網絡違法信息的范圍與判斷標準比較研究

【摘要】違法信息有兩層含義：一是信息內容違法，二是信息傳播行為違法。美國法律沒有直接對一般性網絡信息內容違法性進行界定，但從司法判例和特別領域立法，可歸納出網絡違法信息（內容）。德國《網絡執行法》對違法信息的定義包括概括性界定和類型化列舉：前者判斷標準只包括構成要件符合性和形式上的違法性兩個條件，后者列舉的違法信息全部來自于德國《刑法典》；歐盟《數字服務法》將違法信息（內容）的內涵從內容本身違法擴展為傳播行為（過程）的違法。我國網絡信息內容的違法性標準，始終以法律制度中禁止性內容的列舉規定為依據。作為成文法國家，我國可借鑒德國《網絡執行法》的相關規定，采用概括界定和類型化列舉相結合的方法對“違法信息（內容）”進行界定。

【關鍵詞】網絡信息內容；違法信息；判斷標準

進入Web2.0時代后，隨著互聯網環境的不斷迭代升級，包括網絡平臺在內的眾多服務提供者憑借著技術力量成為有實際影響與控制力的主體，表現為決定信息篩選、主導內容呈現，刪除違規信息等非中立性特征，原有的網絡服務提供者以技術中立為由不承擔或承擔較輕的管理義務的觀點遭遇更大的挑戰，網絡服務提供者成為互聯網控制中最重要的樞紐。申言之，網絡服務提供者需要通過各種手段注意與管理在自身所提供服務過程中出現的信息內容，而其中的關鍵就是對違法網絡信息內容的判斷與處置。

本文通過對美國、歐盟和我國的法律制度與案例進行分析，試圖明晰網絡違法信息①的內涵與外延，為我國相關立法中網絡違法信息（內容）的范圍與判斷標準提出建議。

一、網絡違法信息（內容）與相關概念

在推動網絡服務提供者承擔更大范圍的注意與管理義務時，首先需對網絡上出現的信息內容違法性進行界定，在此需明晰幾組概念之間的關系與內涵。

（一）違法信息與不良信息

學界關于不良信息的定義頗多。從傳統網絡信息二分治理的邏輯入手，有觀點認為“不良信息作為違法信息的兜底補充，常處于非法信息與合法信息中間的灰色地帶，造成現實責任認定的困難”[1]。此外，有學者通過對域外相關法律分析，認為網絡不良內容一般分為兩類：“一是非法內容，即違反法律法規、必須由警察和法律授權機構來處理的信息內容。二是有害信息，包括兩種內容：一種是那些盡管法律不禁止但應該限制在一定范圍內傳播的內容；另一種是從言論自由的角度可以公開傳播，但可能對社會秩序和其他人群構成危害與不良影響的信息。”[2]

違法信息屬于法律禁止發布與傳播的范圍，違反法律進行發布將會受到法律的懲罰與制裁；而不良信息則大部分屬于社會道德及行業規范調整的范圍。違法信息肯定是不良信息，但不良信息未必是違法信息。當然，也有觀點認為，違法信息與不良信息之間存在部分交叉，很難判定所屬類型。[3]而我國《網絡信息內容生態治理規定》（第七條）列舉的“防范和抵制類信息，即屬典型的不良信息”。②

（二）內容違法與網絡平臺自治規則

網絡用戶傳播信息除遵守法律法規所規定的合法性要素之外，還應符合網絡服務提供者尤其是網絡平臺所制定的自治規則與用戶協議。網絡自治規則主要以用戶在注冊時所勾選的用戶須知協議形式出現。倘若網絡服務提供者完全以法律法規作為制定自治規則的指引，那么信息內容的合法性判斷則不存在適用難題，但現實情況是，網絡平臺為了避免責任承擔及政府訴累，在制定規則時往往會比法律法規的底線更為嚴格[4]，從而逐漸形成了網絡平臺執法私人化現象，即網絡平臺逐漸替代公權力成為法律執行或內容監管的主體，網絡平臺作為私人實體在負責監督和處理違法內容的過程中，擁有對于信息內容極大的控制力，在某種程度上扮演了“法官”的角色。[5]此時便產生一定的問題：網絡用戶傳播的信息并未違反法律法規的要求，但違反了網絡平臺自治規則，比如，某平臺規則禁止“標題黨”、炒作緋聞的文章，但這類文章并不違反法律。

（三）網絡信息內容違法與傳播行為違法

網絡違法信息有兩層含義：一是網絡信息內容違法，二是網絡信息傳播行為違法。當然，也存在二者兼備的情形。

關于網絡信息內容合法性的定義，從字面意義看，應理解為經網絡服務提供者的網站或平臺所發布的內容（包括網絡服務提供者自身發布的信息及網絡用戶所發布的信息）需符合所在國家及地區法律制度或法律精神。與內容合法性對應的概念屬信息內容違法，指信息內容本身不符合法律規定或法律精神，無論其傳播與否。

關于網絡信息傳播行為違法，指信息內容并不違法，甚至是法律授權的，但其處理或傳播則構成違法，主要包括以下情形：（1）對個人信息或隱私的傳播。個人信息或隱私內容本身不存在違法問題，但未經同意進行處理或傳播，即為違法；某類個人信息如姓名的處理可能是合法的，但在我國，14歲以下未成年人的所有個人信息均需經過父母同意方可處理，否則即為違法。（2）大部分作品本身也不存在合法性與否問題，但對未經授權的作品、商標、專利等知識產權客體的傳播即為違法。（3）許多廣告內容本身也無所謂違法，但向特定對象傳播即違法，如禁止向未成年人推銷某些商品或服務——也有研究將此類違法稱為“過程違法”。[6]可見，出于法治的明確性及社會風險因素的考量，傳播行為違法并不等同于信息內容本身非法；非法傳播行為所構成的違法信息，應獨立于內容合法性進行判斷，以減少因內容連帶違法引發的不必要懲罰。

綜上所述，網絡信息內容違法只是網絡信息違法的一個類型，也是本文以下部分研究的主要對象，其僅以法律法規或法律精神為依據，無涉道德規范，也無涉平臺規則。

二、美國網絡違法信息（內容）的判斷標準

根據美國憲法第一修正案及相關判例，國會不得制定剝奪或限制公民言論自由的法律，公權力也無權要求媒體剝奪或限制公民言論，所以美國法律沒有直接對一般性網絡信息內容違法性進行界定。但從司法判例和特別領域的立法③，仍然可歸納出關于網絡信息內容的違法性界定規則。

（一）危害國家、公共利益等網絡違法信息（內容）的判斷標準

該類型信息所涉的違法內容主要侵犯的是國家及公共群體的法益，主要手段是煽動，包括煽動暴力及仇恨犯罪、恐怖主義等。從危害發生的角度來說，其可能并未造成現實實際損害后果，但具有緊迫的危險性。其中，煽動型違法信息需遵守Brandenburgv.Ohio（勃蘭登堡訴俄亥俄州）案確立“煽動迫在眉睫的非法行為”的標準：一是煽動他人立即實施違法行為，二是該煽動性言論的確可能會造成他人立即犯罪④，從而將煽動暴力類信息歸屬于違法信息之列。在仇恨言論方面，美國于2021年5月20日通過了《新冠仇恨犯罪法》（COVID-19HateCrimesAct），該法目的在于限制并打擊在線仇恨言論的傳播，主要包括要求仇恨言論快速審查、建立仇恨數據庫及多語言在線仇恨犯罪舉報系統等。⑤在州法律層面，針對打擊在線仇恨言論的《加州在線仇恨言論法》（CaliforniaOnlineHateSpeechLaw）也正處于提案議程之中。總之，網絡平臺信息內容如若涉及以上類型，即可被認定為非法，屬于網絡平臺可處置范圍之內。

此外，關于淫穢內容同樣不屬于憲法第一修正案所保護的內容，即屬明顯違法的內容。當然，對淫穢法律涉及色情內容，美國一系列法律與判例對兒童與成年人進行了區分對待，兒童色情內容在任何時候都應被禁止，對成年人傳播的信息的違法性則只限于淫穢。

（二）涉侵害個體權益類網絡違法信息（內容）判斷標準

此種類型的信息內容往往與實際生活中個體的切身利益有關，若信息在網絡平臺上進行發布及傳播，極易給被侵害個體造成某種程度的權益損害，其主要包括誹謗、侵害隱私、侵害知識產權、性犯罪及消費者權益保護等方面。

事實上，此類信息內容的違法性認定更為復雜。除前述傳播行為本身違法外，其他侵權行為如誹謗（Libel）與詆毀（Slander），需要對侵權責任構成要件進行全面衡量，只能在司法訴訟中由法官判定，網絡服務提供者沒有權力和能力進行判定，但基于法律的要求和授權，網絡服務提供者必須根據各種網絡信息內容可能侵害的名譽權、隱私權、個人信息權益或知識產權類型進行初步判斷。如：對涉及他人名譽權的網絡信息，只需判定相關信息內容本身對當事人造成社會評價降低和精神損害的可能性，而無須也沒有能力考慮其他構成要件。所以，嚴格而言，這并不是一個非法內容的判斷標準，但已經在涉及誹謗的內容認定中被廣為采用。

（三）涉特殊保護人群網絡違法信息（內容）的判斷標準

涉特殊保護人群和特殊信息內容的違法性判斷，可能針對信息內容本身，也可能并非針對信息內容本身，而是基于特殊公共利益或私人利益考慮，此類信息內容的傳播本身即為違法。

在特殊人群保護方面，此類信息內容主要集中于未成年人。美國《保護未成年人免受性剝削法》（TheProtectionofChildrenAgainstSexualExploitationAc

t，1977）嚴厲禁止傳播兒童色情內容，違反者最高可被處以終身監禁⑥——當然，美國一系列司法判例確立了色情內容的標準（在此不贅述）。在個人信息和隱私保護方面，《兒童在線隱私保護法案》（COPPA，1998）規范了處于13歲以下未成年人的數據收集及父母控制權等。⑦可見，對于特殊保護人群特別是未成年群體的權益保護，美國的法律規范極為嚴格。只要網絡平臺的內容涉及以上類型，即可被判定違法，網絡平臺在識別相應內容后應立即阻斷傳播。

具有版權的信息內容的違法界定，并不復雜，只要版權人發現網站或平臺上存在未經授權傳播受版權保護的內容，即可通知相應的網絡服務提供者進行處理，也即網絡服務提供者在該階段承載著信息內容違法與否的判定：一旦證實相關內容未經授權傳播，即被視為違法；網絡服務提供者在接到權利人通知后應立即采取措施阻斷違法信息傳播，否則應承擔相應的法律責任⑧——這是典型的傳播行為違法。

綜上，由于憲法第一修正案對言論及信息自由流動嚴格保護的特殊國情，除了針對煽動性及色情等特殊內容，美國法律制度整體上并未給信息內容確立違法性判斷標準。網絡平臺在內的網絡服務提供者需要根據司法判例及具體情況進行信息內容的違法性判斷。

三、歐盟及相關國家網絡違法信息（內容）的判斷標準

由于歐盟2000年生效的《電子商務指令》第三條所確定的“內部市場原則”（Internalmarket），對于違法信息的界定以各國法律為準⑨，其并未對違法信息界定作出明確的指引。

事實上，在成文法國家，網絡信息（內容）違法信息判斷上的領路者是德國的《網絡執行法》；而2024年2月17日開始適用的、目前全球網絡信息規制唯一一部綜合性立法：歐盟《數字服務法》（DigitalServiceAct，以下簡稱DSA），它是關于網絡信息違法信息的判斷，既繼承又不同于德國的《網絡執行法》。德國《網絡執行法》適用范圍限于網絡平臺，不包括其他網絡服務提供者⑩，而歐盟DSA的適用范圍包括了所有網絡服務提供者，故這兩部法律相輔相成，共同說明了網絡信息（內容）違法信息的范圍與判斷標準。

（一）德國《網絡執行法》中網絡違法信息（內容）的判斷標準

鑒于歐盟層面的法律未對違法信息進行明確統一的界定，對于信息合法性的判斷只能依靠歐盟各成員國法律自主進行。德國《網絡執行法》產生于上述背景，并對網絡平臺上的信息內容的非法性標準進行了規定。

德國2017年9月1日頒布的《網絡執行法》中，違法內容（信息）的成立需滿足以下條件：第一是“滿足刑法構成要件且無法被正當化”；第二是屬于《德國刑法》中的以下罪名：散布違憲組織的宣傳品（第86條），使用違憲組織的標志（第86a條），準備或指導實施危害國家的嚴重暴力行為（第89a、91條），向他人或公眾發布假新聞或虛假事實而嚴重危害國家安全（第100a條），公開煽動他人實施犯罪（第111條），以實施犯罪相威脅擾亂公共安寧（第126條），建立國內外犯罪組織或恐怖組織（第129、129a、129b條），煽動族群仇恨（第130條），傳播美化暴力或傷害人的尊嚴的暴力作品（第131條），酬報或贊許犯罪行為（第140條），對信仰或世界觀或其團體的辱罵（第166條），傳播或獲取兒童色情作品（第184b、184d條），侮辱（第185條），惡意中傷（第186條），誹謗（第187條），制作或傳播涉及他人高度私密生活領域的影像（第201a條），脅迫（第241條）與偽造具有證據價值的資料（第269條）。11

需要強調：德國《網絡執行法》所界定的違法信息全部來自于德國《刑法典》，但這并不意味著相關傳播行為一定構成相關犯罪。學界認為，《網絡執行法》違法內容的“滿足刑法構成要件且無法被正當化”這一新創造的術語與德國刑法教義學及其措辭相背離12，因為在犯罪成立條件判斷方面，從信息內容本身并不能判斷其違法性（侵害法益）或者具有違法阻卻性，也不能判斷其主觀有責性，罪責以及違法性的法律基礎是指人的行為，而非與此相對的行為客體即信息內容，如文本或者媒體性展示。[7]在關于該法的立法理由說明中，德國立法機關如此解釋：“此處的違法僅僅需要滿足一個或者多個刑法構成要件且違法的行為，但并不必須是以有責的方式實施的。”13即網絡平臺判斷相關信息內容違法性的標準只包括構成要件符合性和形式上的違法性兩個成立條件，而不包括主觀有責性，這就為其判斷和處置非法內容提供了便利。

（二）德國《網絡執行法》中違法內容判定機制的意義與局限

德國《網絡執行法》產生于德國互聯網環境仇恨及恐怖主義言論泛濫，而通過民事和刑事手段救濟較為困難的情況下[8]，對于網絡平臺違法信息判斷機制而言，其提供了較為明確的指引：（1）突破“避風港規制”，在行政法領域規定網絡服務提供者對內容的監管義務。《網絡執行法》明確規定社交媒體平臺在處理違法信息內容方面的法律義務，要求其建立相應的投訴機制并主動處理違法內容，從而改善了自《電子商務指令》以來網絡服務提供者依靠“避風港規則”的免責豁免而消極怠于處理違法信息的局面，通過投訴處理時間限制和高額罰款機制約束網絡服務提供者積極履行義務。實質上，《網絡執行法》使得網絡服務提供者由被動姿態轉向事前主動，雖然其并沒有明確規定網絡服務提供者擁有主動的全面信息審查義務，但出于經濟利益及成本收益的考量，平臺會傾向于主動采取措施預防與發現違法信息的存在。如為適應《網絡執行法》出臺，Facebook不斷加強其德國境內的內容審核團隊，每月刪除約29萬條平臺仇恨言論信息[9]，Twitter則改善其德國內容舉報系統，用以更方便快捷地發現并處理違法信息。14（2）推動互聯網領域立法新發展，為全球數字領域監管提供借鑒。《網絡執行法》在“避風港”規則所依靠的“技術中立”與“技術不能”原則遭受巨大爭議之時[10]，通過明確平臺責任，加強違法信息內容的治理，對其進行創新性改變，德國是歐洲第一個出臺如此明確的法律準則來反對網絡仇恨言論的國家[11]，并為后來的歐盟《數字服務法》提供立法借鑒，即分類針對某些類型的網絡平臺確立了有限制的事前監管機制。[12]

盡管根據相關調查，德國《網絡執行法》目前并未導致過度審查15，但德國《網絡執行法》自生效以來，一直面臨著巨大的爭議：首先，該法對非法信息的界定仍然具備一定的模糊性，對于違法信息的判斷需要結合不同情境，同一信息內容在不同語境下擁有不同含義，網絡平臺內容審查人員畢竟不是專業法律判定人員，這就導致了矛盾與張力的出現，即為規避處罰而傾向于刪除判定信息，也可能因誤判而放任違法內容傳播。其次，網絡用戶對于違法信息的舉報與申訴集于平臺一身，過分加大了網絡平臺的處置權力。最后，《網絡執行法》潛在性地促使網絡平臺服務者主動采取措施發現審查信息內容，這種事前性的監管義務可能對憲法保障的言論自由產生影響，同時，這種被動施加的義務影響不只限于言論自由，對于用戶及網絡服務提供者的權利保障也頗為不利。[13]因此，德國《網絡執行法》盡管對處理非法內容有參考作用，但仍有待完善。

（二）歐盟網絡違法信息（內容）判斷標準

歐盟DSA對“違法信息”進行的界定有以下要點：

范圍描述。歐盟DSA對“違法信息”的概括性界定并非在正式法律條文中，而是在該法的立法背景說明中。其首先強調“非法內容”的概念應作廣義的定義，其“涵蓋與非法內容、產品、服務和活動有關的信息。特別地，相應概念應當理解為無論其形式如何，根據適用法律本身即為非法的信息……無論其不符合歐盟法律或任何符合歐盟法律的成員國的法律，也無論相應法律的確切主體或性質如何”（DSA背景說明第12條）。可見，此界定與德國《網絡執行法》參照犯罪成立條件界定違法信息不同，與其說這是對“違法信息”的概括性界定，不如說是一種范圍的描述。

類型列舉。歐盟DSA在立法背景說明中同時列舉了以下網絡非法內容：仇恨言論、恐怖主義內容、歧視性內容；與非法活動有關的信息，例如，分享描繪兒童性虐待的圖像、非法且未經同意地共享私密圖像、在線跟蹤、銷售不合格或假冒產品、銷售或提供違反消費者保護法的產品或服務、未經授權使用受版權保護的材料、非法提供住宿服務或非法出售活體動物。上述列舉可能試圖進一步說明關于違法信息范圍的描述，但此列舉顯然非常有限。

反向排除。歐盟DSA還在立法背景說明中，從反方向排除了不屬于非法內容的事物：一個目擊潛在犯罪的視頻不應僅僅因為其描述了一個非法行為而被視為構成非法內容，因為根據成員國法律或歐盟法律，錄制或向公眾傳播這樣的視頻并不違法。

特別界定。歐盟DSA事實上還規定了兩類非法信息，即“系統性風險”信息和“危機”信息：前者指通過傳播、擴散非法內容等方式濫用平臺服務所帶來的風險，主要包括對《歐盟基本權利憲章》規定的人格尊嚴、私人和家庭生活、個人數據、言論和信息自由（包括媒體的自由和多元化）等基本權利，對公民對話和選舉進程以及公共安全的任何實際或可預見的負面影響；與性別暴力、保護公共健康和未成年人有關的任何實際或可預見的負面影響；對個人身心健康的嚴重負面影響（DSA第34條）。后者指極可能導致歐盟或其重要部分的公共安全或公共健康受到嚴重威脅的特殊情況的信息（DSA第36條）。當然，這兩類信息屬于超大型平臺和搜索引擎需要主動判斷和處置的非法信息。歐盟委員會2023年10月12日因X（前身為推特）平臺涉嫌在哈馬斯襲擊以色列后傳播大量“虛假信息”“暴力和恐怖主義內容”，宣布啟動對社交平臺的調查，并警告其如不遵守DSA有關非法內容的規定，可能會被處以該公司年收入6%的罰款。[14]這是在DSA規定的系統性風險與危機應對條款下啟動的首個程序。

由于歐盟DSA對超大型平臺（verylargeonlineplatforms，以下簡稱VLOPs）和超大型搜索引擎（verylargeonlinesearchengines，以下簡稱VLOSEs）16施加了前述特定違法信息的事前判斷處置義務，所以，其必須從各個角度對違法信息進行界定、描述、列舉和特定說明。但顯然，歐盟DSA對違法信息（內容）界定與德國《網絡執行法》有很大不同：其范圍描述將此類信息（內容）的內涵從內容本身違法擴展為傳播行為（過程）的違法，而非從違法行為成立條件入手；其類型化列舉的內容也與德國《網絡執行法》不同。當然，其價值主要是對“系統性風險”和“危機”信息的規定。由于其未汲取德國《網絡執行法》的相關規定，所以有觀點認為歐盟各國應進一步根據差異化的相關風險界定非法內容的含義與范圍。[15]

四、我國網絡違法信息（內容）的判斷標準

我國公私法對于網絡服務提供者的內容管理義務擁有不同的判定標準。在公法即行政法領域，網絡服務提供者承擔的是事前的主動審查義務，也即網絡服務提供者應制定相關措施以主動防范審查違法信息的傳播，發現違法信息后應立即限制屏蔽對其的訪問。申言之，我國公法領域對于網絡服務提供者的注意義務高于私法領域的規定，這就需要比較詳細的、可操作性的違法信息內容判斷標準。

（一）我國一般網絡信息（內容）違法判斷標準的歷史沿革

我國對傳播內容的違法性標準，始終以法律制度中禁止性內容的列舉規定為依據，并經歷了以下發展過程。

1.奠定基礎：排除部門規章

早在2000年9月，國務院通過的《互聯網信息服務管理辦法》和《電信條例》中，就規定了九類不得在互聯網中制作、復制、發布、傳播的信息。17其中，在兜底性條款即第九類中，強調此類信息是“法律、行政法規”禁止的信息，并不包括部門規章。此規定奠定了我國網絡信息內容違法性判斷的基石。

2.擴大范圍：部門規章進行局部完善

2008年的《互聯網視聽節目服務管理規定》禁止性內容的列舉，除沿用《互聯網信息服務管理辦法》和《電信條例》的相關規定外，增加了“宣揚邪教、迷信的”“誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的”“危害社會公德，損害民族優秀文化傳統的”信息內容的禁止性規定。18但其兜底性條款中，不僅包括“法律、行政法規”禁止的信息，還包括“國家規定”禁止的內容，極大擴展了違法信息的范圍。另外，對侵害個人合法權益的信息，該規章增加了“隱私”內容。2016年的《網絡出版服務管理規定》的規定與《互聯網視聽節目服務管理規定》是一致的。19

3.固定框架與回歸：再次排除部門規章

2017年生效的《網絡安全法》的相關規定，是對我國網絡信息內容違法性判斷標準的一次歷史性總結，其囊括了上述法律制度中的相關內容，同時增加了對“宣揚恐怖主義、極端主義”“侵害知識產權”的禁止性信息的列舉。20

2020年3月1日起施行的《網絡信息內容生態治理規定》，將網絡傳播內容分為鼓勵類正面信息、禁止類違法信息和防范抵制類不良信息。其中，禁止類信息作為法律標準，與我國各類傳播內容的原則性、消極性一般要求無異，但增加了對“歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神，以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的”信息的列舉，同時又在兜底性條款中回歸到《互聯網信息服務管理辦法》，強調此類信息是“法律、行政法規”禁止的信息21，而沒有部門規章。

上述這些規定，構成我國各類媒體傳播內容的原則性、消極性一般規制，其內容包括侵害國家利益、社會利益和個人權益三個類型。

（二）我國特別網絡信息（內容）違法性判斷標準

特別網絡信息（內容）指在特定領域或針對特別對象的網絡信息內容。這方面的法律制度主要有：22

1.針對網絡暴力信息（內容）的判斷標準

網絡暴力信息事實上是一種綜合性的違法信息。根據2024年8月生效的《網絡暴力信息治理規定》，凡含有侮辱謾罵、造謠誹謗、煽動仇恨、威逼脅迫、侵犯隱私，以及影響身心健康的指責嘲諷、貶低歧視等內容的信息，均可能構成違法信息，但含有這些內容的信息也可能構成“不良信息”而不違法。23

2.侵害未成年人合法權益的信息（內容）的判斷標準

在未成年人保護領域，根據我國《未成年人保護法》的規定，凡危害未成年人身心健康內容的網絡信息，均為非法信息。但我國《未成年人保護法》把確定在該領域的非法信息的認定標準交給了網信等部門。24

2024年生效的《未成年人保護條例》，列舉了以下危害未成年人身心健康內容的網絡信息：宣揚淫穢、色情、暴力、邪教、迷信、賭博，引誘自殘自殺、恐怖主義、分裂主義、極端主義的網絡信息。25

3.淫穢色情信息（內容）的判斷標準

早在1985年4月17日國務院發布的《國務院關于嚴禁淫穢物品的規定》中，就界定淫穢物品的構成條件是“具體描寫性行為或露骨宣揚色情淫蕩形象”，26但色情出版物仍然是違法信息。在1989年1月國家新聞出版署頒布施行的《關于認定淫穢及色情出版物的規定》中，對“淫穢出版物”和“色情出版物”進行了區別：前者是指“在整體上宣揚淫穢行為，具有下列內容之一，挑動人們的性欲，足以導致普通人腐化墮落，而又沒有藝術價值或者科學價值的出版物”；27后者是指“在整體上不是淫穢的，但其中一部分有第二條一至七項規定的內容，對普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術價值或者科學價值的出版物”。當然，該規章還對既不屬于“淫穢出版物”，也不屬于“色情出版物”的某些出版物專門進行了界定：夾雜淫穢、色情內容而具有藝術價值的文藝作品；表現人體美的美術作品；有關人體的解剖生理知識、生育知識、疾病防治和其他有關性知識、性道德、性社會學等自然科學和社會科學作品28——此類信息不屬于違法信息。

“淫穢出版物”“色情出版物”均屬違法信息，但前者可能違反我國《刑法》而導致刑事責任，后者只涉及行政違法而導致行政責任。所以，2004年9月施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》遵循了《關于認定淫穢及色情出版物的規定》精神，規定“淫穢信息”必須是包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息，而排除了“色情信息”29，因為其并不屬于我國《刑法》打擊對象。

綜上，我國網絡信息內容違法性判斷，包括一般性和特別網絡信息內容的判斷：一般性網絡信息內容違法性判斷標準，歷經2000年《互聯網信息服務管理辦法》和《電信條例》奠定基石，其后2008年《互聯網視聽節目服務管理規定》和2016年的《網絡出版服務管理規定》對違法信息內容的擴展規定，2017年《網絡安全法》的歷史性總結，2020年3月1日起施行的《網絡信息內容生態治理規定》的收縮性確認，至今并沒有實質性變化。總體上試圖強調遵循高位階的法律和行政法規而排除部門規章的規定；特別網絡信息違法內容，即網絡暴力信息、侵害未成年人合法權益的信息、淫穢色情信息內容的判斷標準，則根據不同領域，經歷了日漸清晰和完善的發展過程。上述規定，構成了我國網絡信息內容違法性判斷的基本法律依據。

五、結論與建議

（一）結論

1.美國、歐盟及我國關于違法信息（內容）范圍與標準的共同點

在內容上，美國、歐盟及我國關于危害國家利益的違法信息，均包括反對憲法、危害國家安全、泄露國家秘密等內容的信息；關于危害社會利益的違法信息，包括煽動民族仇恨、民族歧視，散布謠言、擾亂社會秩序、破壞社會穩定，散布淫穢、色情、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的信息；關于侵害個體合法權益的違法信息，包括侮辱誹謗他人，泄露他人隱私或個人信息，侵害他人知識產權的信息。

在判定信息內容違法標準的形式來源上，美國、歐盟及我國違法網絡信息的判定標準與范圍，主要源于成文法；30當然，美國、歐盟違法網絡信息的判定標準與范圍主要源于立法機關制定的正式法律，而我國違法網絡信息的判定標準與范圍則不僅源于正式法律，還包括行政法規。

2.美國、歐盟及我國關于違法信息（內容）判斷標準與概念界定

美國由于憲法第一修正案對言論自由的保護及相關司法判例形成的傳統，其不可能對“違法信息”進行概念界定。相反，由于成文法“概念”先行的傳統，歐盟及相關國家對“違法信息（內容）”進行了界定，典型者如德國《網絡執行法》和歐盟DSA。其中，德國《網絡執行法》的概括性界定加類型化列舉方法是典型的法律概念定義模式，具有相當的可操作性，而歐盟DSA的界定則接近于對違法范圍的類型化列舉，即類似于我國相關法律制度的列舉，但不及我國對特別網絡信息內容的界定具體詳細。

（二）建議

相比于網絡信息違法內容的標準，網絡信息違法內容的類型化列舉僅僅是對信息內容范圍的描述，是比較抽象而不具可操作性的列舉。而且，我國針對違法信息與違背社會公序良俗等不良信息的處理也存在一定的混同。因此，作為成文法國家，我國在保持對特別網絡信息內容界定的優勢基礎上，可借鑒德國《網絡執行法》的相關規定，采用概括和列舉相結合的方法，對“違法信息（內容）”進行界定：除對其進行性質上的概括外，也將我國《刑法》中部分涉及傳播的罪名31予以列舉——如此，“違法信息（內容）”的內涵與外延得以明晰，可操作性更強，網絡服務提供者的認定成本將大為降低。

［基金項目：國家社科基金重點項目“‘主體責任’視域下網絡平臺的法律規制”（20AZD064）］

注 釋：

①“違法信息”與“非法信息”為同一概念。

②我國《網絡信息內容生態治理規定》第七條列舉了九類不良信息。

③如美國《通信規范法》第230條規定。

④Brandenburg v. Ohio，395 U.S. 444 （1969）。

⑤34 U.S.C§ 30501-30507。

⑥18 U.S.C.§2251amp;2252amp;2252A。

⑦15 U.S.C.§§6501–6506。

⑧DMCAart512.

⑨《電子商務指令》第三條第一、二款規定。

⑩參見德國《網絡執行法》第1條第2款的規定。

11參見德國《網絡執行法》第1條第3款的規定。

12德國刑法三階層論是指某項犯罪的成立條件包括構成要件符合性、違法性、有責性三個層層遞進的犯罪認定步驟，其中構成要件符合性是指行為必須符合法律規定的某項犯罪的基本表面要件（主體、對象、途徑、工具等），并非我國學界的犯罪成立的四大構成要件（主體、客體、結果與主觀）。

14Twitter在其現有的報告功能中添加了一個選項，屬于履行《網絡執行法》的義務。

15根據反極端主義項目（CEP）與歐洲政策研究中心（CEPS）合作發布的聯合報告稱，德國《網絡執行法》并未導致大量報告或過度屏蔽，其認為對NetzDG會導致審查的擔憂是沒有根據的。

16指至少連續四個月月均活躍用戶的數量大于或等于4500萬（歐盟人口的10%），或歐盟委員會出于執行DSA的目的、根據具體情況指定的網絡平臺和搜索引擎。參見DSA第33條第1、4款。

17參見《互聯網信息服務管理辦法》第十五條和《電信條例》第五十六條規定。

18參見《互聯網視聽節目服務管理規定》第十六條。

19參見《網絡出版服務管理規定》第二十四條。

20《中華人民共和國網絡安全法》第十二條第二款規定。

21參見《網絡信息內容生態治理規定》第六條。

22其他特別網絡信息，如個人信息、廣告等，也可總結出違法內容判斷標準，此不贅述。

23《網絡暴力信息治理規定》第三十二條規定。

24《未成年人保護法》第六十七條規定。

25參見《未成年人保護條例》第二十二條。

26《國務院關于嚴禁淫穢物品的規定》第二條規定。

27《關于認定淫穢及色情出版物的規定》第二條規定。

28參見《關于認定淫穢及色情出版物的規定》第四條。

29參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》第九條第二款規定。

30美國有部分信息來源于司法判例，如淫穢內容。

31我國傳播犯罪的罪名目前有53個。參見羅斌著《傳播犯罪研究》，2022年中國社會科學出版社出版。

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作者簡介：羅斌，中國社會科學院大學媒體法研究中心主任，中國社會科學院大學新聞傳播學院教授（北京 102488）；余沐芩（通訊作者），博士，中南財經政法大學新聞與文化傳播學院講師（武漢 430073）；楚力，中國社會科學院大學新聞傳播學院碩士生（北京 102488）。

編校：王志昭