出售博物院免費(fèi)門票的認(rèn)定爭(zhēng)議與厘清

摘 要：“黃牛”使用、借用或者撿拾的身份證提前預(yù)約博物院的免費(fèi)門票，再出售給游客牟利的行為如何認(rèn)定存在爭(zhēng)議。通過對(duì)“黃牛”客觀行為、侵害的法益及現(xiàn)有刑法規(guī)范進(jìn)行分析，“黃牛”的行為沒有侵犯市場(chǎng)秩序，且認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪法律依據(jù)不足；博物院雖需實(shí)名預(yù)約，但不是國(guó)家規(guī)定的應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)或場(chǎng)合，不構(gòu)成盜用身份證件罪；博物院的門票不是有價(jià)票證，游客使用他人身份證參觀不是偽造票證的行為，不宜進(jìn)行刑事規(guī)制。

關(guān)鍵詞：黃牛 盜用身份證件 免費(fèi)門票 有價(jià)票證

一、基本案情

2019年1月起，某博物院實(shí)行實(shí)名預(yù)約制，游客提前通過官方微信小程序預(yù)約成功后，刷身份證或醫(yī)保卡即可免費(fèi)進(jìn)入?yún)⒂^。2023年2月起，犯罪嫌疑人張某使用家人及撿拾的身份證共計(jì)33張（張某丈夫曾系旅游大巴車司機(jī)，撿拾了20多張旅客遺失的身份證），提前預(yù)約參觀門票，然后到該博物院門口以人民幣30元-60元不等的價(jià)格出售給未預(yù)約到門票的游客，并提供對(duì)應(yīng)身份證供游客進(jìn)入時(shí)查驗(yàn)使用，游客參觀結(jié)束后將身份證件歸還。4個(gè)月期間，張某通過上述方式共計(jì)預(yù)約并成功讓其他游客進(jìn)入某博物院1100余次，獲利人民幣4萬(wàn)余元。同時(shí)，多名游客通過政務(wù)服務(wù)熱線投訴，稱預(yù)約不上博物院門票，在博物院門口遇到“黃牛”。

二、分歧意見

本院涉及的博物院未售有價(jià)門票，僅需預(yù)約就可免費(fèi)參觀。對(duì)于張某使用他人身份證件預(yù)約博物院免費(fèi)門票并出售的行為定性，共有四種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。其一，張某出售博物院門票的行為違反了國(guó)家規(guī)定。國(guó)務(wù)院辦公廳《公共文化領(lǐng)域中央與地方財(cái)政事權(quán)和支出責(zé)任劃分改革方案》規(guī)定，地方文化文物系統(tǒng)所屬博物館按照國(guó)家規(guī)定實(shí)行免費(fèi)開放。［1］即博物院屬于國(guó)家規(guī)定免費(fèi)開放的場(chǎng)所，不允許買賣門票。其二，張某預(yù)約成功后大量出售門票的行為擾亂了市場(chǎng)秩序。博物院的入場(chǎng)驗(yàn)證系統(tǒng)并未與公安部門的戶籍管理系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)，人證是否同一無法核查。游客只需用身份證提前在小程序上預(yù)約即可進(jìn)入?yún)⒂^，參觀人同預(yù)約人是否一致，博物院并不核驗(yàn)。張某利用手頭身份證件提前將線上預(yù)約號(hào)源“秒殺”囤積，使真正想預(yù)約的游客無法預(yù)約，擾亂了參觀預(yù)約秩序。同時(shí)，前期預(yù)約雖不是市場(chǎng)交易行為，但后期張某將門票以商品的形式進(jìn)行買賣，屬于市場(chǎng)交易行為，其私自收費(fèi)、隨意定價(jià)則擾亂了市場(chǎng)價(jià)格秩序。其三，張某的違法行為屬于情節(jié)嚴(yán)重情形。與此類似的倒賣車票行為的追訴標(biāo)準(zhǔn)是獲利2000元以上，張某私自出售門票1100余次，獲利4萬(wàn)余元，屬于囤積居奇，牟取暴利，已達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。

第二種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成盜用身份證件罪。一是參觀博物院是依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)。國(guó)務(wù)院于2021年12月印發(fā)的《“十四五”旅游業(yè)發(fā)展規(guī)劃》提及各景區(qū)需執(zhí)行門票實(shí)名預(yù)約制度，該文件規(guī)定“嚴(yán)格落實(shí)門票實(shí)名制預(yù)約制度”［2］。該文件是國(guó)務(wù)院通過公報(bào)發(fā)布，系國(guó)家規(guī)定，參觀博物院屬于國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)；二是張某盜用他人身份證。張某使用的證件中小部分是從親屬處借得，有20余張是其丈夫前期開大巴車時(shí)撿拾乘客遺落所得。對(duì)于預(yù)約門票、供其他游客暫時(shí)驗(yàn)證使用的行為，原證件所有人均不知情。張某使用這部分撿拾身份證的行為屬于盜用行為［3］；三是張某的行為情節(jié)嚴(yán)重。張某使用他人身份證20余張，使用次數(shù)達(dá)1100余次，屬于大量使用、盜用，嚴(yán)重影響社會(huì)誠(chéng)信制度。

第三種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成倒賣偽造的有價(jià)票證罪。一是涉案門票由國(guó)有事業(yè)單位博物院向社會(huì)公眾發(fā)放，持票人可據(jù)此要求博物院提供參觀服務(wù)，系票證的一種。二是原本免費(fèi)的門票經(jīng)交易后轉(zhuǎn)變?yōu)橛袃r(jià)票證。張某利用門票與游客進(jìn)行金錢交易，使得門票從無價(jià)格到有價(jià)格，預(yù)約憑證也變成有價(jià)票證。三是該有價(jià)票證系偽造的。本罪中的“偽造”，是指廣義的偽造，不僅包括沒有制作權(quán)的人制作出有價(jià)票證，而且包括變?cè)煊袃r(jià)票證的行為。［4］本案中雖然預(yù)約憑證是真實(shí)的，但參觀人與預(yù)約人不相符，對(duì)于博物院來說是一種欺詐，張某實(shí)施了制作與事實(shí)不符的虛假票證的行為，是一種廣義的偽造。

第四種意見認(rèn)為，張某的行為不構(gòu)成刑事犯罪，屬于行政違法行為。張某的行為雖具有一定的社會(huì)危害性，但危害后果有限，情節(jié)輕微，且缺乏刑法規(guī)制，其行為不構(gòu)成犯罪，給予行政處罰即可。

三、評(píng)析意見

我們贊同第四種意見，張某的行為不構(gòu)成犯罪，理由如下：

（一）張某的行為不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪

非法經(jīng)營(yíng)罪是指違反國(guó)家規(guī)定，故意從事違反法律的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

1.本案定非法經(jīng)營(yíng)罪違反了罪刑法定原則。罪刑法定原則要求法律應(yīng)當(dāng)是可知的、確定的、可預(yù)測(cè)的，人們可以預(yù)估自己的行為在法律上如何評(píng)價(jià)，以此實(shí)現(xiàn)法律的規(guī)范性功能。司法工作是適用法律，而不是創(chuàng)造法律，兜底條款必須更加嚴(yán)格地遵循罪刑法定原則，方能避免此罪淪為口袋罪名。依據(jù)最高法《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的適用標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)逐級(jí)向最高法請(qǐng)示。本案不屬于現(xiàn)行司法解釋明確規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)煙草、彩票等非法經(jīng)營(yíng)行為，而是一種新出現(xiàn)的情形，這種新情形突破了一般人的認(rèn)知和預(yù)測(cè)，定罪有違刑法的成文性和謙抑性。且實(shí)踐中，與張某行為類似的各大醫(yī)院的“號(hào)販子”，社會(huì)危害性相當(dāng)甚至更嚴(yán)重，也未被以非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行打擊，而僅是行政處罰。

2.本案的社會(huì)危害性與《刑法》第225條明確列舉的非法經(jīng)營(yíng)行為不相當(dāng)，侵害的法益不相同。《刑法》第225條前三款列舉了未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)專營(yíng)專賣品、買賣進(jìn)出口許可證、非法經(jīng)營(yíng)證券等非法經(jīng)營(yíng)行為，這些行為都是嚴(yán)重影響民生的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)行為。非法經(jīng)營(yíng)罪意在打擊不當(dāng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，最為核心的客體在于市場(chǎng)秩序。市場(chǎng)秩序是由法律、行政法規(guī)加以保證的市場(chǎng)交易關(guān)系，以經(jīng)濟(jì)性和交易性為內(nèi)核，包括管理秩序、準(zhǔn)入秩序、競(jìng)爭(zhēng)秩序、交易秩序、退出秩序等。而博物院屬于事業(yè)單位，免費(fèi)向社會(huì)公眾開放，是公益性的服務(wù)活動(dòng)而非經(jīng)濟(jì)性活動(dòng)，沒有準(zhǔn)入、競(jìng)爭(zhēng)、交易、退出等行為，不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為，也不存在市場(chǎng)秩序。張某的行為損害的是博物院的預(yù)約、參觀秩序，屬于社會(huì)管理秩序。

（二）張某的行為不宜認(rèn)定為盜用身份證件罪

在國(guó)家規(guī)定的應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)或場(chǎng)合中，故意使用偽造、變?cè)斓纳矸葑C，或者盜用他人的身份證的行為，構(gòu)成盜用身份證件罪。雖然撿到他人的身份證件后盜用他人名義使用身份證件的行為屬于盜用身份證件行為，但是并非所有的盜用身份證件行為都構(gòu)成刑事犯罪，如盜用他人身份證件用于游戲APP注冊(cè)等。張某的行為不構(gòu)成盜用身份證件罪，主要理由是：

首先，《“十四五”旅游業(yè)發(fā)展規(guī)劃》不是刑法中的“國(guó)家規(guī)定”。刑法條文“依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明”中的“國(guó)家規(guī)定”，是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。［5］《“十四五”旅游業(yè)發(fā)展規(guī)劃》系針對(duì)特定時(shí)期、特定區(qū)域或者特定行業(yè)領(lǐng)域所作出的計(jì)劃、布局，“景區(qū)門票實(shí)名制預(yù)約”考慮了新冠疫情期間行程追蹤、疫情防控等，是一種前瞻性的行政規(guī)劃，不同于決定或者命令，不具備行政法規(guī)、規(guī)定的強(qiáng)制性，不能等同于國(guó)家規(guī)定。其次，景區(qū)實(shí)名預(yù)約是為了統(tǒng)計(jì)參觀人數(shù)、疏導(dǎo)限制人流、錯(cuò)峰參觀，而盜用身份證件罪主要是打擊、遏制公民隱瞞真實(shí)身份參與社會(huì)活動(dòng)的行為。最后，參觀博物院不是國(guó)家規(guī)定的應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)或場(chǎng)合，實(shí)名制預(yù)約是國(guó)內(nèi)大部分博物院的管理要求，但尚無法律法規(guī)、行政措施、決定或命令予以強(qiáng)制性規(guī)定，不屬于盜用身份證件罪涵射的比較重要的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或管理事項(xiàng)。

（三）張某的行為不宜認(rèn)定為有價(jià)票證類犯罪

涉及有價(jià)票證類犯罪規(guī)定在《刑法》第227條第1款“偽造、倒賣偽造的有價(jià)票證罪”，指?jìng)卧旎蛘叩官u偽造的船票、車票、郵票或者其他有價(jià)票證，數(shù)額較大的行為。張某的行為不構(gòu)成偽造、倒賣偽造的有價(jià)票證罪，主要理由如下：

1.本案中博物院的門票不屬于有價(jià)票證的范疇。涉案門票既不是船票、車票、郵票，也不屬于法條中的其他有價(jià)票證。“其他有價(jià)票證”是指在性質(zhì)上與船票、車票、郵票相似，有關(guān)機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位向社會(huì)公眾發(fā)放或銷售的，具有一定票面金額，通過流通、使用，享有要求對(duì)方支付一定數(shù)額的金錢或提供特定服務(wù)之權(quán)利。［6］隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，有價(jià)票證的情況不能一概而論，有價(jià)票證的表現(xiàn)形式多樣，如司法解釋中提及的免費(fèi)坐車憑證、IC卡等，也可能只是一個(gè)二維碼、一串?dāng)?shù)字，法律很難全面窮盡列舉。故《刑法》只列舉了危害較為嚴(yán)重突出的、實(shí)踐中較常見普遍的船票、車票、郵票，至于對(duì)偽造、倒賣偽造的其他有價(jià)票證的行為，采用兜底方式作了概括性規(guī)定，更便于查處打擊這類犯罪活動(dòng)。［7］有價(jià)票證一般具有下列特點(diǎn)：一是有價(jià)性，即票證上要有一定的面額；二是權(quán)利性，即代表一定的經(jīng)濟(jì)利益上的權(quán)利；三是公共性，即票證的使用、發(fā)放范圍在相當(dāng)?shù)目臻g進(jìn)行，對(duì)大多數(shù)或不特定的人有效；四是債權(quán)債務(wù)性，票證體現(xiàn)的法律關(guān)系內(nèi)容為提供或接受一定的服務(wù)。［8］案件中，涉案票證系博物院門票，雖具有權(quán)利性、公共性、債權(quán)債務(wù)性特征，但社會(huì)公眾實(shí)名預(yù)約后即可免費(fèi)獲取，無票面金額，不符合票面有價(jià)性基本特征，亦與演唱會(huì)門票、體育賽事入場(chǎng)券等票證不同，不具備社會(huì)流通性，不宜以“有價(jià)票證”論處。是否是有價(jià)票證，應(yīng)以官方發(fā)布時(shí)為準(zhǔn)，不能憑事后的交易狀態(tài)認(rèn)定，否則，有價(jià)的車票經(jīng)過無償贈(zèng)送就可以否定其有價(jià)票證的屬性，有違常理。

2.本案中不存在偽造票證的行為。本人、證件、預(yù)約憑證三者均是參觀博物院的條件，但僅有預(yù)約憑證這一項(xiàng)屬于票證，前兩項(xiàng)不是票證。與私自仿制或者變?cè)扉T票導(dǎo)致博物院在查驗(yàn)門票時(shí)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而放行準(zhǔn)入的行為不同，案件中，張某通過借用親屬及撿拾的身份證預(yù)約得來的憑證是博物院官方出具、真實(shí)有效的門票，門票從始至終未改變。易言之，張某的關(guān)鍵行為不是偽造票證，而是偽造了參觀博物院三個(gè)條件中的“本人”，讓游客冒充證件中的“本人”，利用的是博物院核驗(yàn)漏洞以獲取參觀通行權(quán)。

（四）張某的行為僅是一般的行政違法行為

“黃牛”倒賣“預(yù)約憑證”的行為無疑擾亂了社會(huì)秩序，但是否已經(jīng)達(dá)到需要刑法予以規(guī)制的嚴(yán)重程度？從“黃牛”的起源發(fā)展來看，“黃牛”又被叫為“票販子”，是以倒賣票證或其他稀缺資源，從而獲取非正常差價(jià)的一種投機(jī)取巧行為，我們最為熟知的是倒賣火車票的人。“黃牛”主要是利用各種信息差、資源差和渠道障礙倒賣票證和其他稀缺資源，獲取不正當(dāng)利益。一方面該行為直接造成普通百姓購(gòu)買難、成本高和社會(huì)資源浪費(fèi)等問題；另一方面“黃牛”不是真實(shí)消費(fèi)者，剝奪了消費(fèi)者公平交易的權(quán)利，擾亂了市場(chǎng)秩序。經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷發(fā)展，信息公開的渠道越來越暢通，實(shí)名制的普及也越發(fā)容易實(shí)現(xiàn)，“黃牛”的生存空間越來越小，但類似問題在醫(yī)院掛號(hào)、演唱會(huì)售票等過程中仍不同程度存在。博物院門票免費(fèi)是公開的信息，游客對(duì)此完全知悉，出于圖方便的心態(tài)自愿出資購(gòu)買，不存在認(rèn)識(shí)上的瑕疵，事后也憑票順利進(jìn)入博物院，完成了參觀目的。據(jù)此，表面上，購(gòu)買“黃牛”票的游客利益沒有受損，損害的是社會(huì)秩序。但實(shí)質(zhì)上，如果沒有“黃牛”提前搶票，游客可以隨時(shí)預(yù)約，節(jié)約大量參觀成本，故游客最終還是在經(jīng)濟(jì)上和自主選擇上遭受了損失。總的來說，目前對(duì)于張某這種新興“黃牛”侵占其他游客和博物院利益的行為，基于刑法的謙抑性，應(yīng)以批評(píng)教育和治安處罰為主。根據(jù)《治安管理處罰法》第23條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，擾亂車站、港口、碼頭、機(jī)場(chǎng)、商場(chǎng)、公園、展覽館或者其他公共場(chǎng)所秩序的，可以警告、罰款或者拘留。張某的行為違反了上述規(guī)定，屬于行政違法行為。

張某的行為雖然不構(gòu)成犯罪，但造成一定社會(huì)危害。一是違背了文化惠民的初衷。門票預(yù)約制度本是為了保障游客的美好參觀感受，但“黃牛”預(yù)約搶號(hào)牟利，真正的游客卻被拒之門外，大大降低了廣大居民、游客的體驗(yàn)感和舒適度，挫傷了民眾的文化參觀熱情。二是增加了博物院的管理負(fù)擔(dān)。真正有參觀需求的游客遲遲無法預(yù)約成功，博物院不僅需要投入更多成本維護(hù)、升級(jí)預(yù)約系統(tǒng)，還需要耗費(fèi)額外的人力、精力回應(yīng)公眾的投訴和質(zhì)疑。三是埋下了個(gè)人信息安全的隱患。“黃牛”搶號(hào)需要收集大量的身份信息，為了攫取更大利益，這些個(gè)人信息存在著被轉(zhuǎn)賣的風(fēng)險(xiǎn)，如果被詐騙分子利用，可能帶來更為嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。但是，司法機(jī)關(guān)不能僅因行為具有社會(huì)危害性，就將該行為動(dòng)輒入罪，刑法的適用必須嚴(yán)格遵循罪刑法定原則。這是刑法作為后盾之法、保障之法的必然要求，也是法治理念與法治精神的根本遵循。

最終，本案檢察機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)制發(fā)建議撤案函，并建議公安機(jī)關(guān)做好后半篇文章，給予張某行政處罰，同時(shí)開展警示訓(xùn)誡、思想教育工作。公安機(jī)關(guān)對(duì)張某進(jìn)行治安處罰，涉案博物院同時(shí)規(guī)定了“同一證件號(hào)7天內(nèi)最多預(yù)約2次”，遏制惡意囤票，保障參觀體驗(yàn)。