未成年人輕微犯罪附條件不起訴與相對不起訴的適用

摘 要：近年來，犯罪結(jié)構(gòu)已發(fā)生顯著變化，輕微刑事犯罪占據(jù)主導(dǎo)地位。部分典型輕微犯罪類型如非法捕撈水產(chǎn)品罪只有一個(gè)法定刑幅度，司法實(shí)踐中該類案件的相對不起訴標(biāo)準(zhǔn)難以清晰明確。辦理未成年人涉嫌非法捕撈水產(chǎn)品罪等類型案件時(shí)，應(yīng)正確認(rèn)識附條件不起訴和相對不起訴二者間的關(guān)系，從報(bào)應(yīng)和預(yù)防兩個(gè)維度對犯罪情節(jié)是否“輕微”進(jìn)行具體判斷，并從“最有利于未成年人原則”出發(fā)考量是否“具有監(jiān)督考察必要性”，從而做到依法準(zhǔn)確適用。對于犯罪情節(jié)輕微、并無監(jiān)督考察必要性的罪錯(cuò)未成年人，應(yīng)適用相對不起訴使其盡快、徹底脫離刑事訴訟程序，恢復(fù)正常生活實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化。

關(guān)鍵詞：非法捕撈水產(chǎn)品罪 輕微犯罪 附條件不起訴 相對不起訴

一、基本案情

犯罪嫌疑人趙某，男，2006年4月出生，小學(xué)文化，患有聽力障礙，被認(rèn)定為三級聽力傷殘。

2023年3月1日至6月30日系微山湖禁漁期。2023年3月29日至9月10日間，趙某受朱某、高某（均另案處理）雇用，利用探魚器、電撈網(wǎng)等工具在微山湖水域電魚，趙某負(fù)責(zé)開船及操作探魚器。期間，趙某配合朱某電魚18次，捕撈漁獲物價(jià)值4萬余元，得款7300元；配合高某電魚16次，捕撈漁獲物價(jià)值4萬余元，得款5900元。漁獲物價(jià)值共計(jì)8萬余元，合約8000公斤。2023年9月28日，趙某主動(dòng)投案。到案后全額退繳違法所得，繳納生態(tài)環(huán)境損害賠償金2000元。

二、分歧意見

本案在犯罪事實(shí)認(rèn)定方面并無爭議，但由于趙某具有未成年人、自首、從犯等多種法定和酌定從寬處罰情節(jié)，對趙某該如何處理形成兩種分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)對趙某附條件不起訴。主要理由是：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2022年司法解釋》），在禁漁期或者使用禁用方法、工具捕撈水產(chǎn)品達(dá)到500公斤或價(jià)值1萬元（即“單禁”）或者在禁漁期使用禁用方法、工具捕撈水產(chǎn)品（即“雙禁”）就已經(jīng)構(gòu)成犯罪。本案中，趙某多次參與非法捕撈，且采用的是嚴(yán)重破壞水生生物資源的電魚方式，漁獲物的數(shù)量、價(jià)值較高，不宜認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微相對不起訴。但作為未成年人犯罪符合“一年以下有期徒刑”宣告刑的要求，可作附條件不起訴。

第二種意見認(rèn)為，應(yīng)對趙某相對不起訴。主要理由是：非法捕撈水產(chǎn)品犯罪在環(huán)境資源領(lǐng)域發(fā)案率較高，且法定最高刑為3年有期徒刑。該系列案件有組織者、船主、雇工等多類型人員，其中組織者犯罪數(shù)額最高達(dá)200余萬元，雇工犯罪數(shù)額最高達(dá)31萬余元，趙某的犯罪數(shù)額在其中尚屬較低檔次，同一批案件應(yīng)考慮不同的角色區(qū)別對待、寬嚴(yán)并用。本案中，趙某犯罪時(shí)未滿18周歲，作為雇工起次要作用，具有自首情節(jié)，認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，自愿繳納生態(tài)環(huán)境損害賠償金，犯罪情節(jié)輕微，可以不予起訴。

三、評析意見

筆者同意第二種意見。趙某雖然使用電魚方法參與非法捕撈的漁獲物數(shù)量、價(jià)值較高，但對于“犯罪情節(jié)輕微”的判斷不能僅依據(jù)漁獲物價(jià)值。以下圍繞附條件不起訴與相對不起訴之間的關(guān)系、量刑情節(jié)在判斷“犯罪情節(jié)輕微”時(shí)所起的作用、“具有監(jiān)督考察必要性”的內(nèi)涵展開分析，以期合理行使不起訴裁量權(quán)。

（一）正確認(rèn)識附條件不起訴和相對不起訴之間的關(guān)系

關(guān)于附條件不起訴與相對不起訴之間的關(guān)系，在學(xué)理上存在“包含說、替代說和遞進(jìn)說”。［1］《最高人民檢察院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)未成年人刑事檢察工作的決定》中明確提出，“對于既可相對不起訴也可附條件不起訴的，優(yōu)先適用相對不起訴”，最高檢《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第184條對相對不起訴的優(yōu)先級進(jìn)一步明確，并設(shè)置了附條件不起訴適用的例外情形，即符合相對不起訴條件但另有“監(jiān)督考察必要性”。

從適用對象來看，附條件不起訴與相對不起訴均“符合起訴條件”，只不過后者是檢察機(jī)關(guān)在“可訴可不訴”范疇內(nèi)基于起訴便宜主義行使了不予起訴的裁量權(quán)。司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為相對不起訴的適用范圍是法定刑為3年以下有期徒刑的案件，附條件不起訴的適用范圍則限制為“一年以下有期徒刑”宣告刑的案件。應(yīng)當(dāng)注意，適用范圍不等于適用對象，法定刑不等于宣告刑。具體適用時(shí)相對不起訴的對象實(shí)際上是輕微犯罪案件中與“非罪”最接近的部分即“微罪”，其宣告刑對應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是“不需要判處刑罰”。因此，不需要判處刑罰的相對不起訴對象自然被“一年以下有期徒刑”的附條件不起訴對象所包含，由此體現(xiàn)出“包含關(guān)系”。同時(shí)，法律規(guī)范明確了兩者皆可適用時(shí)相對不起訴優(yōu)先，兩種不起訴之間又構(gòu)建起“遞進(jìn)關(guān)系”。而部分符合相對不起訴條件的對象，因具有“監(jiān)督考察必要性”可以“舍去”相對不起訴的優(yōu)先級轉(zhuǎn)而適用附條件不起訴，這部分對象又被附條件不起訴的對象重新“包含”。綜上，二者之間呈現(xiàn)出既包含又遞進(jìn)的關(guān)系。

既然附條件不起訴和相對不起訴之間存在包含關(guān)系，自然難以找到清晰、適當(dāng)?shù)膮^(qū)分界限。本案中兩種意見發(fā)生分歧的關(guān)鍵并非應(yīng)當(dāng)適用哪一種不起訴，而是何種情況下可以相對不起訴。非法捕撈水產(chǎn)品罪法定刑僅有一檔，“雙禁型”無漁獲物價(jià)值的限制，“單禁型”則僅有入罪追訴標(biāo)準(zhǔn)。本案的趙某，作為雇工在“雙禁”情況下參與非法捕撈的漁獲物價(jià)值為8萬余元，已經(jīng)數(shù)倍于“單禁型”非法捕撈水產(chǎn)品罪的入罪門檻，在犯罪數(shù)額上似乎難以評價(jià)為“犯罪情節(jié)輕微”。但比對其他個(gè)案，有的涉案價(jià)值可高達(dá)千萬元［2］；比對本案其他人員，主犯的涉案價(jià)值高達(dá)200余萬元，而上述二者對應(yīng)的法定最高刑仍為“有期徒刑三年”。即由于非法捕撈水產(chǎn)品犯罪刑罰設(shè)置的特殊性，僅把漁獲物價(jià)值作為衡量犯罪情節(jié)是否“輕微”的唯一因素過于偏頗，下面筆者將通過拆解犯罪情節(jié)對本案是否符合相對不起訴條件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。

（二）區(qū)分影響責(zé)任刑和預(yù)防刑的情節(jié)對犯罪情節(jié)是否“輕微”進(jìn)行具體判斷

事實(shí)上，如何理解“犯罪情節(jié)輕微”長久以來難以形成共識?！?022年司法解釋》［3］的規(guī)定，從正向、反向兩方面明確了非法捕撈水產(chǎn)品罪犯罪情節(jié)輕微的考量因素，為司法實(shí)務(wù)提供了有力的遵循和參考。但不可否認(rèn)的是，在具體適用時(shí)仍難以將其作為直接依據(jù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第37條免予刑事處罰條款中的“犯罪情節(jié)”范圍，應(yīng)當(dāng)立足刑罰的正當(dāng)化依據(jù)，綜合考慮責(zé)任刑與預(yù)防刑綜合予以判斷。［4］筆者認(rèn)同該觀點(diǎn)，《刑法》第5條強(qiáng)調(diào)要從報(bào)應(yīng)和預(yù)防兩個(gè)方面考慮是否不需要判處刑罰，實(shí)際就對應(yīng)著對影響責(zé)任刑和預(yù)防刑量刑情節(jié)的考量。影響責(zé)任刑的量刑情節(jié)具體有超出構(gòu)成要件要素之外的行為結(jié)果、行為次數(shù)、主從犯、責(zé)任年齡等；影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)則包括累犯、自首、認(rèn)罪認(rèn)罰、積極退贓等，還有部分沒有被類型化但能夠表明犯罪人特殊預(yù)防必要性大小的情節(jié)。［5］

司法實(shí)務(wù)人員理想的狀態(tài)當(dāng)然是由法律規(guī)定明確犯罪數(shù)額對應(yīng)的處罰檔次、量刑情節(jié)對應(yīng)的減輕從輕幅度，從而可以經(jīng)過計(jì)算得出是否起訴的結(jié)論，但這顯然無法實(shí)現(xiàn)。入罪標(biāo)準(zhǔn)就曾試圖發(fā)揮如此功能，但一旦劃定具體數(shù)額，該數(shù)額會(huì)同時(shí)產(chǎn)生一個(gè)相近的范圍，讓人判斷是否該范圍內(nèi)不必追究責(zé)任，如此反復(fù)陷入循環(huán)。“精確的法律認(rèn)識，法律的可計(jì)算性，根本不曾有過并且將來也不會(huì)有。它永遠(yuǎn)只是一種烏托邦。”［6］是否需要起訴、罪輕或罪重始終需要司法者進(jìn)行價(jià)值判斷，而非一個(gè)簡單的數(shù)學(xué)命題。在接受這個(gè)答案之后，檢察人員可能就不必執(zhí)著于非法捕撈水產(chǎn)品罪必須低于多少“漁獲物價(jià)值”才可以不起訴，而是需要根據(jù)個(gè)案不同情況，以責(zé)任刑為基礎(chǔ)，兼顧特殊預(yù)防、一般預(yù)防的必要性，合理行使自由裁量權(quán)。

首先明確的一點(diǎn)，相對不起訴與可能判處的刑罰并無直接關(guān)系。比如根據(jù)犯罪數(shù)額、量刑情節(jié)參照量刑指導(dǎo)意見進(jìn)行計(jì)算可能判處拘役，是否當(dāng)然可以適用相對不起訴？答案是否定的，否則拘役、管制等刑罰淪為空置。某種行為之所以被評價(jià)為“犯罪情節(jié)輕微”，而非選擇起訴且適用拘役等較輕刑罰，實(shí)質(zhì)上是因?yàn)樵摲缸锵右扇饲啡碧幜P的必要，放棄追訴無礙于維護(hù)社會(huì)秩序的公共利益。［7］如果法益侵害程度高但預(yù)防必要性低，比如過失致死，較難認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微；相應(yīng)的，如果預(yù)防必要性高，即便法益侵害性較低比如多次小額盜竊，也不能認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微。如本案的趙某，在影響責(zé)任刑的層面，具有增加責(zé)任刑的情節(jié)，即超出立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的犯罪數(shù)額、多次參加；具有減少責(zé)任刑的情節(jié)，即犯罪時(shí)未成年、患有聽力障礙；同時(shí)作為從犯，對法益侵害結(jié)果承擔(dān)部分責(zé)任；加之該罪作為行政犯反社會(huì)倫理性較弱，社會(huì)公眾的樸素報(bào)應(yīng)觀念進(jìn)一步減弱［8］，應(yīng)當(dāng)評價(jià)為責(zé)任刑情節(jié)輕微。此時(shí)，在影響責(zé)任刑的層面“犯罪數(shù)額”“責(zé)任年齡”兩種情節(jié)同時(shí)發(fā)揮效用，而非單純考慮漁獲物價(jià)值。而在影響預(yù)防刑的層面，趙某具備的均是減少預(yù)防刑的情節(jié)，如自首、認(rèn)罪認(rèn)罰、積極退贓、繳納生態(tài)環(huán)境損害賠償金，足以表明其認(rèn)罪悔罪態(tài)度，再犯可能性極小，預(yù)防刑情節(jié)亦屬輕微。既然責(zé)任刑情節(jié)、預(yù)防刑情節(jié)均被評價(jià)為輕微，自然不需要判處刑罰。因此，本案適用相對不起訴更有利于平衡報(bào)應(yīng)和預(yù)防需求。

（三）正確理解“具有監(jiān)督考察必要性”的基本內(nèi)涵

針對《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第184條中“未成年犯罪嫌疑人存在一定的認(rèn)知偏差等需要矯正，確有必要接受一定時(shí)期監(jiān)督考察”的規(guī)定，部分學(xué)者指出應(yīng)將“是否具有監(jiān)督考察必要性”作為兩種不起訴選擇適用的標(biāo)準(zhǔn)［9］，筆者基本認(rèn)同該觀點(diǎn)。但該觀點(diǎn)面臨質(zhì)疑，因?yàn)閷τ诔赡耆藖碚f，適用相對不起訴以盡快、徹底脫離刑事訴訟程序顯然更為有利，有何理由因是“具有監(jiān)督考察必要性”的未成年人而讓其負(fù)擔(dān)更為不利的后果呢？這種質(zhì)疑符合“有利于被告人”的基本原則，但對于“有利”“不利”的評價(jià)可能忽視了未成年人犯罪與成年人犯罪的本質(zhì)差異和未成年人群體應(yīng)享有的特殊、優(yōu)先的人權(quán)保障。

“具有監(jiān)督考察必要性”條款的設(shè)立，原是基于國家親權(quán)理論，著眼于兒童的未來發(fā)展，避免對于需要通過監(jiān)督考察進(jìn)行干預(yù)和教育的涉罪未成年人因直接相對不起訴而“錯(cuò)失”通過附條件不起訴進(jìn)行教育和干預(yù)的機(jī)會(huì)。［10］但由于該兜底性的例外情形缺乏實(shí)踐的可操作性，造成一段時(shí)間內(nèi)附條件不起訴的功利化適用擠占了相對不起訴的正當(dāng)適用空間，形成未成年人輕微犯罪從嚴(yán)懲處的悖論。［11］但這不意味著要舍棄這條原本可以教育、挽救部分涉罪未成年人的路徑。未成年人的認(rèn)知和決策能力存在天然不足，不應(yīng)完全按照成年人的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行處遇。［12］在這一思考維度上，上述兜底條款有其存在的必要性。只是要以兒童權(quán)利為邏輯基礎(chǔ)正確理解“具有監(jiān)督考察必要性”的內(nèi)涵，平衡好國家親權(quán)與兒童權(quán)利的關(guān)系。

首先，需要矯正的“認(rèn)知偏差”需要證成而非證否。“認(rèn)知偏差”廣泛存在于社會(huì)生活之中，不能當(dāng)然的認(rèn)為未成年人具有的“非主流”價(jià)值觀就是需要矯正的“認(rèn)知偏差”，只有當(dāng)這種“認(rèn)知偏差”確實(shí)影響是非的判斷時(shí)，才考慮作為需要矯正的“認(rèn)知偏差”進(jìn)行下一步處理。司法實(shí)踐中，該種“認(rèn)知偏差”不應(yīng)僅由檢察人員自行裁斷，而應(yīng)邀請心理咨詢師參與并給出專業(yè)的意見。回歸本案的趙某，導(dǎo)致其犯罪的核心原因是法律意識淡薄，這種行為“脫軌”與該案中的其他成年犯罪嫌疑人并無不同。作為行政犯，趙某的行為雖然因?yàn)榉山苟蔀榉缸?，但其本人的道德倫理感與一般人不存在明顯差別，檢察人員經(jīng)過社會(huì)調(diào)查能夠判斷出其本身并不存在需要矯正的“認(rèn)知偏差”。其次，“確有必要接受監(jiān)督考察”的判斷應(yīng)著重考察未成年人是否具有嚴(yán)重不良行為。由于青春期的大腦還在發(fā)育過程中，未成年人的情緒情感極易受到外部刺激做壞事［13］，而具有諸如盜竊、吸毒等嚴(yán)重不良行為的未成年人，由于所處環(huán)境和接觸群體均不可控，導(dǎo)致其社會(huì)生活中極有可能存在引發(fā)再次違法犯罪的未知風(fēng)險(xiǎn)。對于此類未成年人僅考慮與成年人的“平等”直接適用相對不起訴并無益于個(gè)體的健康發(fā)展，而需要國家權(quán)力介入進(jìn)行干預(yù)和教育。最后，當(dāng)根據(jù)前述步驟已判斷出罪錯(cuò)未成年人存在認(rèn)知偏差且具有嚴(yán)重不良行為時(shí)，即表明其“具有監(jiān)督考察必要性”，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適用附條件不起訴以通過考察期的約束和幫教對其進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控和教育挽救。但本案的趙某，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)社會(huì)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其日常生活中不存在其他嚴(yán)重不良行為，經(jīng)過審查起訴期間的幫教考察表現(xiàn)良好，未表現(xiàn)出在其他類型犯罪上的觸法“傾向”，故不“具有監(jiān)督考察必要性”。

綜上，本案應(yīng)選擇適用相對不起訴，避免司法案件“懸而不決”的狀態(tài)對其額外增加心理負(fù)擔(dān)，讓罪錯(cuò)未成年人盡快、徹底脫離刑事訴訟程序，使其生活回歸正軌。