中國刑法學自主性的基本面向與發展前景

摘 要： 進入21世紀以來，中國刑法學的知識自主性呈現通過體系性思考確立刑法基本立場，對司法實踐予以持續關注，保持理論的反思能力和批判精神三個面向，在切實貫徹罪刑法定原則，建構合理的犯罪論體系，以及深化過失論、共犯論、罪數論、量刑論、具體犯罪認定等研究方面取得重大進展，理論研究空前深入，為滿足社會治理的現實需要提供了理論資源。是否使用國外刑法學的某一術語，不是判斷我國知識是否自主的唯一尺度，對司法難題的妥當解決才是關鍵；層出不窮的疑難案件決定了我國刑法理論的底色只能是實踐性、功能性的，而不是純規范論的自洽體系建構。我國刑法研究已經能夠在活生生的司法實踐中發現法律人的本土智慧，尋找理論發展的契機，而不是生搬硬套國外的理論。刑法學的未來發展應當繼續堅持其教義學方向，既不需要純理的推演型思考，也不宜提倡表格化的刑法“學派之爭”。刑法學知識體系必須顧及實務的思維邏輯，繼續推動刑法的功能主義轉向，在過失犯、共犯論和量刑論等領域持續發力，立足于裁判展開深入研究，同時保持理論的反思能力，以建構更加富有解釋穿透力的知識體系。

關鍵詞： 中國刑法學；犯罪論體系；實踐導向；刑法謙抑性；自主知識體系

中圖分類號：D914

文獻標志碼：A

文章編號：1006-0766（2025）02-0175-13

回顧司法歷程不難發現，最容易引發社會普遍關注甚至牽動社會神經的敏感案件，幾乎都是刑事案件；刑事司法涉及對被告人的生殺予奪，與人權保障的實現息息相關。刑事案件辦理質量的高低是國家法治發展的“試金石”，刑法理論必須為這些案件的妥當處理提供支持。建構更為“講得通”且易于為司法人員接受的理論體系，是中國刑法學的重要使命。

必須承認，自2000年以來的25年間，我國刑法理論在很多方面已經有體系化的努力，取得了實質性進展，為實現法的安定性做出了重大貢獻。如此高水平的理論積累為回顧過往、展望未來提供了契機。本文要回顧我國刑法學具體性、關鍵性的進展，概括其在自主知識體系建構中的具體面向，對其與實務之間的關系進行梳理，并簡要描繪其未來發展方向，確保我國刑法學在問題意識明確和體系構造合理兩個向度發力，盡可能完善刑法學熔事實判斷與價值判斷于一爐，與時代合拍且能夠實現個案正義的精準判斷邏輯。

一、中國刑法學自主性的三大基本面向

總體而言，我國刑法學在學派建構、罪刑法定原則的深化、犯罪論體系的合理建構，以及過失論、共犯論、罪數論、量刑論等研究方面取得了重大進展；對財產犯罪、新型經濟犯罪、網絡犯罪等的研究也空前深入，形成了契合社會治理現實需要的知識構造，展示了自主知識體系建構的可能性及其面向。

（一）通過體系性思考確立刑法基本立場

1.對階層犯罪論體系的接納和改造

在我國，犯罪構成四要件說在很長時期內處于通說地位。但是，最近二十多年來，有力的主張是犯罪論體系應當通過階層的方式形成遞進的審查步驟，提升法律適用的可預測性和安定性，從而對階層犯罪論體系予以接納。

必須承認，四要件說因為無法區分不法和責任而對多人共同實施危害行為問題的處理會捉襟見肘。舉一個常見案件即可說明問題：甲教唆乙（差一天達到刑事責任年齡）殺害丙，乙果真將丙殺死，因乙沒有達到刑事責任年齡，對甲的行為如何定罪處罰？對此，立足于四要件說的主張會認為，教唆犯是共同犯罪人的一種，與被教唆人是一種共同犯罪的關系，構成教唆犯也必然要求教唆人和被教唆人都達到一定的刑事責任年齡，具備刑事責任能力。本案就指使者甲而言，其是在利用未達到刑事責任年齡的人或精神病人作為犯罪工具實施犯罪。就被指使者而言，由于其不具有獨立的意志，或者缺乏辨別能力，實際上是教唆者的犯罪工具。因此，有刑事責任能力的人指使、利用未達到刑事責任年齡的人或者精神病人實施犯罪，只能成立間接正犯，對甲不能直接援引有關教唆犯的從重處罰條款來處理，而應按乙實行的故意殺人行為定罪處刑。這一分析結論似乎克服了四要件理論忽視不法和罪責的階層性所導致的共犯論困境，但其結論并不令人滿意。

要求主體均具有責任能力的四要件理論在本案中的困境在于，由于無刑事責任能力的乙不符合主體要求，不能成為共同犯罪人，利用乙殺人的甲因此成為本案中唯一的犯罪人，致使對甲不能按照教唆犯的規定處罰。而對甲以間接正犯論處的疑問在于：（1）忽視了正犯的意思支配，模糊了教唆犯與間接正犯的界限。教唆犯與間接正犯之區別在于利用者是否支配了被利用者的意志；唆使或利用未成年人犯罪時，差一天達到刑事責任年齡的人雖然沒有責任能力，但對于故意殺人這樣的重罪完全具有規范意識，可以形成反對動機，不能認為其意志在規范上被支配。將利用未成年人的行為一律以間接正犯論處，是錯誤地以一個形式的年齡標準替代意思支配的實質判斷。（2）由于教唆犯通常被認為是主犯，教唆未成年人犯罪的，一般是按照主犯再從重處罰，本案的處理結論導致從重處罰的規定落空。（3）可能形成處罰漏洞，無法處理行為人幫助無責任能力者實施犯罪的情形。教唆犯與間接正犯外形較為類似，將其論以間接正犯勉強還可以接受，但行為人幫助無責任能力者的，例如，甲為未達到刑事責任年齡的殺人者乙準備兇器并提供給乙的，對甲的行為就無法按照間接正犯處理，從而出現處罰空白。但是，按照三階層體系上述難題就不存在。共犯是不法形態，不法與責任應當清晰區分，有責性與行為人之間是否共同犯罪無關，本案的甲、乙也可以成立共同犯罪，只是在有責性階層阻卻了乙的罪責而已。那么，甲究竟是何種共同犯罪人、應該如何處罰等，就都應該按照共同犯罪的有關規定認定與處理，對其不能論以間接正犯。（何慶仁：《共犯論領域階層思考的現實意義》，《華東政法大學學報》2018年第6期。）就此而言，階層論的合理性就是不言而喻的。就四要件說和階層論的比較而言，如果僅看案件處理結果，可以說，二者對絕大多數案件的分析都能夠得出相同結論。但是，對某些疑難案件的處理，按照四要件說得出不當結論的可能性較大，且其無法體系性地解決好共犯論、刑罰論的相關問題，在方法論上存在問題。因此，實務上必須采用階層論，其比平面式四要件說這種要素組合的理論具有更多優越性。關于階層犯罪論的實踐優勢，我國學者概括為四個方面：提供路標指引和檢驗清單；保障法律適用的正義性與安定性；制約司法恣意，實現審查透明化；評價公民行為，呼吁對法的忠誠。（車浩：《階層犯罪論的構造》，北京：北京大學出版社，2017年，第109頁。）這一主張是言之成理的。

在我國當下的刑法學知識構造中，雖然四要件說仍然有其影響，但在分析很多復雜問題時，已經不再將階層論作為一個“外來物種”加以排斥，而對其根據實踐需要做出了一定程度的簡化和改造。學者們已經充分認識到，為了便于實務運用，不能將階層理論打造得過于復雜，犯罪論體系如果能夠將不法和責任分清楚就具有合理性。（陳興良：《作為犯罪構成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，《環球法律評論》2003年秋季號；張明楷：《以違法與責任為支柱構建犯罪論體系》，《現代法學》2009年第6期；周光權：《犯罪論體系在中國的論爭與發展》，《國家檢察官學院學報》2010年第1期。）在具體判斷中，第一層面的審查對象是客觀要素、不法性和原則性問題。在客觀要素的判斷中，適當區分對行為性質的認定和對結果歸責的判斷。實行行為是對規范的違反，應當以行為當時的事實判斷是否抵觸行為規范，肯定事前判斷的立場；而在結果歸屬的確定上，以全部事實判斷是否應歸屬于行為人，采取事后判斷的立場。（周光權：《犯罪構成要件理論的論爭及其長遠影響》，《政治與法律》2017年第3期。）第二層面的審查對象是主觀要素、罪責性以及例外問題。

2.對過失犯論的深入探究

在過失犯論領域，我國刑法學也存在新舊過失論的對立，由此帶來過失論研究的繁榮。張明楷教授認為，應當以結果發生為起點，反過去尋找結果預見可能性與回避可能性二者同時被肯定的時點，如果這兩個要件被肯定時，即被認為有過失，這是以舊過失論為基礎的思考方法（修正的舊過失論）。（張明楷：《刑法學》（第6版），北京：法律出版社，2021年，第372頁。）也有學者重視過失行為對于規范的違反，即過失的實行行為本身應獨立于結果發生之外加以確定，以此為前提再去確認實行行為與結果發生之間法的因果關系。新過失論對于實行行為的討論以結果回避義務為核心，即為了防止結果發生，設定了處于行為人立場的一般通常人被要求遵守的“行為基準”時，應采取與其相符的態度的義務。如在駕車過程中必須保持足夠的行車距離，履行減速與及時停車等義務，行為人怠于實施上述結果回避措施導致死傷的，該行為就是交通肇事罪的實行行為；履行這樣的結果回避義務的，該行為是“被允許的危險行為”，由此一來，結果回避可能性成為過失犯的成立要素。（蔡仙：《過失犯中的結果避免可能性研究》，北京：法律出版社，2020年，第351頁。）

舊過失論與新過失論對于案件處理幾乎沒有差異，二者之間的對立僅僅體現在體系上，即究竟是將過失作為責任要素還是構成要件要素。（西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，北京：法律出版社，2012年，第231頁。）但新過失論在提示行為的規范違反性、實現罪刑法定原則方面有優勢。例如，甲疏于注視前方，以時速30公里駕駛汽車，因無法避開突然穿越馬路的小孩A，撞上A造成被害人輕傷的，即便甲注視前方，也無法預見A突然冒出，無法避免相撞。本案不存在重傷結果，按照舊過失論，在與發生結果的關系上無法肯定過失犯的成立。但是，根據新過失論，甲疏于注視前方而駕駛汽車的過失行為本身存在，在與可能發生死亡結果的關系上的“過失實行行為”受到肯定，只是即使采取結果回避措施也無法回避該具體的發生結果，結果回避可能性被否定，而不成立過失結果犯。這在理論上，會被理解為過失結果犯的未遂。單純從處理結局上看，新舊過失論的結論都是甲無罪。若是修正的舊過失論，上述案例由于沒有重傷結果，就無法反向回溯確認過失犯的實行行為，甲既沒有行為不法，也沒有結果不法。但是，新過失論會肯定行為不法，即便最終不處罰過失犯的未遂，也會提示國民應當遵守行為基準，起到一般預防的效果。同時，新過失論的理論基礎，與罪刑法定主義的關系最為重要。罪刑法定主義與基于行動準則的明確化的一般預防是同一件事，在過失犯論中，應盡可能實現罪刑法定主義與基于行動準則之明確化的一般預防的刑法基本原則。而舊過失論排斥這種思考方式，是立足于對過失作為純粹報應處罰即可的立場。

3.形成并堅持刑法客觀主義立場

思考刑法問題的切入點，從大的方面來講包括兩大類：純粹規范的思考與從事實出發的思考。“從我國刑法來看，結果本位的傾向還是極為強烈的”。（陳興良、周光權：《刑法學的現代展開Ⅱ》，北京：中國人民大學出版社，2015年，第278頁。）拋棄犯罪的事實側面，將犯罪本質解讀為規范違反的學說，強調殺人、盜竊等犯罪行為是對規范的不理會這樣的主張，把經驗上難以驗證的東西作為理論的核心范疇，究竟能夠為司法活動提供何種實際的指引和幫助，本身就是一個疑問。為此，刑法學上的思考無論如何還是應該吸納經驗法學的研究方法，既要考慮把刑法作為控制犯罪的手段加以使用，又要顧及刑法所承擔的保障人權的使命，從而形成適合我國當前社會的刑法觀，建構一套盡可能可視化的刑法學。

從事實出發的刑法學思考，可以細分為從主觀切入的思考和從客觀切入的思考。“采取客觀主義立場的現行刑法，要求刑法理論和審判實踐選擇與現行刑法相協調的發展方向”。（張明楷：《刑法的基本立場》（修訂版），北京：商務印書館，2019年，第105頁。）綜觀近20年歐陸主要國家的刑事司法實踐，不難看出，未遂犯的處罰范圍始終處于變化過程中，過去按照不能犯做無罪處理的案件，有很多逐步被認定為未遂犯，這說明刑法學的發展需要回應時代的呼喚，在顧及體系思考的同時，必須注重功能性、回應性的問題思考。考慮到當前應當對刑事司法力量運作予以限制的現實需要，我國最近二十多年發展起來的刑法學能夠從客觀出發進行思考。重視實行行為概念，強調構成要件行為必須對于法益侵害具有客觀危險性，才能滿足構成要件的定性要求。類似主張的效果與德國客觀歸責論大致相同。在思維邏輯上，先客觀判斷后主觀判斷、先違法判斷后責任判斷，確保刑法判斷的可視化。換言之，行為客觀上沒有造成法益侵害也沒有對法益造成危險的，無罪；在沒有就客觀行為及其危害進行評價前，不能直接從主觀要件出發對行為性質進行評價。這種刑法客觀主義符合現實社會的治理需求，其屬于“難題意識”明確且具有現實針對性的理論。因此，應該認為，客觀（不法）判斷優先于主觀（責任）判斷的原理是成立的，同時，考慮到我國限制司法恣意的現實需要，應當對于先主觀歸責再進行客觀歸責的命題所可能產生的負面效果保持應有的警惕。

客觀（不法）判斷優先于主觀（責任）判斷，是刑法客觀主義的當然邏輯。以此為基礎，對于犯罪客觀構成要件要素的判斷處于至關重要的地位；刑法因果關系的判斷被分為事實的層面和法的層面，理論更加精細化。對于事實因果關系的判斷，條件說被堅持。在存在事實因果關系的前提下，再進行能否將結果歸責于行為人規范判斷即法的因果關系的判斷，為此，客觀歸責論或結果歸屬論被認可，即在行為制造了法所禁止的危險，符合構成要件的結果被實現且該結果在構成要件的效力范圍之內時，由一定行為所造成的結果才可能有客觀上進行歸責的問題。在刑法客觀主義理論所承認的客觀歸責論中，承認行為人的“特別認知”，對此，也不能認為在客觀判斷中含有主觀要素，從而否定客觀判斷優先于主觀判斷的邏輯，因為行為人是否有特別認知，只是評價行為危險性、確定結果歸屬時的判斷資料而已，承認特別認知并不能動搖客觀不法論，更不意味著刑法學要從客觀性優先的思考轉向主觀不法論。

（二）對司法實踐予以持續關注

1.根據實務中從嚴懲處正犯、主犯的現狀，承認實質的共同正犯概念。近年來，我國刑法學圍繞共犯從屬性、共犯處罰根據、共犯和正犯的區分等問題展開了深入研究，其中實質判斷的方法論得到貫徹。部分行為人在形式上未實施構成要件行為的，也可能被實質上評價為共同正犯，對于某些在共同犯罪中起組織、策劃、指揮作用的人，即使不在現場，沒有親自實施刑法分則所規定的構成要件行為，按照犯罪的功能性支配說，可以認定其為共同正犯。因為處于組織、指揮、策劃地位的人，始終會把整個犯罪作為自己的事情而非他人的事情，因此，在共同犯罪中處于核心地位，是犯罪的決定性人物，他人在現場的具體實行隨時受制于組織、指揮、策劃者，后者的功能遠非具有邊緣性的教唆犯可比。將這些人作為共同正犯，就是理所當然的。

共謀共同正犯概念在我國司法上得到認可，這是刑法理論和實務互動的結果。實務上處理的故意傷害、搶劫、詐騙以及部分有組織犯罪，先后承認了共謀共同正犯。此外，對共謀后，因錯過到現場實行犯罪的時機、找錯地方、認錯對象等原因，未實際參與搶劫、傷害、盜竊、販賣毒品的行為人，法院判決均認為共謀者與實行行為者成立共同犯罪既遂且大多按照共同正犯處刑。（由于共謀共同正犯概念事實上得到承認且認定標準不明確，實務上，教唆犯、幫助犯的存在空間受到大幅度壓縮，這也是我國司法上處理共同犯罪時值得關注的動向。）當然，由于我國刑法沒有規定正犯，因而在實務判決中，并不會使用實行犯、正犯或共謀共同正犯的概念，但從認定共謀者成立犯罪既遂、處刑較重等處理結果看，實務上大體承認共謀共同正犯的法理。也就是說，實務上出于懲罰犯罪的考慮，傾向于將那些與犯罪實行行為有支配、合作關系，能夠左右事件結局的人都視為犯罪的核心人物，即使這些人并未直接參與構成犯罪事實上的行為。我國司法立場與日本的審判實踐非常接近。

2.建構更加符合司法需求的量刑論。在具體量刑活動中，正如學者所指出的那樣，確實呈現一種“量刑簡潔化”的趨勢。實務中刑罰裁量，不是一個既要考慮報應與預防，又需要權衡各種因素的復雜活動，而是一個以確定行為嚴重性為導向，僅對有限的變量進行籠統評估的過程，量刑由此呈現簡潔化特征。具體體現在：刑罰裁量是主要聚集在法定量刑幅度的有限區域內的頻繁活動；進入裁量者視野的情節非常有限且主要是與行為嚴重性相關的報應性變量，但它們最終決定了適用于被告人的刑罰。（趙書鴻：《論刑罰裁量的簡潔化量刑活動的經驗性研究結論》，《中外法學》2014年第6期。）這種量刑活動將被告人的刑事責任與量刑掛鉤，而且認為決定刑事責任的主要因素是與行為客觀危害有關的情節，這自然有其合理性。但是，籠統使用刑事責任概念的做法對某些復雜案件量刑問題的思考略顯簡單，尤其是難以有效防止輕罪重判。

量刑實際上是兩種判斷的綜合：根據被告人已經做下的壞事以及犯罪當時的主觀要素等，向后看、回顧性地確定一個刑期；然后根據個人的危險性向前看，再展望性地確定預防刑。但是，責任刑和預防刑對量刑的影響力是不可等量齊觀的。按照刑法客觀主義的立場，在定罪上必須先違法后責任，先客觀后主觀，違法要素、客觀構成要件絕對重要，應當優先判斷。把這一理念貫徹到刑罰裁量中，就轉化為在量刑時，必須確定被告人的客觀違法對量刑的決定性影響，在此基礎上再考慮被告人犯罪時的主觀責任，根據客觀違法和主觀責任裁量出一個責任刑。只有在責任刑確定之后，才能去考慮預防刑。歸結起來講，所謂量刑就是按照（行為）責任確定刑期的大框架，在這個范圍內，再基于預防的考慮對刑期進行上下微調。（張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第275頁。）

建構合理的量刑理論，一方面要顧及理論的易于理解性，對量刑理論進行適度改造，以滿足量刑實踐的“簡潔化”要求；另一方面要充分發揮責任刑從根本上制約量刑的功能，從而避免在某一罪犯的罪責有限但預防刑的從重處罰情節較多時（如同時存在前科、犯罪后無法退賠、拒絕認罪等），對其刑期一直向上累加。為此，應當注重區分“犯罪的過程性情節”和“犯罪人的個別性情節”，并將前者作為決定刑罰上限的原則性因素看待，將后者作為例外性微調責任刑的情節進行評價，從而確立量刑的遞進思維。（周光權：《量刑的實踐及其未來走向》，《中外法學》2020年第5期。）

（三）保持理論的反思能力

1.堅守罪刑法定原則，對類推適用刑法始終保持反省。法無明文不為罪、法無明文不處罰的罪刑法定原則被稱為刑法中的“鐵則”。為貫徹罪刑法定原則，我國學者近年來對于類推禁止問題展開了深入研究。有少數學者認為，不應該禁止類推解釋，因為擴大解釋與類推解釋之間只有程度上的差異，沒有本質差別。（黎宏：《“禁止類推解釋”之質疑》，《法學評論》2008年第5期。）但是，這種主張所說的“類推解釋”有特殊含義，其所指的應該是“類比推理的方法”，是法律解釋過程中經常會運用的類推思維。在實務上，要使案件事實和構成要件相對應，必須使用一定的推理方法。例如，國家工作人員為他人謀取不法利益后收受財物是受賄，如果其不是收受他人財物，而是在為他人謀利后要他人免除自己債務的，如果考慮到存在考夫曼意義上的“事物的本質”（國家工作人員的不可收買性），收受財物和收受財產性利益的本質就是相同的，行為方式和侵害的法益都沒有區別，將收受財產性利益的行為解釋為受賄，就是將其與收受財物進行類比推理的結果。對所有案件的處理，尤其是三段論的運用，都是對這個推理過程的展示。但是，這種推理方法與罪刑法定原則上所要反對的類推解釋不一樣。這里的類推，是指解釋結論超過了規范內容，實質上是制定出了立法上原來沒有預想到的全新制裁規范。對此，必須予以禁止。也正是立足于這一點，目前，在我國刑法中已基本達成如下共識：刑法解釋并不禁止類比推理方法，但禁止使用類推解釋來填補法律漏洞、進行規范的“續造”。

在處理具體案件時，積極回應法治的要求、堅守罪刑法定原則，是理論和實務上無法回避的重大問題。近年來，隨著疑難、復雜案件以及與信息網絡有關的侵犯財產等新類型案件的增多，基于司法能動的考慮，“軟性地”甚至創造性地解釋刑法的現象不斷出現。例如，在當前的審判實踐中，對利用計算機信息系統妨害業務的行為大多以破壞生產經營罪定性，少數以破壞計算機信息系統罪、非法經營罪處理。但是，破壞生產經營罪屬于使用物理上的有形力毀壞生產資料的侵犯財產罪；破壞計算機信息系統罪對行為手段有嚴格且明確的限定；非法經營罪的認定則存在確定被告人違反國家規定的問題。在使用前述實行行為之外的其他手段妨害他人正常進行的業務時，司法上目前基于政策考慮進行“軟性解釋”以擴張處罰范圍，但這種見招拆招的做法始終面臨可能違背罪刑法定原則的質疑，使破壞生產經營罪、破壞計算機信息系統罪、非法經營罪淪為“口袋罪”，在刑法增設新罪之前，不宜通過類推解釋擴大刑罰處罰范圍，損害刑法安定性。（周光權：《刑法軟性解釋的限制與增設妨害業務罪》，《中外法學》2019年第4期。）類推解釋的思考方法，顧及了國民視角的處罰必要性，存在一定合理性。但是，可能導致刑事司法權成為“脫韁的野馬”。為此，必須對刑法“創造性解釋”進行必要限制，不能僅僅從處罰必要性出發進行實質解釋，需要承認立法者“意圖性的法律空白”。要對刑法“創造性解釋”進行合理化控制，首先要考慮刑法解釋方法的制約，肯定罪刑法定原則對于刑法領域“法官造法”具有根本性制約；其次，要考慮類案所展示的“普遍的主流觀點”的合理性；最后，刑法“創造性解釋”要接受體系性的刑法教義學的指導，認真研判其所提供的論證模式。在窮盡所有解釋方法之后仍然無法定罪的，不能以“創造性解釋”之名行類推解釋之實，而只能期待立法者增設新罪。（周光權：《刑法“創造性解釋”的司法現狀與控制路徑》，《法商研究》2023年第1期。）

2.對共犯成立范圍的反思和檢討。針對實務傾向的共犯論思考也很深入。例如，在大量案件處理中，對共犯的處罰范圍較廣，與共犯論的一般原理、歸責理論都有所抵觸。在涉及傳銷、非法吸收公眾存款、集資詐騙、開設賭場等犯罪案件中，有時一個案件判處幾十人甚至上百人有罪，將極其邊緣、危害性很小的參與者都作為刑罰處罰的對象，這種情形很值得商榷，有打擊范圍擴大化、制造過多社會對立面的不足。對此，理論上認為要考慮行為人是否制造了法所反對的風險，分析其是否通過正犯侵害了法益，思考是否應當承認中立的幫助行為等問題。

3.對實務中，處理一罪和數罪時存在一定偏差的審視。在個案處理過程中，對原本應該數罪并罰的行為以牽連犯、吸收犯進行處理的情形較為常見。為此，理論研究認為，需要多考慮犯罪之間的交叉和集合，少考慮犯罪的“排斥”或非此即彼的對立關系。實務中流行一種觀點，就是被告人的一種行為只構成一個罪，如此一來，行為人構成故意傷害罪以后就定不了尋釁滋事罪。但是實際上，被告人的尋釁滋事罪和故意傷害罪之間很可能是想象競合關系，因為尋釁滋事行為和對應的結果、故意傷害行為和對應的結果之間的因果關系往往是難以否定的，一個行為符合數個構成要件的情形大量存在。因此，應當充分評價被告人的行為，以有效避免評價不足。充分評價，是指對被告人數罪并罰時，實務中不應當特別考慮他是不是牽連犯或吸收犯，行為侵害數個法益，存在數個因果關系的，就應該是數罪。實務上對濫用職權且受賄的被告人予以數罪并罰，這一做法很有道理。如果對這類被告人只定一個罪名，刑法上的充分評價就沒有做好，等于放縱了被告人。所以，在評價上要充分列舉被告人可能“觸犯”的罪名，再考慮是不是要數罪并罰。符合數罪條件的，并罰應當是原則。

4.對具體犯罪處罰范圍過廣的反思及其理論建構。在對具體犯罪的研究方面，我國刑法學取得了大量引人注目的成果。其中，對財產犯罪的研究最為集中和深入。例如，在權利行使和財產犯罪的關系問題上，學者指出，在被告人的動機是行使權利時，其取財行為不應構成財產犯罪，如果該手段行為不具有社會相當性，僅以手段行為作為追訴對象即可。被告人行使債權的手段、方法是否具有社會相當性，并不影響其行使合法權利這一行為性質。（張明楷：《妥善對待維權行為 避免助長違法犯罪》，《中國刑事法雜志》2020年第5期。）還有的主張認為，行為人主張債權或其他財產權利時使用恐嚇或欺騙手段的情形并不罕見，司法人員面對這類案件極易產生定罪沖動；理論上的多數說認為這類行為符合財產犯罪的構成要件，僅可能阻卻違法。上述立場都值得反思。定罪范圍過廣的實務操作與財產犯罪的本質并不相符；依靠私力救濟這種（超法規的）違法阻卻事由解決涉及權利行使的犯罪認定問題，等于沒有給被告人“出路”，在我國當下不是理想的方案。為此，從構成要件符合性的角度切入，根據整體財產損害的邏輯，認為主張權利的行為不會給對方造成實質的財產損害，從而在違法性判斷之前就否定行為的犯罪性的，從邏輯上講得通，也更為務實，能夠遏制近年來對主張權利行為大量認定為敲詐勒索等罪的司法現狀。基于請求權基礎而恐嚇對方的，由于從一開始就不可能造成實質的財產損失，實行行為性、非法占有目的等也都可以被否定。在權利存在爭議，以及行為人自認為在拆遷補償等事項中“吃虧”，使用舉報、向媒體揭發等恐嚇手段提出較高賠償要求等情形中，只要行為人具有相應的權利根據，對相對人的交付就不應評價為產生了財產損失，被告人不應構成敲詐勒索等財產犯罪。（周光權：《權利行使與財產犯罪：實踐分析和邏輯展開》，《現代法學》2023年第2期。）

在經濟犯罪的認定方面，針對實務中處罰范圍較廣、形式解釋論流行的現狀，學者對限定處罰、貫徹刑法謙抑性展開了深入研究。這里以涉稅犯罪為例進行說明，對于虛開增值稅專用發票罪的法益論、實質解釋論，有很多值得關注的成果，從而推動了相關司法解釋的合理化。對于有真實交易，為彌補購買材料付款后未獲得普通發票的虧空而虛開發票的，理論上基于行為人有對應的真實交易，其情節顯著輕于完全沒有任何交易進行虛開發票的行為，行為人也沒有利用虛開的發票逃稅或者實施其他犯罪的目的，其社會危害性與虛開發票罪常見的情形明顯不同等前提，得出被告人無罪的結論，從而將虛開發票罪限定為行為人所虛開的發票被利用于沖抵成本偷逃稅款、套取科研經費、洗錢、挪用公款等其他衍生性犯罪的情形。類似基于法益保護論的實質解釋方法近年來逐步得到實踐認可，對于一些虛開普通發票票面金額較大，但沒有偷逃稅款故意、沒有衍生其他犯罪的，不少案件都以不構成犯罪或者情節輕微為由做不起訴處理；有的案件即使造成了國家稅款損失，但行為人積極補繳稅款后，也以不起訴結案。（參見浙江省杭州市濱江區人民檢察院“濱檢公訴刑不訴〔2020〕416號案不起訴決定書”；廣東省興寧市人民檢察院“興檢二部刑不訴〔2020〕Z14號不起訴決定書”。）

二、中國刑法學自主性的主要特色與內在動力

上述概括很不全面，但已經能夠從中管窺我國刑法學晚近發展的全貌，有的研究涉及理論體系的建構問題，有的結合我國立法和司法現狀對理論問題進行闡釋，有的則是對在中國社會才能出現的犯罪所做的深入研究。這些重大研究進展都具有鮮明的本土化、自主化特色。

（一）主要特色

1.盡可能在存在論而非純理的意義上把握刑法學。在當下，相對合理的刑法理論的底線要求是：幾乎所有的刑法概念都必須在現實世界中存在對應物，在存在論的意義上理解刑法；重視法益侵害、不法判斷以及整個刑法理論的“可視化”。這個意義上的刑法客觀主義對于法治的實現具有重要意義：（1）從實踐價值上看。由于重視構成要件尤其是客觀構成要件，刑法的靈活解釋受到限制，罪刑法定原則在最大限度上得到堅守。同時，刑法客觀主義不排斥事實判斷基礎上的規范判斷（例如，重視實質的作為義務論，重視因果關系的規范判斷等），注重問題思考與政策目的的結合，但無論如何不是一種純粹抽象的理論建構，理論的實踐理性得以凸顯；從不法到責任的犯罪論體系更能夠一并解決共犯論、量刑論的難題。（周光權：《論中國刑法學派形成的基本前提》，《中國社會科學院大學學報》2022年第1期。）（2）從理論構造上看。在客觀不法判斷過程中，事實性特色更為鮮明的因果關系判斷被置于重要位置，客觀歸責論是在此之后才能展開的問題。“顧及事實是刑法教義學的基礎，解決難題則是其歸宿，純理論的刑法教義學的存在意義有限，不宜將刑法教義學的科學性與實踐性對立”。（周光權：《刑法教義學的實踐導向》，《中國法律評論》2022年第4期。）（3）從發展前景上看。刑法客觀主義為刑法學的進一步發展預留了很大空間，基于客觀主義立場的結果無價值論就是結合經驗主義的考量，以客觀主義為出發點，將違法的本質理解為法益侵害，試圖建立看得到、摸得著的理論體系。行為無價值二元論并不如此絕對地、固執地堅持刑法教義學的客觀化趨勢，其雖然賦予損害結果對于犯罪認定的重要意義，但也重視行為的規范違反性，在判斷行為的客觀違法性過程中，將故意、非法占有目的等作為判斷資料加以使用；其雖然也承認違法是客觀的，但認為其并非是純客觀的，在違反行為規范進而造成法益侵害的意義上把握犯罪本質，從而實現了刑法客觀主義之下學派論爭的緩和。

2.在存在論意義上的刑法學成為主流的同時，兼顧實質性、價值性判斷。在對具體問題的討論中，中國學者越來越認識到，應當根據中國社會治理的現實需要充分肯定實質犯罪論的合理性。即在總體上承認“不法是客觀的，責任是主觀的”，但不能執拗地堅持古典體系的因果行為論，不宜僅將行為視作純粹客觀的外部動作而對犯罪行為進行機械地切割和分析；在違法性判斷上，形式違法性論是不夠的，不宜僅作行為是否與實定法相抵觸的簡單判斷，應當認可超法規的違法阻卻事由；在罪責上，應當同時肯定心理罪責論以及可非難性、期待可能性等規范責任論概念。尤其在面對中國立法背景下的經濟犯罪、行政犯罪時，人們越來越認識到刑法適用與自然科學存在本質不同，不能像數學演算一樣來進行刑法判斷，應當例外地承認規范性要素（如猥褻概念）和主觀違法要素（如財產犯罪的非法占有目的）。在一些具體問題的解決上，實質客觀說、利益衡量的思考方法必須廣泛運用，簡單地從其他部門法的概念出發而不考慮犯罪控制的需要的刑法理念難言合理。例如，要準確認定財產犯罪，就必須對構成要件符合性、違法性進行判斷，這種思考與保護法益和社會秩序的維護有關聯，因而是獨立的實質判斷，而非抽象地談論財產犯罪認定中刑法是否必須從屬于民法，這樣才能深入推進刑法和民法的對話。要積極回應中國司法運作所提出的獨特問題，單純照搬德、日某一種階層犯罪論體系是不太可能的。

應當看到，我國刑法學在重視可視化、可感性的前提下，逐步重視價值判斷，使得司法實務的面貌發生了一些變化。我國正當防衛制度的激活適用，很大程度上就在于回歸價值判斷、回歸常識，而非僅關注死傷結果。在處理案件時，不能總是相信“眼見為實”，不能在違法性的判斷上過分依賴司法鑒定意見，而應當結合公眾認同作出合理的實質性、價值性判斷。

3.將刑法總論的違法性判斷原理和個罪認定一體地加以思考。違法究竟是一元的還是多元的，屬于實質違法性論所要討論的問題，也與法秩序統一性有關。對財產犯罪的認定應當遵循法秩序統一性原理，不將其他法域特別是民事上被允許的行為作為犯罪處理。刑法使用的許多概念如財產權、財物等從屬于民法，對二重買賣的性質認定、不法原因給付與侵占罪的關系等，都顧及了民法立場。學界在理論上已經充分認識到，實務中對一些犯罪的處理過于偏離民法的思考邏輯，因而存在可疑之處。當然，基于禁止私力救濟的考慮，法秩序必須統一并不意味著不同部門法中的概念使用和違法性判斷都必須絕對相同。對財產犯罪的認定不能無視刑法固有的違法性判斷，在財產犯罪保護法益的確定、對占有概念的理解、對違禁品的處理以及財產損害的確定等方面，刑法對民法都進行了一定程度的變通，絕對的民法從屬性既不符合懲治財產犯罪的司法現狀，也難以滿足法益保護的需要。不過，在理論上必須考慮變通理解刑法的限度問題，基于法秩序統一性原理的制約，將存在“高度的民事權利根據”作為刑法保護的對象，避免與民法規范相沖突，財產犯罪的認定才具有正當性，據此可以承認刑法對民法的變通理解，但不宜認可脫離民法的“刑法獨立性”主張。

4.即便借用他國的理論術語，但最終要解決的也是中國問題。從前面第一部分的分析可見，我國刑法學近年來的發展，大量借用了德日刑法學的術語、命題、原理等，由此有人會質疑我國刑法學的知識自主性。但是，建構自主知識不排斥對國外理論的合理借鑒，并在此基礎上發展成為自主的理論。例如，階層犯罪論起源于德國的貝林、李斯特，并經歷了“古典體系——新古典體系——目的論綜合體系”的演進，到今天已經非常成熟、系統。我國學者在思考階層論過程中，對德日學者適用的某些術語進行了沿用，但仍然可以認為階層犯罪論在我國已經是自主知識體系的一部分，因為肯定階層論與遞進式思維所蘊含的普通民眾既有的評價方式和思維方式以及我國刑事司法裁判的應有事理相符。不法和責任是犯罪論的支柱，先判斷事物性質再確定責任歸屬，符合人們做出評價時的一般思考邏輯。換言之，階層理論有著基本的邏輯遵循。階層理論反映了判斷事物的基本原理：先判斷事情做得“好不好”，再判斷要不要追究行為者的個人責任。這種原理在階層理論中即表現為先對行為做出不法評價，再考慮如何確定行為人的罪責。而不法與罪責的界分、遞進式的判斷邏輯恰恰是平面結構的四要件理論所缺乏的。因此，是否與國外刑法學一樣使用刑法學的某一術語，不是判斷我國知識是否自主的絕對尺度，問題及其解決才是關鍵，采用何種學派的基本范疇、核心主張與社會治理的需求有關。使用源于國外的既有概念不等于照搬國外的學說，我們也不可能完全拋棄源于國外的既有概念。（張明楷：《構建自主刑法學知識體系應妥當處理的四個關系》，《法學家》2024年第6期。）使用國外刑法學成熟、通用的概念，是我們開展比較研究所努力尋求的成果之一；生造出并不精準的概念，我們可能“失去透過邏輯與規范評價而針對法律案例解答的一般化能力”。（井田良：《論日本繼受德國刑法》， 許恒達譯，《月旦法學雜志》2018年第12期。）當然，在未來我們確實需要考慮通過觀察、歸納生活事實創制新的描述性概念，并進一步通過抽象、提煉創制具有影響力的規范性概念；同時，防止創制和使用沒有影響力和實際意義的非概念、虛概念掩蓋、轉移刑法爭議問題的癥結與焦點。（張明楷：《刑法學中的概念使用與創制》，《法商研究》2021年第1期。）

（二）內在動力

動力之一，展開體系性思考以追求理論的自洽的努力。如果沒有體系性的思考，就有可能碰到這個問題的時候這么說，下一次遇到別的大致相同的問題時，又是另外一種說法。有體系性的思考，才能確保同樣問題同樣處理。刑法學是追求精細化解釋的科學，是一種不斷改善的系統性研究，受罪刑法定原則和體系解釋方法的制約，所以，體系思考很重要。

我國刑法學界對階層犯罪論的討論、對刑法客觀主義立場的堅守、對共犯論未遂論的分析，以及對犯罪論和刑罰論關系的協調等，都在體系思考方面下了一些功夫。尤其是在犯罪論體系里，為貫徹刑法客觀主義的基本立場，實現這個基本目標，對犯罪論體系如何建構就進行了認真思考。同時，由于德日通說所主張的階層論可能比較繁瑣，不便于司法適用，所以階層論的實踐運用的改造就很重要。這樣的體系思考以階層犯罪論為龍頭，圍繞階層犯罪論來建構相應的理論，就能夠確保刑法判斷的公正性，從而有一個標準去防止偶然和專斷，避免刑法的適用停留在“業余水平”，也使得刑法判斷有更清晰的推理步驟，結論也更為明確。

動力之二，司法實務需求的倒逼。每年數以百萬計的案件提出了大量理論難題，推動了我國刑法學自身的完善。國外的很多理論，比如說因果關系中的危險現實化理論、共謀共同正犯理論等，都是從法院的裁判當中概括、提煉出來的刑法原理；國外關于承繼共同正犯的各種理論也都特別關注司法裁判的立場。在我國實務的搶劫罪認定中，也大量涉及承繼共同正犯的理論。所以，刑法學注重結合法官的立場，尤其是最高裁判機關的態度，對理論進行適度修正是必要的，其才有源頭活水。

面向實踐的問題思考，必須注重理論的實用性，能夠解決實際問題，與此有關的研究就不可能是規范論意義上的純理討論。不可否認，在刑法領域也需要一些純理論的研究，比如刑罰的正當性背后的哲學根基，繞不開康德、黑格爾對正義的理解。但是，不能將所有刑法問題都純規范化，學者們也不可能都去做純理化的研究。雅科布斯意義上的規范論思考對學者的抽象思維要求很高，其必須要有超強的概括能力，有自由的思辨，有新穎的觀察的視角，以及有創造性，有激進的批判的精神，等等。純理論的研究靠理念生存，尋求人類的永恒價值，在這其中創新性的研究很重要。所以，誰也不能否認規范論研究的重要性。但是這樣的知識有可能不具備實踐性。科學技術的發展要解決實用的問題；刑罰權運用這樣的刑法科學同樣要直面理論的實用性問題。所以，應當擺脫那種純理論的、觀念性的研究風格。

面向實踐的研究總是與犯罪的現實以及現代性的刑事政策緊密關聯，所以，刑法學就不能限于空談，不能一遇到特殊情形或復雜案件就搖擺不定。社會當中發生的、公眾廣泛關切的案件，最后都得靠刑事法學者來解釋，而不是靠別的學科（哲學、法理學甚至社科法學）去做有針對性的具體解釋。

既然犯罪控制的政策要靠技術知識，刑法學的研究就必須以功能主義和實用主義為導向。基于刑法功能主義的立場，刑法學者的任務，就是在犯罪認定和處罰司法難題的解決方面，以體系思考為主，兼顧問題思考的方法，結合司法裁判的動向，對犯罪論、刑罰論做精巧的解釋，來靈活地回應社會治理的法治需求。

為此，近年來的刑法學始終緊緊盯住法院的判決，特別關注司法的現實運作，關注在運作過程中發生的每一個新鮮的事例，在活生生的司法實踐中發現法律人的本土智慧，尋找刑法學發展的契機，而不是按照德國、日本的一套理論把它生搬硬套成中國的理論。判決也是國外的一流刑法學者始終關注的問題。這個意義上的刑法功能主義始終把對法官的說服、對判決的理解作為理論研究的出發點和切入點。所以，在很多人看來，刑法學說就是要“理解法官”，在這個基礎上建構一整套理論來“說服法官”。刑法學研究更加凸顯問題性思考的重要性，認真對待司法裁判，善于發現更多好判決；站在善意的立場試圖為法官填充其裁判理由；面對某些判決檢視過去的理論是否有必要作出變通，據此展示理論的回應性，增強其實踐理性，這樣的理論才會有實際的功效，才能引導法官按照國民的多數價值標準進行裁判，使得裁判結論不會過于偏離國民的一般的價值觀。唯有如此，學術研究不會流于孤芳自賞，司法實踐也會獲得足夠的理論支撐，理論和實踐之間的對接才能做得恰到好處。（卜元石：《德國法學與當代中國》，北京：北京大學出版社，2021年，第19頁。）

三、中國刑法學自主性的發展方向

我國刑法學在最近二十多年來，在關鍵領域取得了重大進展，今后只要繼續保持學術敏銳度，堅持正確的刑法方法論，更加完善、自主的知識體系的形成就是可以預期的。

（一）堅持刑法學的教義學發展方向

中國刑法學的客觀主義立場及其方法論，與最大限度地防止刑法適用出錯的現代刑事司法理念相契合，有助于實現刑法的人權保障功能。以刑法客觀主義理論作為底色的犯罪論、刑罰論和罪刑各論能夠在指導司法實務、解決實務難題方面發揮其應有功能，并結合社會發展的最新動向進行必要調整，以最大限度實現理論的與時俱進。可以認為，客觀主義的刑法基本立場、妥當的刑法方法論和防止錯案的刑事司法邏輯三者之間具有內在統一性。（周光權：《刑法方法論與司法邏輯》，《現代法學》2012年第5期。）這個意義上的體系化刑法理論秉持了教義學立場，既能夠在理論建構上自圓其說，又能夠回應實務的需求。近年來，醫療刑法、網絡刑法、經濟刑法、性犯罪控制等具體場景的犯罪論體系運用的難題逐步顯現，但對這些特殊領域犯罪的審查體系和思考邏輯并沒有因此發生大的變化，現有的刑法理論總體上能夠妥當地回應實務問題。因此，未來應當繼續堅持刑法教義學的發展方向，既要避免純理的推演型思考，也不宜提倡表格化的刑法“學派之爭”。（陳璇：《結果無價值論與二元論之爭的共識、誤區與發展方向》，《中外法學》2016年第3期。）

此外，還需要關注到有的問題即便在實務上不重要，但是在學理探究上有其獨特價值，足以影響刑法教義學的體系建構，對這樣的問題在理論上也不能回避。例如，故意既遂犯的歸責問題，涉及刑法思考的方法論，歷來存在爭議。在客觀事實和主觀想象存在差異時，歷來作為單純確認故意有無的問題加以處理，但在主客觀構成要件分離的體系中，應當有一個獨立的環節來對這種不對應狀態加以審查，此即故意既遂犯的歸責。故意既遂犯的歸責旨在解決客觀事實與主觀想象在何種程度對應一致時，方可認定故意既遂犯的問題，而非確認心理上有無認識。故意既遂犯的歸責采取規范的判斷，而不需像既往一樣在存在錯誤的場合，生造出采用法定符合說那樣的擬制犯罪故意概念。

（二）學術批評與自我反省的保持

刑法學必須重視實務經驗，能夠發現本土的法律智慧，但是，這不意味著研究者必須絕對依賴或屈從于判決，尤其是在判決的公正性存疑、說理性不透徹，或者大致相同的情形卻作出截然相反的判決時，如果還對判決予以認同，那就明顯不合適。

所以，理論上不能一概認同判決，甚至對層級很高的法院的判決說理，也不能完全“照單全收”。如果刑法學無論好壞都接近于法律實務，那么，理論對實務的批判精神就勢必衰退。要防止出現這種弊端，對那些明顯不合理的判決，就需要進行反思和檢討，而不是全面認同。所以，應當關注的是那些明顯不合理的判決為什么會出現的問題，在這個基礎上進一步思考，要建構什么樣的判斷規則，才能防止司法出現偏差，才能形成合理的解釋方法，從而正確適用刑法。

刑法理論未來需要對司法裁判持續保持應有警醒、批評的場合很多，這里略舉幾例。第一，對構成要件是否被實務準確理解保持反思。例如，“調包詐騙”是一個約定俗成的說法，但對被告人究竟應該定盜竊罪還是詐騙罪，需要認真考慮構成要件，實務中對大量案件詐騙罪定罪的做法并不妥當。此外，實務中，某些并不符合犯罪構成要件的行為被認定為尋釁滋事罪；合同詐騙罪和違約行為的界限被模糊化；幫助信息網絡犯罪活動罪成為口袋罪；在民事上并不違法的行為，或者民事權利歸屬并不明確的場合，對被告人的行為認定為侵犯知識產權罪等，都值得在刑法教義學上進行認真反思和梳理。第二，對違法阻卻事由的認定比較難，導致正當防衛、緊急避險的立法主旨落空的實務現狀是值得反思的。司法上歷來對結合違法阻卻的一般原理所進行的深入思考較為欠缺，有些行為有一定危害，但行為的正當性并未喪失的（例如，為送患有重病的親友就醫而醉酒駕車的），司法上仍然難以果斷地認定其屬于合法行為，理論上對于此類司法偏差的探討還有待深化。第三，對涉及法律和刑事政策的關系的協調，實踐中有不當之處。例如，在關于黑社會性質組織犯罪的認定當中，在個別地方，還是存在人為“湊數”的現象。要解決這個問題，就需要對刑法中所講的黑社會性質組織的四個特征嚴格把握，依照罪刑法定的原則，按照法治精神來進行檢驗和把握。其中較為重要的一個問題是對黑社會性質組織的非法控制性的特征，應當建構正向和反向的檢驗規則進行限定。正向的檢驗規則，就是黑社會性質組織的非法控制能夠對他人產生功能性的支配，能夠在相當程度上形成對一定范圍的社會秩序和合法管控權的沖擊，才可以認定為非法控制特征。反向的檢驗就是例外的檢驗，一般的犯罪集團不具有這樣的非法控制特征，其實施犯罪行為時，通常也不存在這樣的非法控制；與他人沒有形成競爭關系的，也不可能成立非法控制。正向規則的運用和反向規則的配合，才更有助于解決一些司法難題。第四，關于違法性認識的理論研究很多，但實踐似乎對此不予理會。通說即責任說認為，違法性認識是獨立的責任要素，在行為人的違法性認識錯誤不具有避免可能性時，應當阻卻責任。（周光權：《刑法總論》（第4版），北京：中國人民大學出版社，2021年，第249頁。）在國內近幾年的司法實踐中，幾乎不考慮違法性認識問題。例如，被告李某不僅對于所采伐的植物是否受國家保護沒有認識，甚至對于究竟是什么樹種也沒有認識，法院對被告人的違法性認識錯誤不進行任何說理，而是直接定罪。（參見云南省盈江縣人民法院“（2019）云3123刑初24號刑事判決書”。）行為人生活在偏遠的農村，根本就難以知道其采伐的植物屬于國家保護的植物，主觀上并沒有認識到其觸犯了法律，在這種情況下，公眾普遍都能接受被告人所提出的“并未認識到這是違法行為”的辯護意見，認可對類似行為可以不作犯罪處理。但司法機關堅持以犯罪論處，無視違法性認識問題。這樣的司法裁判就是有疑問的。

對于學者而言，對司法判決的尊重和認同不能消失，刑法學的實踐理性值得重視，但學者更應該有獨立批判的精神，對判決的絕對依賴會造成刑法研究的停滯，因此不應當助長過于依賴判決而失去批判精神的趨勢，要始終保持學者應有的反思能力、批判精神，確保刑法適用的基本立場妥當，從而建構與中國立法、社會現實、司法狀況、法律文化相適應且具有說服力的理論體系，穩步推進我國刑法學研究的自主創新。（張明楷：《刑法學研究的五個關系》，《法學家》2014年第6期。）

（三）解釋穿透力的提升

在經濟犯罪中，有一些中國獨有的問題。這里以對騙取貸款罪的“有其他特別嚴重情節”的理解為例加以說明。《刑法修正案（十一）》（2020年）對刑法第175條之一的法定刑適用條件做出了明確規定：以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款，給銀行或者其他金融機構造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。由此可見，在本罪第一檔刑中，并沒有關于情節的規定，給金融機構“造成重大損失”是一個客觀的后果，即上述行為所直接造成的經濟損失。但是，就第二檔升格法定刑而言，其適用條件包括給金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節這兩種情形。要準確適用第二檔刑，在實務上必須正確理解“有其他特別嚴重情節”的含義。

實務上有人認為，如果行為人在貸款資料上作假騙取貸款數額特別巨大，即便全部歸還了貸款，也應當認定其構成本罪并適用加重法定刑的規定。這是在難以認定金融機構有重大損失，不能直接適用第一檔刑的情形下，繞過本條的“前段”規定，直接認定被告人騙取貸款具有“其他特別嚴重情節”。按理說，原本是不應該這樣思考問題的。但是，最近確實有一些并不符合本罪定罪門檻的行為，僅因騙取貸款金額特別巨大，也進入了司法程序。本文認為，在實務上，如果對本罪中作為法定刑升格條件的“有其他特別嚴重情節”做上述理解，可能與《刑法修正案（十一）》第11條做出修改的旨趣不符合且有悖于情節加重犯的法理，明顯不妥當。

首先，從立法上修改本罪的取向來看。對于提供真實擔保取得貸款，或者事后全部歸還貸款本息的，即便利用虛假貸款資料所取得的貸款金額特別巨大或者有其他嚴重情節，也根本不能定罪，自然就談不上對行為人適用第二檔刑的問題。其次，從本罪“后段”作為加重規定的法理看。騙取貸款行為中“有其他特別嚴重情節”法定刑升格的規定僅適用于：行為人騙取貸款數額特別巨大，其中部分貸款無法歸還或者沒有真實擔保，給金融機構至少造成了“重大損失以上的損失”，同時還具有“其他嚴重情節”的情形（如貸款金額特別巨大、多次騙取貸款、在重要貸款資料上做假等）。這里的給金融機構造成“重大損失以上的損失”，其實特指金融機構的損失超過重大的程度，且“接近于”特別重大的情形。因此，騙取貸款造成金融機構的損失“接近于特別重大+有其他嚴重情節=有其他特別嚴重情節”，才能將法定刑升格為3年以上有期徒刑。換句話說，騙取貸款行為給金融機構造成損失，損失數額一定要超過重大的程度，其未達到特別重大，但是“接近于”特別重大，行為人又有其他情節的，才有可能將其行為最終評價為“有其他特別嚴重情節”。那么，雖有騙取金融機構貸款的行為，但是：（1）貸款已經及時清償的；（2）貸款存在足額擔保的；（3）貸款在案發時未到期的，都不可能使金融機構遭受重大損失，無論行為人取得貸款的數額如何巨大，也都不可能成立本罪，自然就沒有對行為人直接適用3年以上有期徒刑的可能。最后，從規范依據上看。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2011年3月1日）第2條第2款規定，詐騙數額接近本解釋第1條規定的“數額巨大”“數額特別巨大”的標準，并具有特殊情形（包括通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網、廣播電視、報刊雜志等發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙，詐騙殘疾人、老年人或者喪失勞動能力人的財物等），應當分別認定為刑法第266條規定的“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”。這就是對“犯罪數額接近于巨大+有其他情節=有其他嚴重情節”，或者“犯罪數額接近于特別巨大+有其他情節=有其他特別嚴重情節”的理解。至于詐騙數額究竟要達到多少，才算接近于“數額巨大”“數額特別巨大”，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（2016年12月19日）規定，這里的“接近”，一般應掌握在相應數額標準的80%以上。上述司法解釋的精神與筆者前面關于騙取貸款罪“有其他特別嚴重情節”的理解是一致的。（周光權：《擔保真實足額與騙取貸款罪的界限——從兩起涉民營企業保護刑事再審典型案例出發》，《法律適用》2023年第11期。）

（四）妥善處理刑法和民商法、行政法等前置法的關系

在分析刑法問題時，必須要顧及民商法、行政法等其他部門法的立場，這一點在財產犯罪、經濟犯罪認定中表現得最為典型。一方面，基于刑法的最后手段性，財產犯罪的范圍遠比民事違法的范圍要小。對于民法上難以容忍的情形（例如民事合同欺詐），能否認定為犯罪必須考慮刑法所固有的違法性判斷。也就是說，哪些民法違法行為能夠最終成為刑罰處罰的對象，只能用某一具體財產犯罪的犯罪構成要件這個標尺去衡量。許多不符合侵犯財產罪成立條件的行為，當然也可能屬于民事侵權行為，但是，刑法學只關心財產犯罪的成立條件是什么。另一方面，也不可否認，對于大量案件的處理而言，民法對于行為性質是何態度確實會影響犯罪之有無，民事上不符合侵權或者違約的成立條件，或者具有違法阻卻事由的情形，不可能成立犯罪。上述兩方面因素的存在，決定了財產犯罪中問題的復雜性，也揭示了對財產犯罪中的刑民關系進行深度研討的意義。（周光權：《財產犯罪：刑法對民法的從屬與變通》，《中國法律評論》2023年第4期。）由此值得進一步追問的是能否在行政違法和刑事責任之間劃等號，能否根據行政違法認定犯罪？應當認為，刑法上的判斷雖然需要顧及前置法，但這并不意味著刑法必須從屬于前置法，更不意味著前置法上的違法性和刑事違法性之間僅存在量的差異。前置法與刑法的規范目的存在重大差異，前置法的相關規定對于犯罪認定最多只能提供有限的指引。違反前置法只是具有構成犯罪的高度嫌疑，但被告人是否真的構成犯罪，必須根據罪刑法定原則，結合具體犯罪的構成要件和規范目的、刑法的謙抑性等進行判斷。刑事違法性的判斷應當以行為的法益侵害性為核心進行相對獨立的判斷。換言之，刑事違法性在“質”上就應當有別于前置法的違法性。刑事違法性的判斷具有相對獨立性，不能完全從屬于行政法。前置法的違法性只能為刑事違法性的判斷提供線索或者有限支持，刑法上考慮前置法的取向不等于其必須從屬于前置法，為了防止輕易地將行政或者民事違法認定為犯罪，限定處罰范圍，必須重視刑法所固有的違法性判斷。換言之，國家建立經濟管理秩序和行政管控制度的根本目的是保護公眾的生命、健康和財產安全，在行為沒有對上述法益造成嚴重危害時，不宜將涉及槍支彈藥、食品、藥品生產、銷售以及違法特許商品經營的行為認定為相關經濟犯罪，如果肯定不同部門法規范目的的不同，對槍支、偽劣產品、傳銷、非法經營等的認定，刑法上就應當相對獨立地進行判斷，在行政違法的基礎上考慮刑法謙抑性，進一步限縮處罰范圍。（周光權：《論刑法所固有的違法性》，《政法論壇》2021年第5期。）

結 語

最近二十多年的中國刑法學對很多關鍵問題的展開既有深度，也特別貼近實務的需求，避免了空談。“我們不應過高地估計體系所具有的約束力，也不應指望提出一個能夠處理和解決一切可能案件的無所不包的學說。我們必須運用以問題為導向的歸納方法，從最底層的實踐入手，緩慢漸進、小心翼翼地向上抽象出案件類型的體系。”（井田良：《走向自主與本土化：日本刑法與刑法學的現狀》，陳璇譯，《刑事法評論：教義學的犯罪論》2017年第1期。）以解決極端社會沖突為落腳點，重視刑法理論的實踐理性是學者的使命。當下中國刑法學面向司法案件，重視問題的具體解決及其背后的理論價值，進而形成和發展符合時代精神的刑法知識體系，避免純規范論或純理的討論，這個大方向是絕對正確的。只要沿著這個研究進路，繼續推動刑法的教義學化，促進刑法和合理的政策思考之間的良性互動，我國刑法學自主知識體系的完善就是可以預期的。

（責任編輯：劉楷悅）

作者簡介：周光權，清華大學法學院教授（北京 100084）