重構“知情”：平臺間接侵權責任反思

關鍵詞：平臺責任 注意義務 通知刪除 大規模治理型侵權 算法推薦 知情狀態

一、問題的提出

在網絡平臺間接侵權制度中，平臺的知情狀態被視為關鍵因素。一方面，傳統的共同侵權制度都將知情狀態作為判斷平臺是否存在間接侵權的標準。以我國相關制度為例，《信息網絡傳播權保護條例》第22條、《消費者權益保護法》第44條、《電子商務法》第38條、《民法典》第1197條、《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡傳播權司法解釋》）第7、9條，《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《網絡人身權益司法解釋》）第6條都以“知道”“明知”“應當知道”等作為判斷平臺責任的依據。另一方面，以“通知-刪除”規則為代表的避風港制度也與平臺的知情狀態密切相聯?！巴ㄖ?刪除”規則規定，平臺只有在接到被侵權人的通知后，才有履行刪除侵權內容的義務。在某種程度上，這一制度可以被解釋為“知情-刪除”規則，即平臺對于平臺內的一般間接侵權并不知情，只有平臺在被告知和處于知情的狀態下，平臺才應當承擔責任。

不過，以知情狀態分析平臺間接侵權責任，卻存在種種困境。其一，間接侵權與避風港制度雖然都涉及知情，但前者以傳統共同侵權中的角色判斷與責任分擔為基礎，后者則以合規免責為基礎，兩者存在緊張甚至沖突。其二，何謂知情具有很大彈性。法律對于知情狀態的要求各不相同，既包括事實上的“知道”，也包括規范意義上的“明知”或“應知”等要求。在司法實踐中，對于知情的判斷常常具有很大的不確定性。例如在算法推薦等技術等背景下，平臺是否對第三方侵權知情再次引發爭議。其三，通過知情狀態判斷平臺責任，也可能帶來平臺作為與平臺審查的悖論。平臺可能故意無視，以避免相關責任，從而導致“不做不錯”的悖論。平臺也可能因為積極履責而對平臺內的侵權行為知情，從而承擔責任，導致“做多錯多”的悖論。

本文對平臺間接侵權中的知情困境進行分析與反思，指出困境的根源在于典型平臺間接侵權與傳統的個案性侵權、非治理型的共同侵權存在根本性不同。在傳統共同侵權中，其典型形態是特定個案的侵權，在這類侵權中，共同侵權人的知情狀態可以作為判斷平臺注意義務與責任的依據。但典型的平臺侵權具有大規模治理特征，平臺注意義務應當是整體性和概率性的，而非僅僅是個案性的。從典型平臺侵權的大規模治理特征出發，本文對平臺間接侵權責任進行重構。

二、問題的分析與展開

本文第一部分指出，以知情狀態分析與判斷平臺責任，可能存在種種困境。本部分首先對本文引言所提到的若干困境進行系統化分析與展開。

（一）兩種制度中的知情

平臺間接侵權中的知情問題首先涉及兩種制度。一方面，平臺間接侵權可以適用幫助侵權、教唆侵權、替代責任等傳統共同侵權法制度。例如我國《民法典》在第1168條規定了一般共同侵權責任。第1169條第1款規定了教唆、幫助侵權責任，第2款規定了替代責任，第1171和1172條規定了可分割的共同侵權責任。此外，《民法典》在第1197條規定，“網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”，這一條款也可以被視為傳統共同侵權制度在網絡領域的應用。這一條款雖然被置于《民法典》互聯網專條部分，但與傳統共同侵權制度并無不同。另一方面，平臺間接侵權也適用以“通知-刪除”規則為代表的避風港規則。例如我國《民法典》在第1195和1196條引入了以美國數字千禧年版權法案為基礎的通知-刪除規則，要求網絡服務提供者在收到權利人的侵權通知后及時“采取必要措施”。

傳統共同侵權與避風港制度雖然都將知情狀態視為是否應當承擔責任的重要標準，但二者對于知情狀態的理解并不相同。一方面，傳統共同侵權以過錯或過失來理解平臺的知情狀態，其對平臺所施加的責任相對較重。當平臺“知道”或者“應當知道”平臺內存在侵權時，都應當承擔共同侵權責任。另一方面，避風港規則以合規免責的立場理解平臺的知情狀態，其對平臺所施加的責任相對較輕。以我國為例，只要平臺履行《民法典》第1195、1196條所規定的義務，就不應承擔侵權責任?！睹绹鴶底智ъ臧鏅喾ò浮返囊幎▌t更為具體，如果網絡服務提供者“并不實際知道”侵權行為，或者“不知道存在明顯侵權活動的事實或情況”，那么網絡服務提供者就不應當承擔責任。這兩種知情狀態常常被總結為“實際知情”與“紅旗知情”。此外，《美國數字千禧年版權法案》還規定，網絡服務提供者不必承擔對侵權行為的一般審查義務。

在法律實踐中，法院對知情的理解與判斷常常在兩種制度間搖擺，經常出現不一致的理解。以我國司法為例，法院一方面以傳統共同侵權來理解知情狀態，要求平臺承擔合理注意義務。例如，韓某訴北京某度網訊科技有限公司案中，法院認為某度公司應有合理的理由知道相關文檔侵權；某果公司訴北京某鐵數盟信息技術有限公司案中，法院認為某果公司應當能夠知道相關侵權行為。另一方面，法院在其他案件中也利用避風港規則來理解平臺的知情狀態。例如，某?。ㄖ袊┤沼闷酚邢薰驹V浙江某寶網絡有限公司侵犯商標專用權糾紛案中，法院認為，對于平臺內的疑似商標侵權，對平臺提出過高的審查義務與注意義務，會導致對“避風港規則的否定”。相對而言，美國對平臺的注意義務與侵權責任采取相對寬松的立場，但也面臨兩種制度的緊張。一方面，美國法院不斷解釋與適用《數字千禧年版權法案》中的“實際知情”與“紅旗規則知情”標準，將其解釋為需要對某一特定侵權具體知情。另一方面，美國法院也不斷適用普通法間接侵權上的知情標準。例如，維亞康姆公司訴油管一案中，法院指出，普通法上的“故意無視”原則并未被避風港規則所取代。MGM工作室公司訴格羅克斯特案等一系列案件中，法院引入了普通法上的教唆侵權的教義，對平臺施加了一定的“應知”責任。

（二）知情的不確定性

知情狀態面臨的另一問題是其判斷標準高度不確定。這不僅是因為上文提到的兩種制度對于知情狀態的理解不同；還因為即使在兩種制度內部，法律對知情的規定、理解與判斷也存在巨大彈性。

以我國為例，2006年公布并于2013年修訂的《信息網絡傳播權保護條例》規定，如果網絡服務提供者“不知道也沒有合理的理由應當知道”，則其可以免責；而處于“明知或者應知”的狀態下則應當承擔責任。2009年制定的侵權責任法規定，網絡服務提供者處于“知道”的狀態下應當承擔連帶責任。2013年制定的《消費者權益保護法》規定，網絡交易平臺提供者“明知或者應知”銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任。2018年制定的《電子商務法》規定，電子商務平臺經營者“知道或者應當知道”平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內經營者承擔連帶責任。2020年制定的《民法典》采取與《電子商務法》類似表述，規定網絡服務提供者“知道或者應當知道”網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。此外，《網絡傳播權司法解釋》和《網絡人身權益司法解釋》則更明確地規定，認定網絡服務提供者是否屬于“應知”或“知道或者應當知道”，應當考慮多重因素。

在法律解釋上，我國對于知情狀態的理解與適用也存在爭議與不確定性。例如有觀點認為，我國法律中的“應知”或“應當知道”應當解釋為類似美國法上的“推定知道”，即根據已有證據與事實可以反證平臺處于知情狀態。但也有觀點為，“應知”或“應當知道”不應解釋為限于證據層面的推定知道，而應當解釋為包括其過失狀態所導致的“應知而未知”。此外，對于平臺內的疑似侵權行為，法院對于平臺的知情狀態的判斷也不同。例如在某?。ㄖ袊┤沼闷酚邢薰驹V浙江某寶網絡有限公司侵犯商標專用權糾紛案中，對于平臺內的網店經營者所進行疑似專利侵權行為，法院認為平臺對于此類行為不屬于知道或明知。而在杭州某廣告有限公司與深圳市某科科技股份有限公司侵害發明專利權糾紛再審案中，法院認為，對于平臺內疑似專利侵權的行為不必以法院的判決為基礎，某廣告有限公司“明知”其平臺上的疑似侵權行為而不采取有效的措施，應當對權利人擴大的損失承擔連帶責任。

域外國家對于知情的法律規定與判斷也存在不確定性。以美國為例，美國成文法在著作權領域制定了“通知-刪除”規則，平臺在“實際知情”與“紅旗規則知情”的情形中應當承擔連帶責任。在司法實踐中，對于何謂“實際知情”與“紅旗規則知情”，法院的司法解釋不僅不斷變化，而且與立法意圖也存在較大差異。在不涉及知識產權的言論侵權領域，美國則在其《通訊風化法》230條款及其司法解釋中對網絡服務提供者完全免責，這就意味著即使平臺對平臺內侵權完全知情，平臺也不承擔任何責任。而在普通法上，美國法院對于間接侵權在不同領域的知情要求也并不相同。例如在專利幫助侵權中，美國法院一般要求對侵權行為實際知情，但在著作權幫助侵權中，美國法院傾向于認為，對侵權行為“推定知情”即可，即“知道或有理由知道”存在侵權行為。

近年來，隨著算法推薦技術在網絡領域的廣泛應用，有關于平臺知情狀態與責任的分析再次成為爭議焦點。有觀點認為平臺既然可以利用算法技術進行個性化推薦，就對存在侵權的算法推薦知情，或者至少“應當知道”相關侵權行為。而相反的觀點則認為，算法推薦技術并沒有改變平臺責任的基本原理。既然避風港制度將平臺知情限定在有限范圍內，那么平臺就沒有責任利用算法技術進行一般審查。因此，利用算法技術的平臺并不需要承擔更高的注意義務。

（三）平臺作為的悖論

以知情狀態來分析和判斷平臺責任，不僅面臨上文提到的兩種制度協調與不確定性困境，而且還會導致平臺作為的悖論。一方面，以知情狀態分析與判斷平臺責任，可能導致平臺不作為或“不做不錯”的悖論。如果以我國法上的“知道”或美國法上的“實際知情”“紅旗規則知情”界定知情，那么一些平臺可能會故意無視平臺內的侵權行為。上文提到，美國法院認定“故意無視”無法得到避風港的保護，就是為了避免平臺承擔過低的注意義務。而且，即使以我國法律中的“應當知道”或平臺過失來界定知情，法律也可能對平臺設置過低的責任。例如，當平臺對于平臺內侵權的審查與預防措施遠低于同類平臺或行業的一般技術水平時，可能導致平臺內侵權行為的大量出現，對被侵權人與社會造成嚴重負擔。在人身損害等嚴重侵權類型中，此類問題將更為突出，平臺所產生的大量侵權行為將給社會帶來嚴重的負外部性。

另一方面，更為重要的是，平臺作為可能出現“做多錯多”的悖論。因為平臺越注意審查與防范平臺內的侵權行為，平臺就越可能處于知情狀態。例如在上海某網絡科技有限公司與北京某信息技術有限公司侵犯著作財產權糾紛案中，法院認為，從某視頻網站的后臺頁面來分析，被告在對網站進行日常維護和管理過程中，會對網絡用戶上傳的節目進行審批和推薦，這說明其有權利和能力去掌握和控制侵權活動的發生。

事實上，互聯網領域的避風港制度之所以被提出，正是因為知情悖論所導致的種種亂象。1995年，在互聯網發展之初，美國法院在斯特拉頓·奧克蒙特訴奇跡服務公司案中認定，互聯網平臺對平臺內的內容進行了刪除、編輯和管理，這說明互聯網平臺對侵權內容知情，應當被視為類似出版商的角色，對平臺內的言論侵權承擔連帶責任。這一判決引發了平臺的巨大擔憂和不作為，為了避免可能承擔的侵權責任，互聯網企業索性不再作為，任由互聯網上的各類違法信息泛濫，以此來證明自己對侵權信息不知情和不具有控制力。正是在這樣的背景下，美國國會在1996年制定了《通訊風化法》230條款，免除了網絡服務提供者在言論領域的侵權責任，以保護對網絡內容進行治理的“好心人”。

在法律對平臺施加公法審查義務的背景下，“做多錯多”的悖論會更突出。我國在若干法律法規中都規定了審查義務，例如2000年制定的《互聯網信息服務管理辦法》規定，互聯網信息服務提供者不得制作、復制、發布、傳播九類個人信息，其中除了危害國家安全等具有明顯公法屬性的信息，還將“侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的”也包括在內?！峨娮由虅辗ā贰妒称钒踩ā芬惨幎讼鄳馁Y質資格審核義務，要求網絡平臺對平臺內的商業主體進行實名登記、審查許可證。當平臺履行其公法審查義務，平臺就可能在審查過程中接觸了相關內容，從而可能被認定為對相關侵權內容“知情”。

三、困境根源：大規模治理型侵權

平臺間接侵權的知情分析之所以面臨挑戰與困境，與平臺間接侵權的典型形態密切相關。典型的平臺間接侵權是一種大規模治理型侵權，與傳統特定個案型、共同侵權人相互獨立的侵權形態非常不同。一方面，平臺間接侵權具有大規模的整體性特征，難以被分解為多個獨立、特定個案的共同侵權。另一方面，平臺與平臺內主體具有治理關系，平臺既對于平臺內主體有一定的控制能力和侵權預防能力，同時又需要建立容錯機制。平臺間接侵權的形態變遷使得傳統共同侵權中的知情與過錯分析難以直接適用。

（一）侵權形態的變遷

就小型、各自獨立的傳統間接侵權而言，此類侵權形態可以視為傳統一對一侵權的復合形態。一方面，傳統間接侵權不具有顯著的大規模性或外溢性，即該間接侵權行為是一個相對獨立發生的事件，該間接侵權行為與其他侵權行為并不具有聯動性。例如，一個人撞傷他人或打破他人物品往往是偶發事件，侵權人并不對被侵權人或被侵權人親屬之外的一般人群產生影響。另一方面，傳統間接侵權行為中的共同侵權人彼此具有獨立性，相互之間并不存在管理或支配性關系。也因此，傳統間接侵權行為可以被拆分或被視為兩個獨立侵權行為的疊加。

但平臺間接侵權的形態則非常不同。一方面，平臺間接侵權典型形態具有大規模或外溢性特征。在平臺間接侵權中，平臺所扮演的角色是普遍性而非特定的。平臺不僅與某一侵權行為有關，而且涉及大量的同類侵權行為，是一種典型的一對多或一對海量的侵權關系。只有在少數情形下，平臺才會對某一特定對象進行幫助侵權或教唆侵權。例如平臺對某一特定個體進行言論誹謗，或者精準化打擊平臺內的某一商家，或者故意將某一熱點視頻編輯推送至網站首頁播放，此時平臺可能對平臺內的侵權主體提供特殊幫助或進行教唆。在此類情形中，平臺所參與的間接侵權就與傳統侵權具有類似性，也是偶發獨立事件，而且不會對平臺內的一般主體產生影響。另一方面，平臺與平臺內的經營者、消費者、創作者等各類主體之間的關系并非完全獨立或平等，平臺與共同侵權人具有管理性或從屬性關系。兩者的這種關系使得平臺既可以對平臺內主體進行一定的風險預防，又需要避免在管理過程中對平臺內主體造成傷害。

（二）知情狀態的相關性

從間接侵權的形態出發，就可以發現知情狀態分析為何曾經具有重要意義，又為何會在平臺間接侵權中陷入泥沼。傳統間接侵權雖然比直接侵權復雜，但其基本原理與直接侵權并無區別，都以過錯（包括故意或過失）為前提。在此背景下，分析間接侵權人在個案中知情狀態就具有重要意義。在道德正當性層面，判斷間接侵權人在個案中是否對直接侵權知情，是否在個案中故意促成直接侵權或放任直接侵權事件發生，可以對間接侵權人的過錯與責任進行較為合理的判斷。在效率與功利主義層面，分析知情狀態可以更為合理地對間接侵權人的一般行為進行免責，對故意或放任參與侵權行為的間接侵權人進行威懾預防，從而維持人們行動自由與預防侵權之間的平衡。

但在平臺間接侵權中，分析間接侵權人在特定個案中的知情與過錯已經不再契合。在經典的平臺間接侵權案件中，平臺并不參與個案性的幫助侵權或教唆侵權，平臺在間接侵權中并沒有個案性的意圖。因此，以個案中的知情狀態來判斷平臺間接侵權，并不能反映平臺在間接侵權中所扮演的角色。相反，更為合理的方式是分析與判斷平臺在治理意義上是否履行合理注意義務，是否平衡了各方利益。按照這一判斷標準，平臺在間接侵權中的知情與過錯應當從大規模和整體性的意義上進行分析，也應當從兼顧預防與容錯的治理意義上進行分析。平臺間接侵權應當避免僅僅關注特定個案，也不能僅僅從預防侵權的角度進行分析。

大規模治理型侵權并非完全為平臺共同侵權所特有，一些非平臺侵權也可能具有部分類似特征。在這些類型的侵權中，以知情狀態分析侵權中的過錯也面臨問題。第一，工業化時代產品缺陷等侵害所導致的大規模侵權不再注重個案意義上的知情狀態。在此類侵權中，判斷侵權者是否應當承擔責任，重要是產品制造者是否存在履行社會義務上的過失。美國學者威廉·普羅西（William#Prosser）將這一變化視為以個案知情與過錯為基礎的傳統侵權法“城堡的崩潰”。在我國，過失仍然被視為一種過錯，但這種過錯已經“客觀化”，與侵權方在特定個案中的知情與過錯具有本質區別。第二，很多侵權也具有管理型侵權的特征。例如當勞動者在履行工作職責時侵犯他人權益、跳蚤市場中的商家出售假冒偽劣商品，音樂廳允許他人演奏未獲版權的作品，此時用人單位、跳蚤市場的組織者、音樂廳組織者都可能因為其管理角色而承擔連帶侵權責任。在此類侵權中，法律往往不需要考慮管理者是否知情，而是分析管理者是否從被管理者那里獲得直接經濟收益。如果管理者從被管理者那里獲得直接經濟收益，那么管理者將承擔替代責任。

不過，平臺間接侵權與一般過失侵權以及傳統管理型侵權仍具有重大區別。首先，就過失侵權而言，產品制造者在侵權中主要扮演的直接侵權角色，這與平臺所扮演的間接侵權角色不同。只有在少量的專利侵權中，才會出現生產者的共同侵權或間接侵權問題。因此，各國對于產品責任的規定都限于直接侵權責任，排除了產品缺陷所導致的間接侵權責任。而對于專利間接侵權中的產品責任，法律也排除了制造“通用商品”的生產者責任。這使得產品生產者的間接侵權責任仍然限于與傳統的間接侵權形態。此外，產品缺陷所引發的主要是人身財產侵害，而平臺間接侵權除了在一部分情形中涉及人身安全，其他更多的情形主要涉及言論侵權、著作權侵權、商標侵權等侵權類型。在言論與知識產權等侵權形態中，其侵害程度較低，而且平臺更需要維持言論自由、知識產權合理使用與保護權利人之間的平衡?；谶@些原因，平臺間接侵權與產品責任中的知情與過錯分析仍然非常不同。產品責任可能適用過失責任（negligence）或嚴格責任（strict#liability），即要求產品責任承擔過失意義上的注意義務或更高的嚴格責任。但對于平臺而言，要求平臺承擔類似產品生產者的責任，對其適用產品責任法上的知情與過錯分析并不合理。

第三，就管理型侵權而言，用人單位、跳蚤市場的組織者、音樂廳組織者的用戶規模一般較小，這些管理者往往能夠對其管理的主體進行個案性監管。而平臺則往往涉及海量用戶的管理，不太可能對平臺內的主體進行一一監管。平臺間接侵權如果適用替代責任，要求平臺承擔嚴格責任意義上的知情與注意義務，也只能限定在平臺能夠直接獲益的特定案件中。在司法實踐中，美國法院認定，替代責任只能適用于平臺能夠識別特定侵權，并且具有直接經濟利益的情形中。我國的《信息網絡傳播權司法解釋》第11條規定，“網絡服務提供者因提供網絡服務而收取一般性廣告費、服務費”，并不屬于“獲取經濟利益”?！缎畔⒕W絡傳播權司法解釋》第22條規定，平臺“未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”，將不需要承擔賠償責任。這些規定都反應了平臺間接侵權與傳統替代侵權的不同，不能將傳統替代侵權中的個案知情狀態與注意義務簡單移植到平臺上。

四、原理重構

上文已經指出，判斷典型間接侵權中的平臺責任，應當分析大規模治理意義上的合理注意義務，而非分析特定個案中的平臺知情狀態。本部分對平臺注意義務的具體標準進行分析，指出其判斷標準應當結合治理的必要性、治理的代價、治理難度、治理的比較優勢等角度進行分析。綜合而言，平臺的注意義務應當分析平臺是否在整體治理意義存在過錯。就平臺的間接侵權賠償責任而言，平臺在同一類型案件中的賠償總額應當與平臺因為治理過錯而需要受到的罰款保持一致。

（一）注意義務的判斷標準

首先，平臺的注意義務應當結合侵權的危害程度進行判斷。平臺間接侵權所造成的社會危害性越大，平臺所應承擔的注意義務就越大。平臺間接侵權的類型很多，包括但不限于侵犯隱私權和個人信息、侮辱誹謗、著作權、商標、專利、侵犯個人財產與人身安全。當平臺間接侵權僅僅造成偶發性的微型損害時，此時平臺一般不需要承擔注意義務與相應責任。相反，當平臺間接侵權造成了他人人身財產安全損害，特別是造成了大范圍的人身財產安全損害時，平臺就應當承擔較高的注意義務，防止此類事件的發生。我國法律在共同侵權與避風港規則之外，進一步規定了平臺的安全保障義務，正是因為安全保障義務涉及嚴重侵權。例如我國《電子商務法》第38條規定：“對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任?！泵绹恢笔瞧脚_免責的堅定支持者，但在刑事犯罪領域，美國仍然于2015年制定了《停止廣告剝削受害者法案》，要求平臺對在線性販賣（Sex-trafficking）承擔責任。

其次，平臺的注意義務應結合其促進的合法活動與社會利益進行判斷。其提供的公共服務和促進的合法活動越多，其注意義務越低。平臺的興起不僅帶來了侵害，也同時帶來了收益。對平臺的注意義務與責任進行分析，需要同時考慮二者。而此處需要強調的是，要求平臺對侵權承擔間接侵權責任，也會同時導致平臺對一般內容與用戶活動進行審查，傷害平臺內的正?；顒印Ｒ驗橹挥袑ζ脚_內進行一般審查，平臺才有可能避免承擔間接侵權責任。菲利克斯·吳將這種現象稱為平臺責任常常導致的“附帶傷害”，即平臺常常會因為避免其間接侵權責任而進行過度審查，附帶對平臺內的合法活動與合法用戶造成傷害。例如，如果要求平臺對所有疑似著作權侵權行為承擔責任，那么平臺就會加大對平臺內的各類言論、圖片與視頻的審查，刪除或下架很多表面侵權但實質并非侵權的作品。因此，在判斷平臺注意義務時，法律不僅應當關注其可能造成的侵權，而且應關注預防侵權所帶來的“附帶傷害”。

再次，平臺的注意義務應當通過平臺辨識侵權活動的難度、改善平臺內生態的成本進行判斷。平臺越能夠以較小的技術與管理成本減少侵權行為，同時不影響平臺內的合法活動，其注意義務就越高。以信息核驗義務為例，此類辨識技術與管理方式難度較小，也不會對平臺內的合法活動造成影響，將其納入法定義務就具有更高的合理性。例如上文提到的《消費者權益保護法》第44條和《食品安全法》第131條都規定，如果平臺不能提供平臺內經營者的“真實名稱、地址和有效聯系方式的”，平臺應當承擔連帶責任。《電子商務法》第38條則規定，“對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務”，“造成消費者損害的， 依法承擔相應的責任”。而在其他很多情形下，平臺精確辨識侵權活動的難度或成本常常非常高。有的平臺間接侵權常常需要高度專業化的知識，例如，專利侵權、個人信息侵權具有很強的專業性，平臺很難憑借自身力量判斷某一主體是否侵犯了專利，某一平臺內的信息處理者是否侵犯個人信息。平臺對此類間接侵權承擔的責任相對較低，其通知刪除義務常常以法院的生效判決為前提。還有的平臺間接侵權則常常需要權衡侵權與合理使用的邊界。例如侮辱誹謗等言論侵權常常需要考慮言論自由的抗辯，著作權侵權常常遭受合理使用的抗辯。在此類間接侵權中，平臺很難通過算法技術或人工審查對言論侵權進行精準識別與刪除。如果平臺對疑似言論侵權或著作權侵權內容都進行刪除，那就會導致大量正常表達的內容遭受刪除，影響平臺內用戶的言論自由。

最后，平臺的注意義務應分析是否首要侵權者承擔責任比平臺承擔責任更有效。首要侵權者責任與平臺責任的關系大致可以視為侵權與規制的關系，首要侵權者承擔責任越有效，平臺所需要履行的注意義務就越低。例如，當平臺內的商家為消費者提供侵權損害保險，消費者可以較為便利地獲得損害賠償；或者當平臺履行信息核驗與資質審查義務、為被侵權方提供侵權起訴的途徑，且平臺內商家具有足夠的賠償資金時，直接侵權制度就可以有效地應對平臺內的侵權行為；而讓平臺承擔較高注意義務和承擔間接侵權責任，則會逆向激勵平臺，促使平臺對平臺內內容與活動進行過度規制與審查。反之，當直接侵權制度無法有效發揮作用，此時平臺需要承擔更高的注意義務。例如直接侵權者從事高風險行為，但不具有足夠資金、無力履行損害賠償，使得受害人無法得到賠償，此時平臺就需要對此類行為承擔較高的注意義務，防止平臺內將大量的負外部性損失轉移給社會。在此類情形中，由平臺承擔間接侵權責任，可以激勵平臺將負外部性內部化，彌補直接侵權制度的不足。

（二）作為治理的侵權

關注平臺責任域外研究的讀者可能會發現， 本文所論述的平臺注意義務的四大要素與道格拉斯·李其曼（Douglasamp;Lichtman）教授和威廉·蘭德斯（Williamamp;Landes）教授的研究具有一定的相似性。在20年前關于著作權幫助侵權的一篇研究中，兩位教授指出，平臺是否應當承擔幫助侵權責任，取決于四大要素：（1）第三方侵權的危害越大，平臺越應當承擔責任；（2）合法使用平臺的收益越少，平臺越應當承擔責任；（3）改進平臺治理以不實質性干擾合法活動、減少侵權活動的成本越低，平臺越應當承擔責任；（4）在執法與預防侵權過程中，間接侵權責任制度相比直接責任制度的成本越低，平臺越應當承擔責任。本文的分析大致對應兩位教授所提出的四種考慮因素。

需要指出的是， 李其曼和蘭德斯的分析并未從平臺侵權的性質層面對平臺間接侵權進行分析。對于讀者來說，其分析的論點與結論可能具有啟發性，但難免會讓人對其論述邏輯感到難以把握。尤其對于其提到的四點要素，一般讀者可能會感到困惑：為何是這四大因素，而不是其他因素？ 這四大因素之間有何邏輯聯系？

從本文所論述的大規模治理型侵權出發，就可以理解其中的邏輯與原理。首先，第三方侵權的危害性越大，即平臺在此類情形中的大規模治理義務越重。其次，合法使用平臺的收益越少，即平臺在此類情形中的治理間接侵權的附帶損失越小。再次，改進平臺治理以不實質性干擾合法活動、減少侵權活動的成本越低，即平臺在此類情形中的治理改進難度越小。最后，間接侵權責任制度相比直接責任制度的成本越低，即平臺治理相對于侵權制度的優勢越大。綜上所述，這四種要素分別從治理的必要性、治理的代價、治理難度、治理的比較優勢角度進行分析。從大規模治理的角度理解間接侵權，上述困惑就會迎刃而解。

需要指出的是，司法實踐中對于平臺間接侵權責任的判斷也同樣納入了這些因素。例如《信息網絡傳播權司法解釋》第9條對判斷網絡服務提供者是否屬于“應知”，列舉了六項因素：（一）基于網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；（三）網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施；（五）網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應；（六） 網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施。這六項因素除了第（二）（三）項可能屬于特定個案侵權外，其他都屬于大規模治理型侵權中的考慮要素。

從本文所論述的大規模治理型侵權出發，平臺在間接侵權中所承擔賠償責任也可以得到更為合理的解釋。平臺的賠償責任應當以平臺的治理過錯為前提，當平臺不存在治理過錯，平臺無需承擔賠償責任。當平臺存在治理過錯，則其承擔的賠償責任應當首先從整體性的角度進行考慮，其對于某一類型的侵權賠償數額應當與平臺因為治理過錯而需要受到的罰款保持一致。例如某一平臺企業對平臺內的某類大規模侵權存在治理過錯，理想情況下應對其處以5000萬元罰款，那么其在所有此類間接侵權案中的整體賠償額也應當維持在5000萬元。至于此類間接侵權案中的個案賠償額度，法院則可以考慮權利人受到的損失、對權利人進行救濟的必要性等因素進行綜合考慮，對賠償總額進行合理分配。

五、制度重構

從平臺間接侵權中知情問題的一般原理出發，可以對本文開篇所提到的制度挑戰與制度困境進行分析。本文開篇提到，平臺間接侵權中的知情面臨三大問題：共同侵權與避風港制度中的知情要求不一致；知情判斷存在不確定性；知情判斷存在“做的少、知道的少、錯的少”“做的多、知道的多、錯的多”的悖論?？朔@三大問題的關鍵是區分特定個案型侵權與大規模治理型侵權，對前者適用傳統共同侵權的知情與過錯分析，對后者適用治理意義上的注意義務與責任分析。

（一）兩種制度中的知情

在特定孤立的平臺侵權案件中，無論是共同侵權還是避風港制度，都可以按照傳統侵權中的知情過錯進行分析。以2020年修訂的《信息網絡傳播權司法解釋》為例，其中的若干條款屬于此類情形。例如，第4條規定“有證據證明網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品”的情形；第10條規定“網絡服務提供者在提供網絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的”情形，第12條規定“將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網絡服務提供者明顯感知的位置的”“對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的”情形。在上述情形中，平臺都主動參與了特定的侵權案件。當平臺間接侵權存在上述情形，就應當推定平臺知道侵權行為和具有過錯，應當承擔責任。

在特定孤立的平臺侵權案件中，基于通知-刪除規則的平臺免責制度則不應適用。因為此類案件與傳統的共同侵權案件類似，平臺無論是作為還是不作為，都具有顯著的主觀意志。在避風港規則中，各國也將存在“明顯侵權事實”排除在保護范圍之外。避風港規則整體上是一種合規免責制度，其主要功能是為平臺的自我治理提供法律保護。而特定、孤立的平臺侵權案件并不涉及自我治理，與傳統共同侵權無異，其制度適用也就不應受到避風港規則的保護。

在典型的大規模治理型侵權中，首先應避免套用傳統共同侵權制度的邏輯分析平臺的注意義務。上文提到，《民法典》第1197條、《信息網絡傳播權保護條例》第22和23條、《電子商務法》第38和45條、《消費者權益保護法》第44條都使用了“應當知道”或“應知”的表述，這些表述常常被視為要求平臺承擔更高注意義務。此處需要強調，此類注意義務應當是治理意義上的，而非傳統個案侵權中的注意義務，也非產品責任等過失侵權中的注意義務。正如本文一再強調，平臺的注意義務是整體性而非個案性的，其對平臺治理的注意義務需要考慮治理的必要性、治理的代價、治理難度、治理的比較優勢等綜合性因素，而不能僅僅注意預防侵權事故。

在典型的大規模治理型侵權中，避風港制度中的注意義務也應按照治理的原則進行理解與建構。就事前而言，避風港制度雖然免除了平臺的一般審查義務，但這并不意味著平臺完全沒有治理意義上的事前注意義務。例如，當平臺內的嚴重侵權行為導致受害人無法獲得正常賠償，而平臺本可以利用很低的成本就此類侵害行為，且不會影響平臺內的正?；顒樱藭r平臺就應被認定為未履行治理意義上的注意義務。當然，平臺的此類事前注意義務也應當是有限度的，并且應結合本文所提到的要素進行分析，這也是為何避風港制度具有強大生命力的原因所在。就事中而言，應避免將權利人通知等同于平臺知情。如果將權利人通知等同于平臺知情，平臺間接侵權將會回到傳統共同侵權的邏輯：平臺在接到通知前處于不知情和沒有過錯的狀態，在接到通知后則參與到特定個案的共同侵權中。但這種理解并不合理。事實上，權利人所發出的通知可能是錯誤通知，很多通知還可能是由權利人通過機器所發出的批量通知，甚至有的通知可能不是權利人所發出。無論何種情形，平臺在收到通知后都并未直接進入完全確定的知情狀態。相反，平臺在收到通知后仍然需要對平臺內侵權行為的事實進行判斷，例如平臺需要判斷權利人所發出的通知是真誠的還是惡意的？ 其平臺內侵權行為有多大概率是真實的？ 從治理型侵權的視角看，平臺所接收到的通知更類似于舉報。對于舉報，平臺需要對其性質、概率進行綜合性判斷，而非簡單將某一方的舉報認定為事實。就事后而言，平臺所采取措施中的知情狀態也應按照平臺治理的邏輯進行理解。平臺在接到權利人或法院通知后，可能需要采取刪除之外的多種不同措施。例如歐盟著作權法采取了較為嚴格的要求，要求對確定侵權的內容進行“屏蔽”，以確保侵權內容不會重復上傳。這一規則實際上要求平臺對于預防侵權采取更高的注意義務，因為只有對平臺內容進行一定程度的審查才能避免侵權內容重復上傳。加拿大著作權法則采取較為寬松的規則，僅要求平臺進行反通知，但不要求平臺刪除相應侵權內容。這一規則實際上將平臺視為消極被動的裁決者，免除了平臺的積極注意義務。限于篇幅，本文在此無法對避風港的具體制度進行詳細論述。但可以指出的是，典型平臺間接侵權中的避風港制度應當按照治理與舉報的原理進行理解，而非轉換為傳統特定個案的共同侵權進行理解。

（二）走出知情的不確定性

就知情分析的不確定性而言，通過區分個案特定型侵權與治理型侵權，可以破解知情標準的統一性問題。首先，無論是傳統共同侵權制度還是避風港制度，其知情判斷的標準都應當是一致的，即在個案特定型侵權中按照傳統侵權法中的知情與過錯進行判斷，在治理型侵權中按照治理意義上的注意義務進行判斷。如果對于同一侵權類型與侵權形態，采用共同侵權制度與避風港制度對其進行分析導致了不同答案，那只能表明相關制度設計或制度適用出現了偏差。

其次，平臺注意義務的分析應避免法律解釋學上的語義學之刺，不必過于關注具體語詞與表述。上文提到，我國立法在知情問題上采取了不同表述，例如《信息網絡傳播權保護條例》使用了“不知道也沒有合理的理由應當知道”，《消費者權益保護法》使用了“明知或者應知”，《電子商務法》和《民法典》使用了“知道或者應當知道”?！缎畔⒕W絡傳播權司法解釋》則除了使用“明知或應知”，還規定了“明顯感知”的表述。在本文看來，對這些不同表述進行詞義辨析意義不大。一方面，很多表述的區別不大，立法者在進行表述選擇的時候并沒有特別清晰的考慮，甚至在立法草案與終稿中也不斷變化表述。另一方面，更為重要的是，對于知情狀態與注意義務的分析主要與本文所提到的侵權形態與其涉及要素相關。如果相關侵權形態屬于特定個案型侵權，則可以利用平臺在個案中的知情狀態來判斷平臺的過錯與責任。相反，如果相關侵權屬于治理型侵權，則其注意義務分析取決于本文所提到的治理的必要性、治理的代價、治理難度、治理的比較優勢等因素。平臺是否具有過錯與是否承擔責任取決于其大規模治理意義上的注意義務，而非個案中的知情。

再次，平臺注意義務的分析應當根據不同領域而進行建構。對于不同領域，平臺治理特征非常不同，而同一領域的平臺治理特征則具有相似性。例如在涉及人身財產安全特別是公民健康的侵權中，法律所要保護的權利屬于絕對性權利，對其進行治理具有很強的必要性。而在知識產權領域，法律所要保護的權利常常需要與他人的合理使用權利進行平衡。因此對于涉及人身財產安全的侵權與涉及知識產權的侵權，平臺的注意義務就應當有所不同，法律應當對前者施加更高的注意義務或安全保障義務，對后者則應當施加較輕的注意義務，賦予平臺更大的自治權。而且，即使在知識產權內部，針對著作權、商標、專利、商業秘密的平臺侵權也具有差異，對不同類型的平臺間接侵權也應建構不同規則。目前，我國一方面在知識產權、消費者權益保護、人身財產安全、食品安全等不同領域確立了不同的注意義務，這種設置具有其合理性。另一方面，我國的平臺注意義務也面臨碎片化與不協調問題。例如《電子商務法》對涉及知識產權的間接侵權做出了特殊規定，這一規定有可能引起法律解釋的不一致。更為合理的方式是根據著作權、商標、專利等不同領域的間接侵權進行特殊規定，實現同一領域的規則統一性。

最后，平臺的注意義務應借助個案認定實現其確定性。本文關于知情不確定性的分析可能會讓一部分讀者感到，平臺的知情標準處在高度不確定性狀態，無論是個案特定型侵權還是治理型侵權都面臨不確定性。對于孤立與特定型侵權，平臺在個案中的知情與過錯很難統一判斷。對于治理型侵權，綜合考慮治理的必要性、治理的代價、治理難度、治理的比較優勢等因素，也同樣無法避免知情標準不確定的問題。上述擔憂不無道理。不過需要指出，現實場景中的間接侵權形態雖然千變萬化，但法律通過案例仍然可以形成較為確定的規則。尤其是一些典型案例，例如涉及網站分享軟件侵權的案例、涉及用戶公開共享型平臺的著作權侵權案例，這些案例可以為判斷平臺注意義務提供基準。當這些典型案例被法律實踐與社會廣泛接受后，由案例所創造的規則也可以進一步凝練為司法解釋或成文法。

從上述進路出發，平臺間接侵權中知情分析的不確定性難題就可以迎刃而解。以本文開篇所提到的算法推薦問題為例，算法推薦本身并不能作為判斷平臺是否對個案知情的標準，但是算法也并非天然中立，算法仍然應當承擔大規模治理意義上的注意義務。此外，算法推薦中的平臺責任也應當區分不同領域與類型，并通過案例來確定平臺的治理責任。例如對于《互聯網信息服務管理辦法》第15條第（一）至（七）款規定的嚴重違法型言論，平臺應當具有更高的算法治理責任；對于第15條第（八）款規定的“侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的”，平臺的算法治理責任相對較低。總之，算法推薦雖然是新技術，但并未改變其基本原理，其治理義務也應當綜合考慮本文所歸納的若干因素進行判斷。

（三）破解平臺作為的悖論

就知情悖論而言，按照本文所區分的個案與特定型侵權與治理型侵權進行分析，相關問題就將不復存在。就個案特定型侵權而言，“不做不錯”“做多錯多”的推理并不存在問題。由于平臺在個案中具有較為顯著和可以辨析的主觀意志，利用傳統侵權法中的知情與過錯概念對平臺責任進行判斷具有合理性。就像在傳統共同侵權中，幫助侵權或教唆侵權者在共同侵權案件中知道的越少、介入越少，其承擔連帶侵權責任的可能性就越少。

在治理型侵權中，無論是“不做不錯”“做多錯多”，還是“不做就錯”“做了免責”都不合理。判斷平臺是否存在治理上的注意義務，關鍵是判斷平臺在治理意義上作為的合理性，而不是判斷平臺是否作為，是否對個案或一般侵權知情。就平臺不作為而言，如果平臺內存在大量侵權，而且平臺主要用于侵權用途、平臺本可以以較小成本阻止侵權卻不作為，那么即使平臺對個案侵權不知情，平臺也需要承擔責任。這正是美國法院在Napster案等P2P軟件侵權案件中所采取的立場，也是我國司法所采取的立場。而當平臺可以被用于大量非侵權用途，例如面向公眾（public-facing）的視頻分享網站可以被用于普通用戶創造、交流與公共空間建構，那么即使平臺不作為或采取與P2P類軟件案件中同等的審查過濾措施，平臺也可能被認定不需要承擔責任。這正是美國在維亞康姆公司訴油管案中的立場，也是我國司法所采取的立場。各國司法之所以在P2P類軟件案件中與面向公眾的視頻中采取不同立場，表面原因在于二者的法律分析框架與適用不同，但深層原因在于前者主要用于侵權活動，而后者則具有廣泛的社會合法用途，因此法律對于后者的注意義務要求更低。在Napster案中，Napster公司曾經提出愿意采取積極審查措施，將其軟件中的侵權率降至很低，但法院仍然宣布Napster應當對平臺內侵權承擔責任。

另一方面，平臺作為也應根據治理意義上的注意義務進行判斷。平臺作為無疑會提高平臺對于間接侵權的知情程度，但知情程度并不意味著平臺就一定需要承擔責任。如果平臺越知情，就越應當承擔治理責任，則此類制度設計將會導致平臺對間接侵權行為的消極應對或過度規制。一方面，平臺可能會取消本來已有的審查措施，以證明自己對平臺內的間接侵權并不知情。另一方面，平臺也可能會采取嚴厲的審查措施，過濾很多本來合法的用戶內容與用戶活動，以防止自己承擔間接侵權責任。對于平臺作為，更為合理的制度應當是看平臺的作為是否符合其治理義務。如果平臺的積極作為或積極審查從其合理治理出發，則無論這種積極作為是屬于自我規制還是法定審查義務，則平臺都應基于其積極作為而免責。相反，如果平臺未從治理出發進行積極作為，則其積極作為是武斷和非理性的，那么平臺的積極作為或積極審查可能傷及平臺內的正常活動。此時，平臺反而可能需要因為其積極作為而對本文所提及的“附帶傷害”承擔責任。

結語

平臺間接侵權中的知情問題是一個困擾法律實踐與法學學術的老大難問題。本文研究指出，造成這一問題的根源在于典型的平臺侵權具有與傳統共同侵權非常不同的形態。在傳統共同侵權中，共同侵權人具有平等、特定的關系，因此對間接侵權人適用知情分析與過錯判斷具有合理性。但在典型的平臺侵權中，平臺所扮演的是大規模治理的角色，即使平臺面對的是一個侵權個案，平臺所采取的行動也會引起大規模的連鎖效應，具有整體性或一般性的意義。此外，平臺不僅導致第三方侵權事件的發生，而且帶來了大量的合法活動，面對平臺內的侵權活動或權利人狀態不確定的通知投訴，平臺所采取的行動需要考慮其治理意義上的合理性，而不能僅僅考慮預防侵權事件發生。

從大規模治理型侵權的特征出發，本文指出在典型平臺侵權中，平臺知情狀態分析需要走出特定侵權個案的泥沼，轉而從大規模治理是否存在過錯分析平臺的注意義務。具體而言，平臺在此類侵權中的注意義務與責任應當綜合分析治理的必要性、治理的代價、治理難度、治理的比較優勢。首先，無論是傳統共同侵權制度中的“應知”或“應當知道”，還是避風港制度中的通知-刪除規則，平臺的注意義務都必須按照大規模治理型侵權的原理進行重構。其次，平臺的注意義務超越個案知情分析和知情規定的語義分析，重點按照分領域、案例建構的方式構建相關規則。最后，平臺作為與不作為的責任也要超越個案知情判斷，既需要避免“不做不錯”“做多錯多”的悖論，也需要避免簡單適用“不做就錯”“做了免責”。綜合而言，在典型平臺侵權中，平臺間接侵權的制度需要按照大規模治理侵權的原則重新建構。