違法所得用于網絡直播打賞的刑事追繳問題探析

摘 要：網絡直播打賞行為推動了一個全新行業蓬勃發展的同時，其定性問題爭議不斷，“同案不同判”現象時有出現。當前主流的服務說和贈與說均有其合理性和局限性，為更精準認定打賞性質，需重新解構觀眾、平臺、主播三方關系。將違法所得用于網絡直播打賞的刑事追繳，關鍵在于應當確定網絡直播平臺為追繳對象，核心在于平臺是否構成善意取得，具體從是否盡到合理注意義務和支付合理對價入手，以證據裁判原則綜合進行認定。

關鍵詞：善意取得 贈與合同 網絡服務合同 合理注意義務 合理對價

根據中國網信辦報告顯示，截止2025年1月，我國網絡直播用戶規模超過8.33億人，占全部網民數量的75.2%。［1］網絡直播行業的迅猛發展帶動了相關產業繁榮，但也亂象叢生，如惡意誘導打賞、高額打賞等情況頻發，在處理這些問題時，其行為定性作為首要環節卻引發了不小的爭議，導致司法實踐中“同案不同判”的情況時有發生。本文從實際案例出發，聚焦違法所得用于網絡直播打賞的追繳問題，進一步分析直播打賞主體間關系，明確網絡直播打賞性質，為違法所得刑事追繳提供可行路徑。

一、基本案情

被告人秦某某系某公辦大學后勤部門收費人員，自2015年起，利用職務上經手暖氣費的便利，將700余萬元暖氣費通過截留收入不入賬方式予以侵吞。秦某某將所貪污款項中的500余萬元用于網絡直播平臺打賞，其余款項用于個人消費。2023年10月，被告人秦某某被碑林區人民法院以貪污罪判處有期徒刑10年又6個月，并處罰金80萬元。［2］

案發后，網絡直播平臺將打賞款項中的400余萬元主動退回至調查機關辦案賬戶。

二、現行刑事追繳的思路剖析

追繳一詞在我國法律體系中意為追查繳獲，是司法機關或行政機關履行職權的行為，也是刑事犯罪中涉案財產處置的關鍵環節。但刑事追繳的法律性質和追繳對象目前仍存在爭議，直接影響著違法所得用于網絡直播打賞的追繳范圍和對象。因此，探究違法所得用于打賞的追繳前提，是明確刑事追繳的法律性質和追繳原則。

（一）刑事追繳的法律性質

有觀點認為刑事追繳制度的設立源自于刑法的法理內涵“任何人不能因違法行為獲利”［3］，是司法機關對犯罪分子的違法行為進行評價的同時，剝奪其違法行為獲得收益的處置措施。這與最高法在《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》（以下簡稱《批復》）中“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。據此，追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明”的理念相一致，實質上是將違法行為侵犯客體與侵害對象同等保護的一種具有刑事屬性的涉案財產處置措施。

但需注意的是，刑事追繳仍具有一定程度的民事屬性，一方面，追繳所保護的法益具有民事屬性。《刑法》第64條規定了“追繳的違法所得如確屬被害人的合法財產，應及時返還”，表明了刑事追繳直接影響到民事財產權益的歸屬，與民事侵權中的財產返回請求權具有內在一致性，如在集資詐騙案件中，追繳的贓款贓物可用于彌補被害人的經濟損失。另一方面，追繳對法律關系的介入具有民事屬性。最高法在《批復》中明確“被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。”闡明被害人合法財產的追繳責任應當由司法機關一并解決，達到將被害人損失回復到原始狀態的恢復效果。司法機關為實現“任何人不能因違法行為獲利”理念，將本應由被害人行使的民事救濟權力收歸己有，使得刑事處置、民事救濟在程序上形成互補，彰顯了民事屬性。

刑事追繳的刑事、民事混合屬性要求司法機關在追繳適用中既要遵循刑事法律的基本原則，也要兼顧民事權益保護公平原則特征，以保障公權私權的充分平衡。

（二）刑事追繳適用善意取得制度

現行《刑法》第64條的規定與最高檢印發的《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第3條“違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。”具有相同的表述，但該兩條對于通過以享受債權、交易等方式的獲得違法所得的第三人是否為追繳的對象并未予以明確。1992年最高法研究室在《關于對詐騙后抵債的贓款能否判決追繳問題的電話答復》中曾提到“人民法院對需要追繳的贓款贓物，通過判決予以追繳符合法律規定的原則。贓款贓物的追繳并不限于犯罪分子本人，對犯罪分子轉移、隱匿、抵債的，均應順著贓款贓物的流向，一追到底，即使是享有債權的人善意取得的贓款，也應追繳。”首次提出了“一追到底”的理念。但很快，隨著1992年我國開始建立社會主義市場經濟體制，為進一步保護市場經濟健康有序穩定發展，“一追到底”理念開始改變。1996年最高法印發的《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條中“如確屬善意取得，則不再追繳”是刑事追繳適用善意取得的第一次出現，隨著2019年《最高人民法院關于廢止部分司法解釋（第十三批）的決定》正式明確電話答復廢止，正式確立了我國刑事追繳應受到善意取得限制的規定。從20世紀90年代至今，我國刑事追繳整體方向由“一追到底”轉變為“合理追繳”，要求在具體實踐過程中更需要考量法的平衡與統一。

三、網絡直播打賞的法律性質

網絡直播打賞是觀眾在注冊直播平臺賬號后，通過直播平臺觀看主播直播內容，根據自身需要在直播平臺充值換取虛擬幣，并用虛擬幣購買虛擬禮物進行打賞的行為。對于將違法所得用于購買虛擬幣打賞的刑事追繳，需根據《刑事裁判涉財產部分執行若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第11條，先明確網絡直播打賞的性質，如認定為無償的贈與行為，則全部打賞金額均可進行追繳；如認定為服務合同的消費行為，則需要在善意取得的標準下進行判斷。

（一）網絡直播打賞的贈與說與服務說

對網絡直播打賞的性質認定，我國實務界和理論界主要存在贈與合同說和服務合同說兩種意見。

1.贈與說的合理性和局限。贈與合同說從打賞的基本性質出發，認為網絡直播打賞僅是傳統打賞在互聯網時代的新體現。［4］觀眾無論是否打賞，均可完整享受到與打賞觀眾相同的直播內容；打賞的禮物數量及金額完全由觀眾決定，打賞禮物與直播內容不構成對價［5］，其本質仍然符合《民法典》第657條認定構成贈與合同的核心特征“無償性”，應被認定為贈與行為。在司法實踐中該觀點占據主流，如2019年最高法發布的中國互聯網十大典型案例之俞彬華訴廣州華多網絡科技有限公司、王子戎、哈爾濱興戎文化傳媒有限公司、劉奇琪網絡服務網絡服務合同糾紛案［6］，法院認為觀眾對直播發布者的“打賞”一般成立贈與合同；又如重慶市第一中級人民法院審理的曾某某與柯某、王某贈與合同糾紛案［7］，法院認為基于主播對其表演活動的完全自主性和其表演內容的非具體明確性、觀眾打賞的完全自愿性和無對價給付性，主播與觀眾就打賞行為成立贈與合同關系。

誠然，贈與合同說有其合理性，一是打賞隨意性強。觀眾無須支付任何費用就可以在直播平臺上觀看任意直播內容，打賞與觀看節目不具有強制關聯。二是打賞金額不確定性強。雖然部分平臺對所打賞禮物以“跑車”“火箭”等禮物形式進行規制，但整體看觀眾打賞的金額仍然具有隨意性。三是直播內容對價無法判斷。一方面，觀眾打賞與否均可享受同樣的直播內容。另一方面，主播的直播內容不同，且無相應市場價格予以參照，故無法對直播內容進行一致標準的對價判斷。綜合以上認為更符合贈與合同特征。

但贈與合同說并不能從法理上解決以下問題：其一，觀眾與主播間沒有“贈與”合意。贈與合同須雙方意思表示一致才可成立。但在實踐中，從觀眾端，其打賞行為往往代表著一定程度的情緒價值滿足和包括對后續個性化節目的期待，如部分觀眾以名列主播禮物排行榜為樂、或部分觀眾為吸引主播注意力頻繁高額打賞進而點播節目等，非僅是單純的“無償性”贈與。從主播端，其賣力表演節目是為滿足觀眾期待進而給予高額打賞。雙方的真實意思表示均為以滿足觀眾情緒價值換取打賞的等價交換，而非贈與。其二，贈與的禮物不符合贈與物所有權轉移的表現形式。傳統贈與行為是贈與物的所有權在贈與者與接受者之間進行轉移。但在直播打賞中，主播實際并不擁有該虛擬禮物的所有權。該虛擬禮物僅是平臺方用以計算分成的記分符號，在贈送行為結束后該禮物便消失，且該禮物所代表的虛擬幣的價值實際上仍需要經過分成等流程才向主播進行實際結算，最終款項與虛擬禮物價值可能不等。這種形式亦不符合傳統贈與所有權轉移的表現形式。［8］

2.服務合同說的可行性與不足。服務合同說認為在直播打賞場景下，觀眾具有消費者特征。觀眾與主播就直播內容和獲取的情緒價值為對價進行打賞，符合消費“等價交換”的特征，應以消費行為認定，構成網絡服務合同。除相應法理分析外，在國家層面也有將直播打賞認定為消費活動，構成服務合同的趨勢。如國家互聯網信息辦公室等七部門聯合出臺的《關于加強網絡直播規范管理工作的指導意見》中指出，“建立直播打賞服務管理規則，明確平臺向用戶提供的打賞服務為信息和娛樂的消費服務。”在司法實踐中亦有地方法院將網絡打賞認定為服務合同的判決出現，如重慶市涪陵區人民法院審理的呂某某、陳某某贈與合同糾紛一案［9］，法院認為觀眾根據個人的認可度和滿意度進行打賞是一種消費行為，觀眾與主播之間是雙務和有償的，應認定為網絡服務合同。浙江省杭州市中級人民法院在隋某訴孫某一案［10］中認為隋某的打賞行為獲得了精神愉悅，是消費行為，雙方之間存在對價給付，成立網絡服務合同關系。

同樣，認定構成網絡服務合同具有以下不足：其一，忽略了直播平臺的橋梁作用。觀眾所打賞的禮物為其使用錢款充值的虛擬貨幣，后用虛擬貨幣購買的虛擬禮物。該虛擬禮物實質并不代表任何的財產性利益，而僅作為記分符號等性質存在，主播后續只根據該符號從平臺獲取相應利益，因此觀眾與主播之間本質上沒有發生直接的金錢利益轉移，不符合服務合同格式要件。其二，主播與平臺之間打賞收益分成約定，用戶通常不知情；也就是說，用戶在訂立服務合同時無法知曉和決定合同相對人即主播的對價，這與通常的合同訂立過程不符合。

因此，將打賞行為簡單認定為消費行為構成網絡服務合同亦或贈與行為構成贈與合同均有無法解決的悖點，正確認定打賞行為需要從打賞行為法律關系本質進行全面分析。

（二）網絡直播打賞的三方法律關系認定

準確認定網絡直播打賞性質的前提是厘清觀眾、平臺、主播的三方關系，并對打賞行為進行解構，分別認定相應的行為性質。

1.觀眾充值兌換行為。觀眾注冊賬號并充值獲取虛擬幣的行為一方面獲取了賬戶的使用權，另一方面獲得了虛擬幣的使用權。但因為該虛擬幣其一，不具備一般意義上一般等價物的性質，不能等同于貨幣予以認可。如以抖音平臺為例，其官方《抖音鉆石服務協議（2025年1月2日更新）》（以下簡稱《協議》）第1條明確規定，“鉆石服務是用戶付費、平臺向用戶持續提供的整體網絡技術及相關服務，鉆石服務非網絡支付服務，鉆石不具備預付價值。”其他平臺亦有相類似規定。觀眾就算之后將鉆石兌換為虛擬禮物對主播進行打賞，其仍然不是直接將財產性利益予以贈送，而僅是將虛擬禮物本身進行贈送；其二觀眾的充值行為具有不可逆性，充值兌換的虛擬幣不能再次兌換為原先貨幣。還是以《協議》為例，亦規定充值過程具有單向性，虛擬幣到賬后不得提現。因此，所謂虛擬幣僅是不同直播平臺所屬網絡數據庫中形成并儲蓄的數據產物，其性質已經脫離了傳統貨幣，當觀眾充值完畢后就喪失了對所充值貨幣的所有權，而轉化為對直播平臺虛擬幣或虛擬禮物的使用權。

直播平臺在此關系中，為觀眾提供線上如直播、互動、彈幕、充值換取虛擬幣等功能服務以形成對價，應認定為網絡服務合同關系。

2.觀眾打賞行為。正如上文所述，觀眾打賞行為本質上是將充值所獲得的僅具有使用權的虛擬幣兌換為虛擬禮物，進而將虛擬禮物贈送給主播的行為。虛擬幣、虛擬禮物自始至終的所有權均屬于直播平臺，打賞行為只是一種使用虛擬幣、虛擬禮物的過程。對于主播，所收到的虛擬禮物本質上也不具有傳統意義上的占有、使用、收益和處分的權利，更多是作為一種記分標識等功能，并以此功能作為依據向直播平臺換取報酬的權利。本質上，觀眾與主播之間并未建立直接的法律關系和合同關聯。在司法實踐中，如上海市第二中級人民法院審理的甘某訴某網絡科技有限公司、沈某等贈與合同糾紛案［11］，法院認為觀眾與主播之間的打賞行為，因虛擬道具不屬于物權、也不屬債權或債權憑證，其使用不產生新價值，未構建新的法律關系，故不構成贈與合同關系。又如重慶市忠縣人民法院審理的王某訴秦某不當得利案［12］，法院認為主播秦某從直播平臺處獲得的收入來自于直播平臺間的收益分成，與王某并無直接法律關系，主播秦某不構成不當得利等均具有相同觀點，即實際上在打賞行為中，觀眾與主播僅有事實行為，沒有法律關系。

3.主播分成行為。主播與直播平臺之間可能存在雇員性質的勞動關系或松散的合作關系，但兩種關系均不影響主播與平臺之間的分成行為性質認定，均是主播通過打賞，與直播平臺依據某標準結算后獲得報酬。但需要注意的是大多分成方案中，主播所獲得的虛擬禮物并非計算收益的唯一因素而僅是憑證之一，除此之外還有直播時長、彈幕量等考察因素，如嗶哩嗶哩直播平臺中的著名簽約主播“老實敦厚的笑笑”每月需直播時間達到一定要求后才可按照所約定比例進行分成。同時，直播平臺會為主播提供相應的推流、上主頁推薦、網絡基礎設施等相應服務，亦會作為分成的對價。因此，主播最后所取得的實際收益與觀眾打賞間已經沒有了直接的關聯性，主播最終取得收益的多寡，因僅涉及主播與平臺之間的兩方主體，與打賞觀眾并無直接關系。

（三）網絡直播打賞的性質認定

通過上述分析，直播打賞的單一行為被解構為觀眾注冊賬號、充值兌換虛擬幣、贈送禮物等獨立行為，觀眾注冊、充值、兌換禮物的行為與平臺之間構成網絡服務合同，形成消費關系；與打賞主播贈送禮物的行為因不產生實際價值，僅為事實行為，不構成法律行為。

四、網絡直播打賞追繳的綜合判斷

在明確了網絡直播打賞行為性質的基礎上，針對違法所得用于網絡打賞的追繳，應嚴格依據《規定》第11條規定，在追繳對象、條件限制等方面予以注意。針對追繳對象，因觀眾實際上是與直播平臺之間形成網絡服務合同，故追繳對象為直播平臺，且應當受到善意取得限制。在善意取得制度下，對直播平臺的判斷應遵守善意推定原則，即推定直播平臺為善意，并由主張非善意的主體履行舉證責任。在刑事訴訟過程中應由司法機關遵循證據裁判原則情況下，綜合考量直播平臺是否盡到合理注意義務、是否支付合理對價等進行判斷：

（一）平臺合理注意義務的考量

2021年3月15日，國家市場監督管理總局正式頒布的《網絡交易監督管理辦法》，對網絡交易及消費進行規范。直播平臺作為新出現網絡市場參與主體，具有積極弘揚社會正氣、遵守法律道德的社會責任。針對現階段的行業亂象，直播平臺應當針對打賞額度、打賞次數等進行必要的限制，如建立單筆打賞最高金額限制和連續打賞最多次數限制等。針對出現短時間內頻繁大額異常打賞情況等需第一時間進行核實，對真實性和自愿性進行確定，排除主播惡意誘導打賞等情況。針對主播是否主觀明知打賞是違法所得亦須進行核實。同時，應當以類似于網絡侵權糾紛中的“紅旗原則”為基礎，加緊諸如設立舉報平臺、凍結平臺等便于暢通溝通渠道和配合機制，要求做到實名認證審核信息，以便及時追查，亦可以要求直播平臺參照銀行等金融機構，構建風險評估等方法。在此基礎上，結合是否出現上述事宜從而判斷是否盡到合理注意義務。

（二）平臺合理對價的判斷

直播內容的合法性是判斷直播平臺是否支付合理對價的前提［13］，如直播內容涉及違法如黃、賭、毒等時，因內容本身具有違法性故相應直播內容依法不能在網絡市場予以流通，與之相關的針對違法內容的打賞行為、分成流程等亦自始無效。直播平臺作為市場參與主體，應當及時對該內容予以清除，因此針對該部分內容及其打賞無需判斷是否支付合理對價，可直接認定符合《規定》第11條之（三）款，可以進行追繳。

針對合法直播內容，有觀點認為根據《最高院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第19條，應當以低于或高于市場價格的30%作為標準來認定是否支付合理對價。但一方面網絡服務與傳統實物買賣不同，是否支付合理對價無法通過物品或直播內容的質量、數量、市場平均價格等進行衡量。另一方面在網絡直播打賞中形成的是觀眾與直播平臺的網絡服務關系，追繳的指向對象為網絡直播平臺，其充值換取的虛擬幣、虛擬禮物等均為固定比例和固定數量，根本無法用是否存在合理對價進行判斷，因此只要未出現諸如系統異常、充值漏洞等特殊情況，通常可以認定直播平臺已經支付了合理對價。

綜上，網絡直播打賞行為可分為觀眾與直播平臺間的網絡服務關系和觀眾與主播間轉移虛擬禮物的非法律事實關系，刑事追繳違法所得只能在善意取得制度下，針對網絡服務合同進行評價。在本案中，檢察機關經審查發現，在案證據無法說明直播平臺主觀上明知錢款系違法所得，平臺建立了打賞頻率、額度限制等措施規范打賞行為，設立了身份驗證、人臉識別、驗證問題等限制高額打賞，設有惡意誘導打賞舉報中心未收到相應舉報線索，綜合認定盡到了合理注意義務，相關直播內容亦真實合法，因此直播平臺構成善意取得。檢察機關最終未對用于網絡直播打賞的違法所得提出追繳建議。直播平臺在獲悉案件辦理進程后，自愿向辦案機關退回了人民幣400余萬元，為被害單位挽回了一定的財產損失。