主要有分散立法、專門立法和綜合立法等幾種形式。有學者除總結了“分散式”“專門式”和“綜合式”三種立法形式外，還提出了“混合型Ⅰ”模式（即“分散式”+“專門式”）和“混合型Ⅱ”模式（即“分散式”+“專門式”+“綜合式”）、四層次體系性結構等立法模式。還有學者認為，各國立法模式主要分為憲法性規制模式、基本法規制模式、專門法規制模式。具體到我國的國家安全立法模式，學術界主要存在傘狀說、一體說、建構說、三層次說、四層次說、五層次說、六層次說等觀點。

筆者認為，我國國家安全立法模式是在根本大法憲法指導下的復合立法模式，既包括國內法，也包括國際法；既包括行政法，也包括刑事法；既包括實體法，也包括程序法；既包括單行立法，也包括綜合性立法。其中，最具有特色、發揮最重要作用的是雙軌制立法，即“行政法+刑事法”，前者包括《國家安全法》《反恐怖主義法》等法律，后者包括促進刑事一體化的《刑法》《刑事訴訟法》等實體法和程序法，同時輔之以部門規章和地方性立法、司法解釋、國際公約和條約、黨內法規等內容。這種模式能最大程度上兼顧行政法的時效性和刑法的穩定性。

為什么說是雙軌制發揮主要作用呢？一方面，刑事法的“審慎”與國家安全領域的行政法“能動”形成配合與呼應。這些行政法由國家立法機關頒布，針對國家安全領域的某一個方面或領域制定的法律，具有附屬刑法和行政法的雙重性質。鑒于國家安全的重要性，對國家安全的危害行為自然更容易就被認為是性質惡劣并構成犯罪的行為，由此規制國家安全犯罪的附屬刑法也更應當得到重視。同時，附屬刑法因其被規定在不同領域的立法之中，使其犯罪的規定相對于刑法典中的高度類型化和概括的立法，無疑更具針對性、專門性和時效性。附屬刑法從形式上對刑法參與社會治理提供了可持續性保證。附屬刑法具有合理管控刑法介入社會治理的意義，這種立法方式可以最大限度地減少立法資源的耗損，避免二次立法現象，并實現刑法與行政法的有機銜接。同時，這些行政法可以作為總體國家安全觀政策理念與刑法實施之間的中間過渡。為了消除自由刑法與安全刑法之間的“摩擦”乃至“敵意”，對安全刑法進行必要的“克制”。當對抗與沖突存在升級可能并可能長期威脅到社會整體秩序時，我們需要尋求刑法的介入；當對抗與沖突尚不至于危及社會整體秩序時，則應通過其他法律手段或者道德規范予以調整。“憲法指導下的復合立法模式既避免了對現有法律系統的沖擊破壞，又最大限度地拓展了國家安全法治的潛在容量。”通過后置的刑法對行政法的確認，可以避免社會治理出現過度刑法化或刑法安全化的傾向。

同時，雖然行政法在應對各種傳統和非傳統安全風向方面發揮著越來越重要的作用，但不可也不能忽視刑法在其中的重要作用。理由主要包括：一是，刑事法一直是預防和懲治國家安全犯罪的最主要工具。馬克思主義認為，一切革命的根本問題是國家政權問題，法律是政權的重要表現形式。國家安全是安邦定國的重要基石，是國家生存發展的基本前提，是民族復興的根基，自然是刑法最優先保障的重中之重。自我國南北朝時期《北齊律》首創的“重罪十條”開始，到其不斷發展被歷朝歷代刑事法律所延續和重點打擊的“十惡”并一直沿用到近代，再到我們黨建黨初期就開始在刑事法律中采用源自俄國“十月革命”后的蘇維埃刑事立法中的“反革命罪”，再到現行刑法分則第一章首先規定的“危害國家安全犯罪”，無一不說明這類犯罪是刑法最嚴重的犯罪并予以重點規制，以及刑法在預防和懲治國家安全犯罪中的地位和作用。在刑事一體化視角下，各國刑法與刑事訴訟法大抵都規定了危害國家安全罪相關條款和針對危害國家安全犯罪行為的偵查、拘捕、追訴等條款，此類規定構成國家安全法律體系中的刑事特別法。可以說，在國家安全領域的行政法大量出臺之前，主要是刑法在其中發揮作用。刑事法在國家安全法治保障體系中發揮著“定海神針”的作用。

二是，行政法的運行離不開刑事法的重要支撐。對行政法中規定的各類危害國家安全行為實施制裁，離不開刑事法規定的責任構成要件及相關適用。以刑法為例，在預防和懲治國家安全違法犯罪方面，刑法在定罪、量刑、執行等環節發揮著不可或缺的保障法作用，否則預防和懲治國家安全違法犯罪將無從談起。雖然刑法分則第一章仍然是傳統領域的國家安全犯罪，但分則其他章節規定了大量傳統與非傳統安全的犯罪。總體國家安全觀所界定的各種國家安全的內容，在我國刑法所確定的法益中基本都有所體現。所以，刑法在預防和懲治危害國家安全犯罪方面發揮著兜底的保障功能。刑法作為后置法是對其他法律所保護法益的二次保護，其所保護的內容不僅以其他法律所保護的法益為限，更是在對法律所保護的法益進行甄選的基礎上，僅對其中具有刑事保護正當性和刑事可罰性的法益進行保護。同樣，刑訴法也對與危害國家安全行為相關的管轄權、偵查權、律師會見權、技術偵查措施等方面作出特別性規定，在預防和懲治危害國家安全犯罪方面發揮著重要的作用。

三是，刑法也在努力平衡“謙抑性”與“擴張化”的關系，在恪守刑法相關原則的同時，更好地適應應對非傳統安全領域的各類新型犯罪的需要。刑事政策刑法化限度的合法、正當，總體國家安全觀可以視為我國當前的基本安全政策，對安全保障的法律體系建構具有直接的指導作用，刑法與刑事政策之間的往返交互關系，也為安全政策“進入”刑法體系提供制度通道。例如，刑法以修正案“打補丁”的模式不斷強化對非傳統安全犯罪的預防和懲治，近些年加大在網絡信息安全、公共安全、生物安全等非傳統安全方面的立法力度，基本上覆蓋了總體國家安全觀確認的主要類型，確保不滯后于最新的安全政策與安全形勢動向。例如，《刑法修正案（十一）》新設或修改的為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪，提供非法基因編輯罪，非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪等十多個罪名都涉及國家安全問題。

三、我國現行國家安全立法模式的缺憾

有學者提出，從外部來看，我國已經完成了國家安全法律制度體系“形”的構建；但從內部來看，我國國家安全法律制度體系之“實”尚不能完全滿足現實法治需求。有學者認為，長期以來，我國國家安全領域法治建設相對其他領域較為滯后，存在總量少、空白多、作用輕、各自為政等問題，結構性缺失、權威性不足、操作性不強、協調性不夠等問題突出，難以從整體上發揮應有的作用，亟待進一步發展和改善。當前主要面臨法律位階銜接協調不夠流暢、非傳統安全立法體系不健全、地方立法配套措施不足以及在新興技術安全方面法律制度供給不足的現實難題。還有學者認為，存在立法空白、法律內容不完善、法律效力銜接存在沖突、未形成國家安全法有效體系等問題。從整體上檢視我國國家安全立法模式，其在立法領域存在一些突出的缺憾與問題。

（一）憲法需要進一步協調好政治和法治的關系

憲法是我國的根本大法，是治國安邦的總章程。政治和法治的關系關乎法治建設正確方向的根本問題，是法治的核心問題。法治與政治是辯證統一的關系，法治當中有政治，沒有脫離政治的法治，兩者具有共生性、兼容性和互補性。政治和法治的關系在國家安全法治領域更是如此，國家政治大局決定著國家安全法治的方向和行為，國家安全法治則充分服務于國家政治大局的需要。從系統論來看，憲法處于政治系統和法律系統結構耦合的這種特殊的位置，憲法應當具有“政治系統身份進行自我確定的選擇性機制”完成建構政治系統的使命，作為政治主張的總體國家安全觀在完成政治系統身份的自我確定之后，應當以憲法規范的姿態出現在社會生活之中。憲法為構建完善國家安全法律體系提供重要依據和根本遵循，國家安全法律體系在憲法指導下不斷發展完善。在這個過程中，憲法要妥善處理好政治與法治的關系，一方面，政策指導立法，政治通過憲法完成向法治的轉移；另一方面憲法也通過法治更好地服務于政治。因此，如何完善憲法對國家安全事務的確認、完善與其他法律的密切銜接與互動成為推進國家安全法治的重中之重。

我國《憲法》中直接提及安全字眼的條款并不多，除了在序言中回顧歷史時有所提及外，還涉及第28條關于國家任務、第40條關于通信自由和隱私保護、第54條關于公民義務等方面的相關內容。但憲法中有不少間接涉及國家安全內容的條款，例如第4條關于禁止破壞民族團結和制造民族分裂、第29條關于國防建設、第30條關于外國人權利、第36條關于宗教信仰、第52條關于維護國家統一和全國各民族團結義務、第53條關于保守國家秘密、第55條關于服兵役等條款相關內容。這些條款，主要是政治宣示性或倡導性的條款，或者是原則性或指導性的條款，不僅散見于憲法各個章節，缺乏統一的總體指導思想將上述條款串聯和整合起來，而且其指向仍然是傳統安全領域，對非傳統安全領域缺乏應有的重視，對新時代國家安全法律體系構建完善的指導性不強。《國家安全法》《國家情報法》《數據安全法》《反間諜法》《生物安全法》和《出口管制法》等一大批法律都明確規定了總體國家安全觀的指導地位。在此情況下，憲法作為根本法，對于這一基本問題理應有所回應，如果缺失憲法層面的積極回應，國家安全法治很容易偏離既定軌道。從形式和實質兩個方面，總體國家安全觀與憲法缺乏關聯，憲法未闡明總體國家安全觀在憲法中的地位及與憲法之間的邏輯關聯。因此，憲法未能及時根據國家安全新形勢、新特點、新變化做出新的調整，在國家安全事務方面更好地銜接政治系統（總體國家安全觀）和法律系統（國家安全法律體系）。

此外，理論界對國家安全領域很多基本概念的內涵與外延的認識未能形成統一認識，憲法對立法實踐的支撐仍存在瓶頸性問題。例如，對總體國家安全觀這一政治理念的法律表達仍未形成共識，國家安全在憲法、刑法、行政法等不同層面的概念并不完全一致。總體國家安全觀中的國家安全、國家安全法中的國家安全和刑法意義上的國家安全發生錯層。這不僅會影響國家安全法律體系的構建與完善，還會對國家安全法律體系的實施產生深層次的影響。

（二）重要立法存在立法定位不明、位階沖突等問題

由于立法主體和時期不一，加上國家安全現實威脅緊迫性不同，導致部分國家安全立法存在定位不明、位階沖突等問題。例如，《國家安全法》被視為國家安全領域的基本法，在國家安全法律制度體系中起著綜合性、全局性、基礎性作用。其作為政治呼應的宣言書有著較為重要的作用，但是其法律功能沒有得到充分地體現，政治系統與法律系統界限不再明確。《國家安全法》，其制定主體是第十二屆全國人民代表大會常務委員會，反觀《反間諜法》《國家情報法》《反恐怖主義法》《生物安全法》也均由第十二屆或第十三屆全國人民代表大會常務委員會通過，特別是《反分裂國家法》由第十屆全國人民代表大會通過，這些法律通常被認為是《國家安全法》的下位法，但從它們通過的位階來看，均不低于甚至有的高于《國家安全法》的層級和效力。

根據《憲法》第62條、第67條規定及《立法法》第10條規定，在不授權的情況下，全國人民代表大會負責制定修改基本法律，而全國人民代表大會常務委員會負責制定修改基本法律以外的其他法律。由此得出結論：《反分裂國家法》是基本法律，而《國家安全法》不屬于基本法律。但這個結論與我們的常規認識不相符合。國家安全法定位不明，既未能很好地回應總體國家安全觀的規范性期望，亦未能與國家安全領域的其他法律形成較好的分工。《國家安全法》在層級和效力上都低于《反分裂國家法》，而后者顯然是維護國土完整和安全的專門性法律，應當屬于前者的下位法或者二者屬于同一位階的法律。《國家安全法》所確立的目標、原則和功能并沒有被其他法律規范所一脈相承，從立法現狀來看，其他立法有自己的立法旨趣，并沒有完全在國家安全法的框架下運行。此外，《國家安全法》部分內容具有基本法的特性，明顯表現出屬于基本法特征的原則性立法，其結果是法條解釋空間較大，不利于日常執法和司法工作，落實到操作層面會出現許多認識上的分歧，各地在執行中也不可避免會出現差異，進而影響《國家安全法》的權威性。因此，可以說《國家安全法》在形式和定位上均具有基本法的應然潛質，但其在位階、內容和效果等方面尚不足以擔負起基本法的實然功能，在客觀上難以發揮基本法應有的統籌協調作用。

（三）立法分布和立法技術存在缺陷，實踐中存在較大違法犯罪黑數

與傳統安全內容相對聚焦、更有辨識度不同，非傳統安全的內容往往跨越了不同的安全領域，加劇了對非傳統違法犯罪預防和懲治的難度。例如，由于非傳統安全的“新興性”與“交叉性”，使這些領域的法治面臨著“管制孤兒”與“管制統合”的困境，導致非傳統安全問題的辨識度弱化，發現難、取證難、定性難、執行難，容易讓立法、執法和司法等活動缺乏相應的抓手。此外，非傳統安全各個領域間分散式的立法無法避免，新的領域不斷涌現，立法技術的發展滯后于社會發展的步伐，數字時代不斷涌現的新興技術，使得具有滯后性的法律制度在維護國家利益、人民利益方面日益捉襟見肘。加上難以完全區分傳統安全與非傳統安全，兩者高度相互滲透、相互融合，一些傳統安全以新的安全形式出現，進一步加劇了這種復雜性。

在這種背景下，我國國家安全立法與總體國家安全觀的要求相對脫節，也相對滯后于新時代統籌發展和安全的需要，立法的整體重心仍在傳統安全領域。例如，刑法分則第一章規定了12種危害國家安全犯罪的類罪，雖然在刑法分則其他章節規定了恐怖主義犯罪、危害國家利益罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、商業間諜罪等非傳統安全領域的犯罪，但相較于之前，刑法整體上并沒有因應總體國家安全觀的要求做出相應的調整，仍然遵循罪刑法定的原則，將危害國家安全犯罪限定于分則第一章并與分則其他九類犯罪隔離開來，表明當前立法重心仍然在傳統安全領域。在《國家安全法》擴展國家安全內涵的背景下，刑法繼續限縮傳統國家安全概念，大方向仍然聚焦于傳統安全領域。同時，在總體國家安全觀的指導下，我國近年來出臺了大量國家安全領域的立法，但很多立法都屬于政治、經濟、國土等傳統安全領域，雖然在網絡、生物、核等非傳統安全領域也出臺了相關法律，但非傳統安全領域的立法總體偏少，還有不少留白。主要規制的是傳統安全領域的內容。同時，國家安全立法規定的執法司法主體局限于承擔維護傳統安全職責的主體，導致執法司法實踐中存在較大的違法犯罪黑數。雖然《國家安全法》也規定了不同部門、不同地區在維護國家安全方面的職責，但相關職責和執行主體仍然是國家安全機關、公安機關、有關軍事機關。有學者提出，非傳統安全立法更注重“行為法”方面，而“組織法”方面的立法明顯不足。由于法律實施主體缺乏主動維護國家安全的意識和維護國家安全法定職責的機制和能力，往往只是從非國家安全職責出發，而非從維護國家安全的立場和視角考慮執法履職問題，導致只有傳統執法主體在其中發揮作用，查處的主要是相應的傳統國家安全違法犯罪案件，非傳統國家安全領域查處的違法犯罪案件極少，存在較大的違法犯罪黑數。這些與總體國家安全觀指導下的新時代國家安全執法司法體系不相符合。

近年來，我國在非傳統安全領域主要采取了“小切口”的立法模式，根據輕重緩急來突出重點、急用先行，對快速解決司法執法中的堵點、難點、痛點問題具有“小快靈”的效果，特別是有效填補“大而全”綜合性國家安全立法因要求高、爭議多、難度大、進度慢、協調難等原因帶來的立法空白的問題，為國家安全執法司法的現實需求提供了強有力的制度供給。例如，在反干涉、反制裁、反制長臂管轄領域，我國先后出臺了《不可靠實體清單規定》《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》《反外國制裁法》《外國國家豁免法》等法律法規，從不同層次、不同領域、不同對象予以“小切口”精準規制，有效實現維護國家主權、安全、發展利益的目的。其中，《反外國制裁法》全文僅16條，但在反制他國非法對我國進行遏制、打壓，對我國公民、組織采取歧視性限制措施方面發揮了“一劍封喉”“一錘定音”的作用。

但客觀而言，這種“小切口”立法模式也帶來了立法“碎片化”的附隨作用。當前，我國在非傳統國家安全立法方面存在短板，體系不完整、國家安全法同其他法律法規間的有效銜接尚未形成，非傳統國家安全司法實踐保護體系化較弱。無論是從立法體系與法的體系上看，亦或是從法的創制與法的實現上看，我國國家安全法律體系都存在協調性不夠的問題。追求“小切口”的現實主義取向，將弱化國家安全立法的總體規劃和現實推進，對國家安全立法體系的整體性、協調性、科學性都會產生相應的影響，加上國家安全的內涵與外延也在不斷擴展，也將進一步放大這種“碎片化”的傾向。

此外，國家安全立法中對違法和犯罪邊界的規定模糊不清，甚至缺失，不能有效規定和區分刑事責任、行政責任、民事責任。部分國家安全立法有將刑事責任與行政責任混而為一的傾向，或僅僅將法律責任指向刑事責任或行政責任。在刑事強制措施和行政強制措施的程序性規定上，除《反間諜法》有涉及外，很多其他法律并未涉及。這將進一步割裂雙軌制立法的整體效能，并會對國家安全執法司法等實踐產生不利的影響。例如，《國家安全法》本質上屬于行政法，同時也是一部重要的附屬刑法，由于該法體系結構中缺少法律責任章節，沒有明確規定責任、監督以及違反法律處罰的后果，導致法律執行過程中權責模糊，落實和實施效果不佳，成了“一部沒有牙齒的法律”。

（四）雙軌制立法不同步導致國家安全理念與司法實踐一定程度上的脫節

總體國家安全觀具有重要的提示價值，不能孤立地看待刑法中的危害國家安全犯罪，應當注意經濟、文化、社會和科技領域中的安全也可能構成國家安全。根據總體國家安全觀的內涵與外延，國家安全犯罪遍布刑法整個分則，但司法實踐中的違法犯罪案件主要集中于傳統安全領域，除了國家安全犯罪、恐怖主義犯罪等規定外，其他大多違法犯罪行為均按照普通違法犯罪來予以預防和懲治。背后的一個重要原因在于政治體系與法律體系存在結構性耦合的困難，導致國家安全法律體系的協調不順，特別是雙軌制之間協調不一致，突出表現在行政法擴張化與刑法謙抑性之間的沖突。

一方面，總體國家安全觀對國家安全法律體系預防和懲治國家安全違法犯罪行為提出了全方面的新要求。在新時代，公共安全、公共秩序與國家安全更緊密相連，我國現行危害國家安全犯罪的規范供給日漸不足。危害國家安全的行為事關國家興亡存立的不法屬性決定了該類行為具有較之于其他不法行為更為嚴重的法益侵害性，因而也更應具有刑罰當罰性。近年來，國際安全態勢日趨嚴峻，導致危害國家安全犯罪的情形日益復雜化，“預防優于打擊”的邏輯日益深入人心，這要求刑法因應國家安全的轉變軌跡，強化刑法恪守安全保障的原則和底線。加上各種違法犯罪存在量變到質變的可能性，對刑法早期化、擴張化提出了較大的合理性需求，特別是部分新型刑事犯罪行為確實已經嚴重危及到國家安全并產生了嚴重后果，如果還是按照一般刑事犯罪予以規制，不利于更好地預防和懲治犯罪行為。

另一方面，由于大多數犯罪不具有轉化成國家安全犯罪的蓋然性，讓非傳統安全領域的犯罪全面浸入刑法分則也不妥。在現代風險社會，安全價值的地位雖然迅速攀升，但自由仍然是人類最孜孜以求的內容，當代刑法所裹挾的制度瓶頸與功能局限乃至法治“副”成本，應當秉持趨利避害的科學立場，充分釋放刑法的正向規范功能，以此為驅動力來不斷削減負面效果的滋長。否則容易導致“安全刑法”的工具理性及其對自由的過度擠壓。刑法被認為是其他法律的保障法，刑法的最后手段性與嚴厲性決定了其應當有所為、有所不為。

四、我國國家安全立法模式的優化進路

法律體系的融貫意味著法律體系各個部分之間相互支持與證立，能為法律推理提供必要的融貫性確保。加強法律規范的銜接與協調，是從法律文本上完善國家安全法律規范體系的重要措施，也是從實施效果上加強國家安全法治的法律保障。構建完善國家安全法律體系是一個系統工程，要按照習近平法治思想和總體國家安全觀的要求，在憲法的指導下，把刑法、行政法、行政規章、地方性立法、黨內法規、國際公約條約等內容有機形成一個系統完備、科學規范、運行有效的自洽體系。

（一）憲法的優化進路

當前，憲法優化的最重要目標是推動總體國家安全觀入憲。在總體國家安全觀入憲后，憲法可以更加有效地銜接政治和法治、政治體系和法律體系，同時克服當前國家安全條款主要指向傳統安全領域、滯后于國家安全現實需求等問題。有學者提出，建議新增“我國國家安全工作應該堅持總體國家安全觀”條款列為第28條第1款，第28條既有條款作為第2款。還有學者提出，總體國家安全觀條款可置于《憲法》第28條句首，將原有的“維護社會秩序”內容刪除，原條款可改為：國家堅持總體國家安全觀，鎮壓叛國……。

筆者部分同意上述主張。一方面，如果將總體國家安全觀納入憲法，放在第28條比較合情合理，能在最大程度上保留憲法穩定性和完整性的同時，較好地推動總體國家安全觀入憲。另一方面，對將總體國家安全觀直接納入第28條現有條款或新增為第28條第1款的主張保留意見。因為第28條既有條款規定了“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子”，不僅包括國家安全犯罪，還包括其他非國家安全犯罪，如果將總體國家安全觀的內容列為第1款、當前條款調整為第2款，不免會影響到所有刑事犯罪，并推動現有刑法向安全刑法全面轉向。因此，筆者建議，維持第28條第1款不變，同時在第28條增加第2款規定推動總體國家安全觀入憲。此外，需要考慮融入“統籌發展和安全”這一重要基本原則。統籌發展和安全，不僅位居總體國家安全觀的“五個統籌”之首，還被寫入二十大報告、黨章等文件，并被確立為我國治國理政的一個重大原則和經濟社會發展的基本原則，是總體國家安全觀的核心要義和標志性內涵。因此，需要重點考慮推動該原則協同入憲的問題，即將第28條增加第2款規定為“維護國家安全，堅持總體國家安全觀，統籌好發展和安全，走中國特色國家安全道路。”

（二）行政法的優化進路

由于行政法的數量相對較大，且上接憲法，下接部門規章及地方性立法，其特殊地位決定了行政法在國家安全法律體系中的優先度。提升國家安全立法體系的系統性、整體性、協調性，首先要提升行政法自身的系統性、整體性和協調性，及時修改完善既有行政法存在的各種問題，特別是要加強與刑事法的體系性銜接，在完善二軌制立法模式中發揮更加主動的作用，同時要注重發揮行政法的先發優勢，適時填補新興領域立法空白，重點依托行政法不斷完善國家安全法律體系。

一要提升行政法的系統性、整體性、協調性。加強結構科學化過程是國家安全體系現代化的首要目標，其衡量標準包括：國家安全組織和制度是否建立且種類齊全，組織和制度內部是否高度匹配和互動聯動，組織和制度之間是否匹配、互動聯動且程度化高和強。完備的國家安全法律制度體系是國家安全法治體系的前提與基礎，也是推進國家安全法治建設的重點與關鍵。國家安全法律規范體系是一個內容龐雜、事無巨細的系統，不僅要在形式上實現科學設置、體系完備和有效銜接，而且在功能上要實現良法善治，確保在提高防范抵御國家安全風險中能夠反應迅速、程序正當、應對有力。要求國家安全法律規范立得住、行得通、真管用，確保不同的法律和相關配套規定逐步完善且具有操作性，這樣才能對與國家安全相關的各項活動提供明確指引和進行準確規范。因此，要加強國家安全法律體系系統性、前瞻性的頂層設計，評估和測試各領域立法的整體運行效能，及時清理內容滯后于現實需求的行政法，增強法律體系的系統性、整體性、協同性、時效性，有效支撐國家安全法治實踐。

二要修改完善既有行政法。要明確《國家安全法》的基本法地位，理順定位不明、位階沖突等問題。建議由全國人大對《國家安全法》進行修改或者給予授權，改變其位階相對較低的問題，從法律上明確其基本法地位。同時，針對《國家安全法》適用性不強的缺點，可以考慮參照原1993年《國家安全法》出臺實施細則的模式，由國務院適時制定配套行政法規《國家安全法實施細則》，解決其在適用方面的問題。要進一步在相關行政法中突出總體國家安全觀的指導地位。當前雖然《國家安全法》等一大批法律已經明確以堅持總體國家安全觀為指導，但仍有《反恐怖主義法》《網絡安全法》《反外國制裁法》等國家安全領域的法律未明確總體國家安全觀的指導地位，未來在這些法律修法中需要重點考慮這一內容。在未來新立法中，也需要注意將該內容融入其中。需要特別注意的是，在完善國家安全立法雙軌制模式中，行政法必須更加主動地發揮作用。為了更好地銜接行刑，行政法必須主動完善相關法律規定。除了《國家安全法》需要明確責任外，其他每部行政法也要單獨規定責任部分，包括民事責任、行政責任、刑事責任等內容。

三要適時填補新興領域立法空白。在構建完善國家安全法律體系中，要立足于國家安全形勢變化的新特點新趨勢，加強國家安全新興領域立法的戰略性、前瞻性、系統性研究謀劃。隨著危害國家安全因素的日趨復雜化，國家安全法律體系為了應對環境的復雜性和偶然性，會不斷地通過創新以提升自己的復雜性，更好地應對危害因素中的偶然性。必須把有立法必要的國家安全政策及時轉化為法律，逐步實現國家安全由“政策之治”轉向“法律之治”。針對太空、深海、極地、海外利益等領域的立法空白或薄弱點，要變以往的“被動回應式”立法為“主動謀劃式”立法。要特別注重發揮行政法的先發優勢，按照急用先行、務實管用的原則，堅持立法先行、重點依托行政法落實好憲法賦予的維護國家安全的目標任務，不斷完善國家安全法律體系。為了快速、精準、有效地應對國家安全領域的新風險、新威脅、新挑戰，要靈活采取“大塊頭”“小快靈”的行政法立法形式，增強國家安全立法的針對性、適用性、可操作性，不斷完善國家安全法律體系。未來可以根據輕重緩急，在網絡安全法、核安全法等已有立法的基礎上，圍繞總體國家安全觀所涉及的其他國家安全子領域都出臺一部“小國家安全法”，除落實總體國家安全觀和憲法要求外，更好對接《國家安全法》，形成國家安全行政法網絡，為子領域的國家安全相關活動提供法律依據。同時根據實踐需要出臺若干重要且急用的“小切口”立法，堅持在部分領域、部分地區、部分環境開展小范圍的規則壓力測試，等條件成熟時再把一些好的做法上升為立法。要在條件成熟時，論證開展國家安全法典編纂工作的可行性和必要性，通過法典化融合不同層級、不同領域、不同性質的國家安全立法，這對完善雙軌制國家安全立法模式、提升國家安全立法體系化水平、支撐國家安全法律實施、推進國家安全體系和能力現代化而言，都是一個具有重大深遠意義的舉措。

在這個過程中，要堅持系統觀念，重點處理好發展和安全的重大關系。黨的二十屆三中全會通過的《決定》提出，要完善推動新一代信息技術、人工智能、量子科技等戰略性產業發展政策和治理體系。一方面，人工智能等戰略性產業與國家安全息息相關，它們的發展本身就為維護國家安全提供了“新質生產力”，也有利于積極參與國際規則和國際技術標準制定，但同時這些產業的發展也帶來了壟斷、算法、數據、倫理和隱私等方面共同治理難題，對既有權利體系造成較大沖擊。在全球人工智能主權化發展背景下，例如，雖然美國政府內部在人工智能監管方面存在較大分歧，但出于對中國全面戰略競爭需要，人工智能技術有潛力為未來發展提供關鍵的生產力跨越，導致美國人工智能監管正在逐步向發展訴求讓步，以更加自愿性、靈活性的方式制定不具有強制力的立法和政策。對此，對新興技術發展要重視發揮法治保障、促進和規制等多重作用，保持足夠的戰略耐心、包容審慎，同時對一些可能存在的危害風險點要設立“紅綠燈”，加強安全監管相關立法儲備，避免陷入創新與治理難以平衡的“科林格里奇困境”，既要避免法律過早干預而使技術創新受到扼殺，又要避免干預過晚導致技術失控難以收場。

（三）刑法的優化進路

在回應國家安全實踐需求時，刑法面臨安全化、擴張化的巨大壓力，重點要統籌好擴張和謙抑、預防和懲治的關系。一方面，刑法要平衡好擴張化和謙抑性的關系。在國家安全法律體系中，政治系統對法律系統有著較為明顯的去邊界化風險，不能否認國家安全法律體系應當具有較強的政治屬性，但是基于政治屬性之上的是國家安全法律體系亦需要獨立的作出價值判斷來起到“穩定規范化預期”的作用。刑法定位是自由刑法，而不能是安全刑法。刑法建立健全安全保障體系仍應當秉持刑法的基本理念與價值，積極調試內部結構或功能序列，創新制度設計，通過必要的立法修正、司法反應等方式，在法治語境下進行應答，而非毫無條件、毫無保留地簡單重復或教條式地確認，防止安全政策在未經法治過濾后直接作為刑法實施的依據。在總體國家安全觀的影響下，安全立法的邊界肯定會有延展，但刑法要保持“謙抑性”原則，防止國家安全概念泛化。刑法仍應定位為從屬性保障法，為國家安全領域的行政法提供有力的保障和支撐。與其說要對刑法進行重組改造，不如強化刑事法與行政法之間的有機銜接，讓雙軌制更好地各司其職，發揮自身及整體作用。

筆者不贊成將所有刑事犯罪都列入國家安全犯罪的范疇，反對推動國家安全立法泛化。對總體國家安全觀涉及的刑法分則其他章節的犯罪，要綜合考慮犯罪侵害的法益、行為人主觀惡性、行為的嚴重性和規模性、后果（顯性和隱性）的嚴重性、與國家安全的高度可聯系性等因素。根據刑法罪刑法定原則，行為主體即便實施了相應的違法犯罪行為，但主觀上不具有相應的犯罪故意或過失，不具有刑法意義上的可罰性，仍不能以危害國家安全犯罪來論處。應該考慮到，大多數普通刑事犯罪上升不到國家安全犯罪的位階，對一些普通刑事犯罪轉化為國家安全犯罪，只是具有一定現實可能性而非蓋然性，不能讓國家安全犯罪全面、整體浸入刑法分則的刑事犯罪。

另一方面，要在加強依法懲治的基礎上，不斷提升刑法的預防功能，提高對國家安全治理的前瞻性，更多發揮事先法而非事后法的作用。風險刑法理論主張“前置化”的應對理念，對國家、社會和公民法益提前保護，將刑法對犯罪“結果惡”逐步轉為對“行為惡”的否定性評價，即表現出由“結果無價值”轉向“行為無價值”的傾向。基于國家安全法益的重大性與保障的迫切性，應當及時修正刑法中關于危害公共安全罪一章，全面提高刑法規范供給的有效性，以更好地維護好國家安全。刑法不能固守事后法的定位，而要更多地通過刑法修正案等方式，及時主動地回應國家安全法治現實需求。需要注意的是，風險是客觀存在的，且無處不在，不是所有風險都需要通過法律來解決，特別是需要用到最嚴厲的刑法來予以規制。

（四）其他立法

在發揮雙軌制立法的同時，也要重點思考國家安全與立法探索、儲備和補充之間的關系。例如，針對人工智能等新興領域的立法，建議國家層面要開展立法研究和儲備等問題，但真正出臺相關立法仍要保持慎重的態度，不妨讓一些部門規章、地方性立法先行先試，開展這些新興領域的立法探索和論證等工作。同時，地方性立法要更多地結合本地優勢和特色開展相應的立法探索。地方立法機關需針對國家應當立法但囿于時機條件不成熟尚未開展立法的事項，先行先試，著眼于未來大勢，體現前瞻性布局，突出從“無”到“有”的創設性，為新技術、新產業、新業態、新模式等尚未被完全認知和充分開發、存在一定不確定性、法理基礎尚不明晰的事項，提供法治指引和保障。例如新疆開展去極端化地方性立法探索，貴州省推動大數據地方性立法探索，上海重視個人隱私保護的地方性立法探索，深圳優先開展金融領域地方性立法探索，等等，這些都是很好的嘗試。在此基礎上，國家根據地方立法及其實施情況，再綜合評估是否將其上升為國家法律。