兩種憲法觀之比較研究

［摘 要］在中國式現代化的背景下，包括憲法學在內的中國法學正在積極探索自主知識體系。不論主觀意愿如何，西方法學既有理論都將構成中國法學自主創新的知識背景。與此同時，在西方憲法學中處于支配性地位的“消極憲法觀”也正在面臨包括“積極憲法觀”在內的各種新興憲法觀的挑戰。對“消極憲法觀”和“積極憲法觀”的比較分析，既能幫助懷抱自主創新理想的中國學者切近了解試圖超越的對象，又能為建構憲法自主知識體系提供重要的理論參照?，F代憲法具有特定的歷史起源和規范意義；它是為了反對專斷的政治統治而被制定或被創造的法律，是專門為了確立、實施尤其是限制政治統治而被制定的法律。到底是把現代憲法視為一項未竟的事業，還是立足于后現代的立場去思考更多的議題，這是需要解決的前提性問題。

［關鍵詞］現代憲法 憲制 消極憲法觀 積極憲法觀

［基金項目］教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“以人民為中心的法治思想及其制度建構研究”（22JJD820003）；中央高校基本科研業務費專項資金資助項目“習近平法治思想與中國特色社會主義法學理論創新研究”（2022CXTD15）

［作者簡介］蔡宏偉，吉林大學法學院、理論法學研究中心講師，法學博士，國家2011計劃司法文明協同創新中心研究員。

［DOI編號］10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2025.02.005

導 論

當下，“中國式現代化”不僅是一項重要的政治議題，也正在成為中國法學界的時髦議題；各種以“中國式現代化”和“中國自主法學知識體系”為主題的學術會議和論文猶如雨后春筍。在這樣的背景下，不乏憲法學者在努力探究“中國式現代化”的憲法表達或闡明不同于西方的、中國自主的憲法觀。2021年陳景輝發表了一篇題為《憲法的性質：法律總則還是法律環境——從憲法與部門法的關系出發》的論文，引起了學界特別是憲法學界的強烈反響，使得我們有機會重新思考“憲法是什么”這一基礎性問題。當然，他并不是要否定憲法在特定法律體系中的最高地位，而是通過闡明某種憲法觀，去反思和批判中國憲法學界的主流憲法觀，即他所謂的“法律總則觀”?！胺煽倓t觀”從“憲法是最高法”出發，把憲法理解為特定法律體系的總則；憲法與部門法之間是指導與被指導的關系，部門法是憲法的具體化。陳景輝不同意這種關于憲法的理解，提出了一種所謂的“法律環境觀”，即把憲法理解為“對法律環境的合理反應”，甚至就是“法律環境”本身^{［1］285-304}。他似乎是在提出一種超越所有時空的普世憲法觀。這不僅是一種對中國主流憲法觀的反思和批判，更是一種試圖超越西方主流憲法觀的理論嘗試。筆者贊賞陳景輝挑戰西方主流憲法觀的理論抱負，但是不贊成他把中國主流憲法觀一并作為批判的對象，因為這種憲法觀太過陳舊了，甚至比西方流行的憲法觀還古老。正如迪特爾·格林（Dieter Grimm）明確指出，僅有法律規范的等級化，還不足以導致現代憲法的產生。在以美國憲法和法國憲法為標志的現代憲法產生以前，雖然已經有了規定政治統治形式的“基本法”（fundamental laws），且這些基本法使先例在等級上優先于國王制定的法律，但是仍然不是現代憲法^［2］5-6。本文將通過比較分析“消極憲法觀”和“積極憲法觀”的基本原則，闡明“憲法的現代性質”，揭示出憲法的規范面向，為建構中國憲法的自主知識體系提供重要的理論參照。

憲法的性質往往等同于擁有那個憲法國家的性質或政治制度的性質。探究或闡明一國憲法的性質，幾乎就是在探究或闡明該國或該國政治制度的性質。繞開規范性思考，僅就憲法進行概念分析或從形式上描述其性質雖無不可，但是“憲法的性質”作為一個問題的重要性將損失大半。陳景輝想要提出一種適用于古今所有憲法的一般理論或者作為一般法理論的憲法部分，就需要從特定憲法所包含的價值共識后退；這雖然是一種值得尊敬的學術努力，但是與本文所要揭示的“憲法的現代性質”不屬于同一個問題。至于中國憲法學占據支配地位的“法律總則觀”，具有一種可疑的“前現代性質”，不僅無助于建構中國憲法的自主知識體系，還可能成為中國式現代化前進道路上的絆腳石。中國式現代化并不是要否定“現代”，而是要追求通往某種“現代”獨特路徑。中國憲法的自主知識體系也不應該排斥“憲法的現代性質”，而是應該圍繞何種現代性以及通往特定現代憲法的特殊道路展開思考。

許多中國論者還不習慣就其討論的對象進行嚴格的限定，總是試圖闡述一些放之四海而皆準的真理；看似貢獻了一些頗有道理的主張，其實深究起來往往大而無當。筆者為了避免掉入這樣的陷阱，有必要在一開始就做出兩個基本限定：第一，本文所論“憲法”并不是古今皆有的政治法律現象，而是一個具有歷史規定性的現代產物，是具有特定規范意義的現代憲法，并非古代憲法。第二，本文所論“憲法”是置于“憲制”（constitutionalism）背景之下，具有特定規范意義的實在法律（positive law）。為了言說這種具有特定規范意義的憲法，或者說為了表達憲法所具有的特定規范意義，政治理論家在19世紀初開始使用“憲制”這個術語^［3］13；并且與自由主義政治運動以及古典自由主義政治哲學歷史性地聯系在一起^［3］2。甚至有理論家認為，“憲制”是18世紀中葉就已經存在的現代現象，并且在最近幾十年的公共討論中獲得了比以往任何時候都重要的影響^［4］xi。在一些論者那里，關于“憲制”的理論幾乎等同于“現代憲法”這個概念本身^［4］48；而本文既強調它們的相關性，又明確地把它們區分為兩個不同的術語和概念。本文所論“憲法”，亦即“現代憲法”，僅僅是一種實踐意義上的憲法，是為了反對專斷的政治統治而被制定的法律，是專門為了確立、實施尤其是限制政治統治而被制定的法律；而“憲制”既可以是一種實踐意義上的憲制，也可以是一種理論意義上的憲制。“憲法”實際上所具有的規范意義將取決于被付諸實踐的“憲制”。有的學者會在理論的意義上言說“憲制”，比如馬丁·洛克林（Martin Loughlin）就認為，“憲制是關于有限政府的一種理論，它主要是與現代憲法應該包含的諸多規范有關。這些規范不僅對公權力的運用施加限制，而且對行使公權力所依循的程序施加限制。憲制的重要原則是司法獨立、政府權力分立、尊重個人權利以及促進司法守衛憲法規范的作用”^［4］55。也有學者傾向于在理論和實踐的雙重意義上言說“憲制”，安德拉什·紹約（András Sajó）和雷娜塔·烏伊茨（Renáta Uitz）認為：“憲制是一系列關于政府行為的愿景，而憲法則是一個政治——法律建構。特定憲法作為一個具有法律約束力的文件，可能包含了憲制的諸多理想。這些理想是那么的有力量，以至于實施政治活動的人們都要予以尊重。但是，并不是所有的憲法都認同憲制，即便是現在，也是如此……憲制代表著一套相互關聯的概念、原則和實踐，這些概念、原則和實踐是關于組織政府權力從而限制政府權力的，其目的在于防止專制?！?sup>［3^］13被包含在特定憲法當中的憲制就是實踐意義上的憲制，沒有被包含在特定憲法當中的憲制就是理論意義上的憲制。理論意義上的憲制或者說各種憲法觀將成為解釋和判斷實在憲法的理論參照。不同論者對于具有特定規范意義的現代憲法會有不同的解讀，并由此形成不同的憲法觀或憲制觀。本文第二部分和第三部分將通過比較分析“消極（negative）憲法觀”和“積極（positive/affirmative）憲法觀”，尤其是它們的相關原則，來探究現代憲法的性質。

西方主流觀點認為，憲制就是限制，是為了更好地實施政治體系的基本原則而對政府施加的約束或限制^［5］281；憲制是規制政府權力的一系列理念和行為模式，通常是在民族國家的憲法條款中得到具體表現^［6］3。曾有西方論者精辟地指出，人類之所以接受政治統治，實是因為人類總是尋求在有序社會中盡可能自由地追求其目的。人類之所以忍受國家的溫和約束，實是為了擺脫無政府的混亂狀態，從而使集體活動和勞動分工得以可能。然而，一個足夠有能力維持秩序的國家，也能強大到足以壓制自由。正因為人類擔心利維坦（Leviathan）成為一個反噬人類的怪獸（a Frankenstein monster），所以不僅要給政治統治機器安裝一個發動機，還要安裝許多制動器^［7］9。這大概就是所謂“消極憲法觀”的核心內容。近來，奉行“消極憲法觀”的西方國家遭遇到了經濟增長乏力、抗擊新冠疫情措施不力的實踐難題，于是有論者傾向于主張所謂的“積極憲法觀”。比如，魯珊娜·羅伯森（Ruthann Robson）就把特朗普政府的抗疫失誤歸因于奉行“消極憲法觀”^［8］15-38；更有像尼古拉斯·巴伯（Nicholas Barber）這樣的學者，從一般的理論層面全方位論證“積極憲法觀”。在這樣的背景下，探究和闡明現代憲法的性質具有了突出的理論意義和現實意義。在經歷了20世紀希特勒的極權統治以后，現代憲法和“消極憲法觀”不會僅僅因為當前的經濟挫折和抗疫失誤就暗淡無光；相反，我們更應該探明它們作為一種知識得以產生的社會條件和社會基礎，并在特定的條件下使其歷史貢獻作為一種現實力量繼續發揮作用。本文第三部分將借助格林的研究成果，通過一種具有德國學術傳統的知識社會學考察，探究現代憲法和“消極憲法觀”賴以產生的社會條件和社會基礎，彰顯現代憲法的性質和規范意義。任何思想體系在被“意識形態化”了以后，都將產生實踐惡果；現代憲法和“消極憲法觀”也不例外。為了避免有關現代憲法和“消極憲法觀”因為意識形態化而導致實踐惡果，對它們進行意識形態分析和知識社會學的考察將是一個十分有益的進路。在意識形態理論邁向知識社會學的轉型過程中，馬克思主義發揮了非常重要的作用，卡爾·曼海姆（Karl Mannheim）對此曾給予高度評價。See Karl Mannheim， Ideology and Utopia： An Introduction to the Sociology of Knowledge， Routledge amp; Kegan Paul Ltd.， 1954， pp.63-69.“ideology”這個詞最初只是指代思想體系，在拿破侖把反對其帝國野心的一群哲學家稱為“ideologists”以后，該詞從此獲得了一種貶義，被用來貶低對立思想的非現實性和無效性。任何一種思想體系都有其得以產生的社會條件和社會基礎，如果無視自身得以產生的特定時空性，只是一味地貶低對立思想的非現實性和無效性，不能對包括自身在內的所有思想體系進行徹底的反思和批判，那么其自身也將成為一種扭曲和遮蔽現實的思想體系。本文所謂的“意識形態化”就是在這個意義上使用的。

一、支配性的憲法觀念——消極憲法觀

關于憲法實踐的理論解釋以及對政府或政治統治的規范性要求“government”在美國是指立法、行政和司法三個部門，在歐洲實行議會制和半總統制的國家是指由首相所領導的內閣；在本文中對應的中文翻譯是“政府”或“政治統治”。See András Sajó and Renáta Uitz， The Constitution of Freedom： An Introduction to Legal Constitutionalism， Oxford University Press， 2017， p. 13， note 1.，被包含在各種憲法觀念當中，其中占據支配性地位的憲法觀念是所謂的“消極憲法觀”。隨著現代憲法的出現，作為全新的政治體系或者對政府行為的規范性要求的憲制也幾乎同步產生了；現代憲法和憲制是糾纏在一起的兩個概念。有關“現代憲法的性質”的討論，自然不能脫離開伴生的憲制背景。關于憲制的理論表達，將成為我們解釋和評價憲法實踐的參照系，不同的憲法觀可以被用來分析、判斷特定憲法實踐的性質。古往今來，不同學者貢獻了大量關于憲法和憲制的理解：第一，有學者認為，每個國家都有政府框架，都有體現政府框架的憲法；有憲法便有憲制。這種理解甚至可以追溯到亞里士多德^［5］281。這是一種關于憲法和憲制的薄的理解，也是最寬泛的理解，最大限度地承認現代社會和古代社會都存在憲法和憲制。

第二，另有學者認為，只有那些擁有成文憲法的國家才有所謂的憲制；憲法是人民有意識地建構政府的行為，先于政府而存在，政府是憲法的產物；沒有憲法的政府就只是沒有正當性的權力而已。斯大林建議中華人民共和國盡快制定憲法的一個重要理由就是：沒有憲法的政權，會被指責建立在刺刀上之。參見翟志勇：《從〈共同綱領〉到“八二憲法”》，九州出版社2021年版，第85頁，注釋1。以美國憲法或法國憲法為代表的成文憲法才配使用“憲法”這個名稱，才是真正的憲法。托馬斯·潘恩（Thomas Paine）是持有這種觀點的典型代表^［9］2-14。這種理解顯然認為那些沒有成文憲法的國家（比如英國）是沒有憲制的，將憲法和憲制可適用的范圍縮小了很多。第三，更多的學者認為，憲制不同于純粹地擁有一個成文憲法，更強調現代憲法和憲制對政府的有效約束，強調它們同自由主義的內在聯系，強調保護公民自由和個人權利免受國家的侵犯；認為憲制國家的顯著特征不在于有無成文憲法，而在于公民自由和個人權利是否得到有效保護。^［5］281這種理解降低了現代憲法和憲制的形式要求，更強調其限制國家或政府、保護公民自由和個人權利的功能和作用。第二和第三是西方常見的觀念，尤其第三種是西方占據支配地位的觀念，亦即所謂的“消極憲法觀”；也有學者把對應的憲制稱之為“自由的憲制”（the liberal constitutionalism/the constitutionalism of freedom）。對比第一種理解，這是一種關于憲法和憲制的厚的理解。就“消極憲法觀”而言，憲制是對有限政府的一種需求；憲制要求對國家或政府的專斷權力進行限制，使國家或政府受制于人民主權（popular sovereignty）、分權（the separation of powers）、法治（the rule of law）、市民社會（civil society）、基本權利（fundamental rights）或人權（human rights）、司法審查（judicial review）等原則。至于現代憲法或憲制應該包含哪些原則以及對諸多原則進行怎樣的排序，不同學者會有各自的主張，但是都不能離開對國家或政府進行法律限制這個核心。本文選擇最具共識性的六項原則來具體說明“消極憲法觀”。這些原則不僅是理論共識，而且也在事實上被許多國家的憲法實踐所廣泛采納。本文將這六項原則中的前兩項視為基本原則，將后四項視為派生性原則。

（一）人民主權原則或民主原則

嚴格來說，人民主權是一種把人民作為權威基礎的理念，而民主強調人民的統治；就本文所要達到的論證目的來說，在此將二者等而視之。無論是在理論方面還是在制度實踐方面，現代憲法都承諾所有人的平等和自由。即便不預設所謂的“自然狀態”，不使用這樣的術語，我們依然可以設想一個沒有政治權威進行統治和管理的狀態。這是一個不可接受或不可持續的社會狀態，也是霍布斯和洛克等理論家的思考前提。在這樣一個狀態下，既不能保障平等和自由，也不能確保幸福生活和良好治理，只能彼此傷害。因此，壟斷公權力的政治統治是必要的。但是，對于現代憲法或憲制而言，政治統治的正當性不再來自神的授予或者統治者自身所具有的恢復秩序、重建和平的能力，而是來自作為被統治者的人民的同意和授予。無論是上帝主宰還是君主主權，最終都被人民主權所取代了。根據民主原則所確立和實施的政治統治，是人民授權的產物，人民是本源性的（original），政府是派生性的（derived）；也就是說，政府不能自我證明或不證自明。人民主權原則或民主原則是現代憲法和憲制的第一個規范性面向和基本原則^［2］9-10。

（二）有限政府原則

現代民族國家和絕對君主制已經在歐洲宗教戰爭中充分證明了政府以及壟斷公權力的必要性，但是這個必要的政治存在也是對公民自由和個人權利的最大威脅，它必須受到約束和限制。除了人民主權或民主原則，想要充分發揮確立、實施尤其是限制政治統治的功能，還涉及現代憲法和憲制的第二個規范性面向和基本原則，即有限政府人民對實施治理的統治者或政府進行首次授權，這只是“歷史性地”為政治統治提供正當性基礎，并不能“持久性地”為政治統治提供正當性基礎，也不能確保政府始終為了追求正當目的而運作。人民主權或民主原則并不能防止統治者或政府盜用人民的名義去追求其自身的私利，也不能防止多數人暴政的發生。為了長久保護人民的平等自由和幸福生活，并且由此獲得持久的正當性基礎，授予統治者或政府的權力必須是有條件的、可撤銷的、可以被有關機關進行審查和糾正的；也就是說，政府的公權力必須被分配給不同的機關，讓它們相互制衡、彼此審查，受到嚴格的法律限制。這將最大限度地降低暴力革命的風險，并且最大限度地確保政治糾紛能夠在法律的框架下尋求解決。

（三）分權原則

為了對抗政府之于公民自由和個人權利的潛在且巨大的威脅，許多政治理論家和革命家在接受政府強大的同時，強調政府權力要盡可能地分散。根據職能的不同，公權力被分配給立法、行政和司法等不同國家機關分別行使；它們彼此之間既有分工、又有制衡的關系，拖慢了政府決策的過程，使得政府決策獲得審慎的討論，從而避免做出草率的、錯誤的決定。即使某個政府機關做出了不適當的決定，也可能因為其他政府機關的制衡而無法得到順利實施；即便是某個政府機關的錯誤決定或違法決定被實施了，公民依然可能尋求其他政府機關的糾正和救濟。這就盡可能地限制了政府公權力的濫用，盡可能地保護了公民自由和個人權利免受政府公權力的非法侵犯。于是，政府作為一種必要的惡得以存續，同時又受到嚴格的約束和限制，公民最可寶貴的自由和權利得到最大限度的捍衛和保護。三權分立是經典模式，但是不是唯一模式，可以想象四權分立或更多權力分立的模式；唯一不變的是，通過分散權力來防止政府權力濫用^{［3］127-168}。

（四）法治原則

關于法治，盡管形式（formal）法治論者和實質（substantive）法治論者還有爭論，但是他們至少都承認法律具有一系列的優點，即法律的一般性、公開性、可預見性、確定性、穩定性等。正是因為法律具有這樣的優點，法律的統治才是可欲的。這些內容早已由布賴恩·塔瑪納哈（Brian Z. Tamanaha）的《論法治》（On the Rule of Law， 2004）、約瑟夫·拉茲（Joseph Raz）的《法治及法律的優點》（The Rule of Law and Its Virtue， 1977）、朗·富勒（Lon L. Fuller）的《法律的道德性》（The Morality of Law， 1964）等經典文獻向人們反復闡述過了，無須贅言。在消極憲法論者看來，正是因為法律的一系列優點有助于防止政府權力濫用、保障公民的自由和權利；所以，法治當然地成為憲制的一項原則。所有社會主體，特別是政府組織和政府官員，都應該服從法律的統治。法律是所有社會主體的最高行為準則。法律具有至上地位，是法治最基本的含義。在社會交往過程中，無論是公民個人之間出現糾紛，抑或是公民個人與政府之間出現糾紛，甚至各個政府機關之間出現意見分歧，都應該依據法律做出裁判。根據古老的“自然正義”原則，任何當事人都不能做自己案件的法官，任何人的爭訟和訴求都應該被充分表達和認真對待；申獨立司法機關裁判案件，就成為了法治的必然要求。只有體現人民意志的憲法和法律享有至上地位，才能確保人民的統治以及政府權力不被濫用，才有可能避免政府機關及其官員盜用人民的名義去追求特殊群體或個人的利益^{［3］302-325}。

（五）市民社會原則

根據查爾斯·泰勒（Charles Taylor）的論述，就西方傳統而言，市民社會觀念有著悠久的和復雜的歷史發展。在中世紀以前的古代社會，無論是希臘人還是羅馬人，都認為社會的身份是由政治組織予以界定的。但是，在中世紀早期卻興起了一個重要的新觀念，即政治權力機構只是眾多社會機構中的一種，于是，社會等同于其政治組織的觀點被否定了。這種新觀念成為后來市民社會概念的淵源之一，也是西方自由主義的根源之一。伴隨著宗教分裂、君主專制的歷史沉浮，不僅現代憲法和憲制得到發展，市民社會作為一種社會現象和政治現象及其相關觀念也在潛滋蔓長。這期間最引人矚目的學者莫過于洛克和孟德斯鳩。洛克把人類看作先于政治而存在的共同體，認為社會先于政府而存在，政府不過是一種信托；一旦政府違背了自己的信用，社會就可以恢復自身的行動自由。而孟德斯鳩的思考進路則是，如何讓強大且不可或缺的政府有效運作，如何使政府不趨向于專制獨裁；于是政府機關之間的分權和制衡以及社會對國家或政府的制衡成為思考的重心。同樣是反專制，洛克和孟德斯鳩貢獻了不同的理論版本，泰勒把由此發端的兩種理論進路稱之為“洛克學派”和“孟德斯鳩學派”^{［10］31-37}。盡管存在理論差別，但是現代憲法和憲制都受到了它們的深刻影響；尤其是“消極憲法觀”，把它們看作是自己的重要理論資源，通過堅持市民社會與國家的界分，來實現反對專制、限制政府權力濫用和保護公民自由的目的。

（六）基本權利原則或人權原則

為了確保市民社會的健康存續，必須認識到公權力的運用有使國家脫離人民的需求和利益的可能，甚至有使國家機關的需求或權力持有者的利益被置于優先地位的可能^［2］10。于是，現代憲法和憲制必須使公民不可剝奪的基本權利得到充分的尊重和切實的保護，不僅以權利法案或權利宣言的形式明確列出基本權利，還通過包括合憲性審查在內的諸多憲法制度，確保各種列出的或者沒有列出的基本權利不受侵犯?；蛟S基本權利原則或人權原則是最不需要過多闡述的方面，似乎該原則已經成為現代憲法的普遍共識。但是基本權利或人權清單中具體應該包括哪些權利，是僅僅包括那些典型的“消極權利”，還是也包括一些關乎經濟與社會發展的“積極權利”，這無疑會使憲法實踐和憲法理論分為兩個不同的、甚至對立的陣營。對于消極憲法論者而言，他們所主張的基本權利主要是指限制政府權力濫用、保護公民自由的“消極權利”。

總之，把保護公民自由作為邏輯起點和論證中心，進而提出和闡明上述原則乃至更多原則，以實現對國家或政府權力的限制，這樣的憲法觀就是“消極憲法觀”。體現或貫徹這種觀念的憲法就是“消極憲法”。這樣的憲法觀念和憲法實踐在西方占據了支配性地位。

二、對“消極憲法觀”的挑戰——積極憲法觀

關于憲制以及作為憲制的法律載體的現代憲法，“消極憲法觀”或“自由主義憲法觀”雖然是支配性地位的理論解釋和規范主張，但是并非沒有遇到挑戰。“消極憲法觀”固然是關于現代憲法和憲制的通常理解，也是在學術著作中最常見到的、被廣泛持有的理解；但是，這并不是唯一的理解。正像烏伊茨所指出的那樣，許多學者沿著不同路線提出了各種各樣的憲法觀，比如批判的（critical）、女權主義的（feminist）、性別主義的（gendered）、共和主義的（republican）、進步主義的（progressive）、平民主義的（popular）和民粹主義的（populist）等等^{［11］75-76}；其中最直接相反的挑戰是所謂的“積極憲法觀”，這種憲法觀更強調國家或政府有效運作的面向，弱化自由主義理念的核心地位。如果說“積極憲法觀”曾經以一種隱含的、潛在的方式存在，比如在美國國父們的論述中^{［12］653-657}，或者在查爾斯·霍華德·麥基文（Charles Howard McIlwain）的經典文獻中^{［9］141-146}；現在則有像索蒂里奧斯·巴伯（Sotirios Barber）和尼古拉斯·巴伯這樣的學者，明確主張“積極憲法觀”?！胺e極憲法觀”既是對典型現代憲法和憲制的不同解讀，也是對現代憲法和憲制的另一種規范性主張。

“積極憲法觀”還沒有像“消極憲法觀”那樣獲得非常廣泛的共識，本文僅以尼古拉斯·巴伯的觀點為例進行說明。巴伯以批判“消極憲法觀”的國家觀相反為論證起點，認為“消極憲法觀”建立在一種有缺陷的國家觀之上。這種國家觀將國家的功能和目的狹窄地局限在保護公民自由和個人權利這一點上，是關于國家的片面理解，是一種應該受到修正的國家觀。巴伯認為，國家存在的目的和意義在于增進人民的福祉；片面強調對國家機關的限制，嚴重阻礙了國家去追求和實現包括公民自由在內的更多目標。只有使國家有效運轉，才有助于實現共同善。以該種國家觀為基礎的“積極憲法觀”，并不是要完全否棄“消極憲法觀”，而是要從片面強調限制國家或政府，轉而在限制國家或政府濫用權力的基礎上補充強調國家或政府有效運作的方面。有效運作的或者強大的國家或政府才符合其存在的目的^［13］19。這看起來是一種更有吸引力的理論方向。索蒂里奧斯·巴伯似乎也持有類似的立場。他并不否認憲法具有消極的方面，甚至承認消極憲法的諸多原則有時候也能促進公共目標，但是他更希望推動人們去思考：除了消極的方面，憲法是否還應該具有一個積極的方面？^［12］666

尼古拉斯·巴伯非常強調現代憲法和憲制同國家之間的內在關聯，特別是國家觀對于憲法觀或憲制觀的建構有著深刻的影響。這是很有見地的一種主張，關鍵是“積極憲法觀”所立足的那種國家觀在多大程度上同“憲制”概念相兼容？為了回答這個問題，同時也是為了澄清“憲法的現代性質”，筆者嘗試對“積極憲法觀”和“消極憲法觀”的相關原則進行比較分析。根據巴伯所主張的“積極憲法觀”，憲制包括主權原則、分權原則、法治原則、市民社會原則、民主原則和輔助原則這六項原則。下面將通過對于這些原則的展開論述，具體把握其背后的國家觀以及“積極憲法觀”的論證邏輯，進而探究這種國家觀與具有特定歷史背景、特定規范意義的“憲制”概念的兼容程度。這些原則與前述“消極憲法觀”的諸多原則是有相當重疊的，甚至使用了相同的術語名稱，但是在理解上和邏輯上有相當大的不同，關鍵在于邏輯起點和論證中心由“公民（自由）”轉換成了“國家（功能和目的）”。

（一）主權原則

在尼古拉斯·巴伯看來，憲制第一原則是主權原則，而且是國家主權（state sovereignty）原則，并非前述“消極憲法觀”所論的人民主權（popular sovereignty）原則。人民主權強調的是，一國之內，人民作為主權者決定該國的統治形式，其他組織沒有權利推翻人民的決定；而國家主權強調國家對其疆域和人民擁有權威，國家的命令應該對整個疆域和全體人民有效，且不能被該國以外的組織予以否認。從主權之主體的轉移、更替，我們能夠明顯地把握到“消極憲法觀”是在人民與其國家或政府之間的關系中強調前者對后者的權威和約束，而“積極憲法觀”是在國家對內、對外的關系中強調國家的權威以及國家對內的至上性和對外的獨立自主性。在巴伯看來，一個社會組織想要作為一個國家而存在，想要發揮國家的功能、實現國家的目標、增進其本國人民的福祉，那么國家就必須擁有主權。國家沒有主權，就不能發揮其作為政治組織的功能和目的 國家主權不同于其他意義上的主權，比如立法機關制定法律的法律主權（legal sovereignty）、君主作為國家元首那種意義上的主權，諸如此類。國家主權同人民主權、法律主權和元首主權在性質上都是一種權威，因此具有一些相同的面向，即都是在國家架構（the structuring of the state）的意義上，某主體與其對象之間存在權威關系（authority relationships），擁有權威的主體所做出的決定具有終局性（finality）。具體而言，擁有主權的國家對其疆域和人民擁有權威，其命令效力及于全部疆域和全體人民，并且不能由國家以外的機關組織予以否認；擁有主權的人民決定其所身在的政治體的統治形式，國家之內的其它組織體沒有權利推翻人民的決定；擁有主權的立法機關行使立法權威，其所制定的法律不應該被法院推翻，除非它授予法院這樣的權力；擁有主權的國家元首行使最高行政權，其做出的決定在行政體系內是終局性的。通過對這些政治組織配置相應的憲法權限，國家得以有效運轉。但是，國家主權同后三種主權者也存在明顯的不同。后三種主權都是同特定的國家機關聯系在一起的，且它們所主張的權威和終局性都被限制在特定的憲法領域內；而國家主權則是同國家整體以及國家權力的整體聯系在一起的，對內國家必須能夠對其疆域和人民實施有效的統治，對外則是某個特定的國家（而不是某些非國家組織）在實施這種統治，是特定的國家決定其疆域和人民應該如何被統治。See N. W. Barber， The Principles of Constitutionalism， Oxford University Press， 2018， pp. 23-25.^{［13］21-50}。

（二）分權原則

尼古拉斯·巴伯認為，以自由為指向而對分權原則進行的論述是有缺陷的，也是對國家進行錯誤想象的產物。^［13］51在“消極憲法觀”看來，國家如同利維坦，為使個人免受利維坦的威脅，分權就是給國家安裝的制動器。立法權、司法權和行政權分別配置給不同的國家機關，它們彼此制衡、產生摩擦，就會使協調一致的國家行動更加困難，進而保護公民自由^{［13］52-53}。相反，在巴伯的“積極憲法觀”看來，公民自由不只是“消極自由”，“積極自由”也需要國家幫助公民去實現。保護公民免受傷害是國家的任務之一，而且傷害有可能來自別的國家或者一些實力強大的私主體，嚴重限制國家權力的憲法會使國家難于實現保護公民的任務。所以，不應該把國家片面理解為對于公民的威脅，從而把分權理解為緩解國家威脅的制動器；而是要立足于促進公民福祉的目的去理解國家和分權原則^{［13］53-54}。分權是讓不同的國家機關各負其職、協調一致地實現國家任務，而不是讓國家變成一個效率低下、喪失能力的組織，這樣的國家也不可能實現保護公民自由的任務。巴伯認為，“積極憲法觀”的分權原則和“消極憲法觀”的分權原則分別對應著效能解釋（efficiency models of the separation of powers）和自由主義解釋（liberty models of the separation of powers）。兩種解釋共享著保護公民自由的目標，只有分工合作的國家機關才能有助于實現這樣的目標^{［13］55-56}。在追求憲法所設定的國家目標方面，不應該機械地或者教條地認為：議會或國會只是一個立法機關，法院只是一個司法機關，內閣或總統為首的行政機關只是一個執法機關；相反，法院也會為了彌補立法缺陷而行使一定的立法功能，甚至行政機關也會因為自身的優勢（比如擁有更多的專門人才、了解更多的實際情況）而行使一定的立法功能。分立的權力機關彼此之間不只是審查和制衡，還有重要的功能上的補充和輔助^{［13］57-69}。憲法為立法、司法、行政等國家機關設定了不同的領域和職能，所以不同的國家機關必然有相應的局限性。一方面，不同國家機關的相互審查和制衡會使共同善所面臨的潛在威脅得到緩解；另一方面，不同國家機關在“看不見的手”（an invisible hand）的作用下，通過相互尊重、彼此協調來實現共同善。因此，分權作為緩解國家威脅的制動器或保護公民自由的作用不應該被過分夸大，更應該看到分權作為實現共同善的手段的意義^{［13］70-76}。巴伯甚至隱含地認為，不論持有何種憲法觀，都必須承認，只要一個政治體想要作為一個國家而存在，沒有權力分工是不可能的。因此，分權原則是任何一個國家的客觀需要，至少是一個有效的、民主的政府所必需的。^{［13］76-82}

（三）法治原則

眾所周知，關于法治的理論大體上分為形式法治論和實質法治論。但是，這兩種關于法治的主流理論都不能讓尼古拉斯·巴伯滿意。巴伯認為，以戴雪和拉茲為代表的形式法治論者，在巴伯看來，從某種意義上，把戴雪和拉茲稱為形式法治論者可能是錯誤的，因為他們關于法治的論述不僅可能影響法律秩序的結構而且可能影響法律秩序的內容；或許應該把他們稱為保守的（conservative）或者薄的（thin）法治論者。See N. W. Barber， The Principles of Constitutionalism， Oxford University Press， 2018， p. 117.不僅對于法律秩序的存在（the existence of the legal order）以及法律能被人們遵守的表現形式提出了許多主張，還隱含地對于法律秩序的運行（the operation of the legal order）以及法律能被實際遵守的社會面向提出了許多主張。戴雪關于適用法律的社會背景的思考以及拉茲對于司法獨立提出的要求，都使得形式法治論者關于法治的狹窄解釋不可避免地要被發展成為一種包含更多要求（broader requirements）和更能適應特殊社會背景（more context-sensitive）的法治理論。也就是說，形式主義的或薄的法治理論是不充分的。但是，巴伯也沒有簡單地接受某種實質法治理論，他試圖提出一種兼容形式法治論和實質法治論的厚的法治理論。這種法治理論主張，法治原則包含兩個層面的要求：一方面，與那些使得法律或法律秩序得以存在的特征有關，比如法律是清晰的、穩定的、可預見的；不滿足這些要求，法律或法律秩序就不能存在。另一方面，與法律秩序的繁榮發展（flourishing）有關，想要把法治作為一個理想予以實現，那么就必須具備與這些要求相關的要素，比如包括法律援助、公共教育等在內的社會福利體系。于是，巴伯把薄的法治論者的理論貢獻吸收到使得法律秩序得以存在的理論內容當中，同時又立足于國家的功能和目的，闡明了與法律秩序繁榮發展有關的那些法治要求。在巴伯看來，法治助推實現的那些國家功能和目的，當然兼容且遠大于實質法治論者（比如羅納德·德沃金（Ronald Dworkin）、特雷弗·艾倫（Trevor Allan））所強調的保護公民自由的價值^{［13］85-119}。顯然，“消極憲法觀”所論法治原則的邏輯起點是保護公民自由；而巴伯的“積極憲法觀”關于法治原則的論述則是著眼于國家的功能和目的。巴伯還強調，法治之所以是一項憲制原則，是因為法治與國家之間有一種特殊的聯系。不僅國家需要法律，而且國家還要對法律秩序實施控制；沒有一個自主的國內法律秩序，國家就不能存在。更為重要的是，法律秩序也離不開國家；無論是國家法律秩序（the state legal order）還是非國家法律秩序（the non-state legal order），無論是強制性的法律秩序（the coercive legal order）還是非強制性的法律秩序（the non-coercive legal order），都離不開國家。^{［13］104-116}

（四）市民社會原則

關于市民社會存在著不同的理論脈絡?！跋麡O憲法觀”顯然追隨洛克或孟德斯鳩的進路，或者強調社會先于國家或政府且后者受制于其對前者的承諾，由此劃定市民社會空間以保障公民自由；或者強調分立自治和相互制衡，使強大的政治統治受制于法治，進而確保市民社會空間和公民自由。尼古拉斯·巴伯的“積極憲法觀”則認為，市民社會雖獨立于國家，但在倫理上并不自足，需要代表普遍利益的國家或政府予以救濟。這當然是黑格爾關于市民社會的理論進路^［10］5。巴伯認為，市民社會是所有國家的一個特征，是公域和私域的交界面。他借用尼爾·麥考密克（Neil MacCormick）的觀點，認為市民社會存在于一些交叉點上，在這些交叉點上，國家和法律作為一方，與另一方的經濟和社會相互作用。巴伯傾向于認為，沒有純粹的公域和私域，二者是共生性的（simultaneous）關系；伴隨著國家和其他公共主體的產生，才有所謂的私人主體，以及相應的主要活動領域。公共活動領域和私人活動領域各自并非完全封閉的領域。他通過對國家和家的比較，指出公共主體和私人主體既有不同，也有相似性。首先，在家庭內部，子女因為出生直接獲得家庭成員身份，家長對子女擁有權威，這并非是選擇的結果，也不是一種能夠輕易解除的關系。國家與公民之間的關系與此類似。其次，家庭生活作為最典型的私人生活，并不是完全自足的。盡管自由主義者可能會認為，各自獨立的家庭更有助于為未成年人提供良好的培養，但是在未成年人的教育和健康方面，國家還是有相當程度的介入，比如必須接受義務教育甚至特定的教育內容，再比如通過補貼為兒童提供更好的食物和營養品以及有計劃的疫苗接種等。巴伯不贊成把國家看作私人群體的威脅，當然也不主張走向另一個極端，把私人群體看作國家的威脅，盡管在終極的意義上私人群體具有挑戰國家的能力；而是要把二者看作互補的關系，尤其是在“看不見的手”機制對于私人群體運作失敗的情況下，國家應該積極介入去應對這種失敗，進而增進人民的福祉。許多憲法理論把家庭、商會、教會和慈善組織等看作私域中的社會組織，且不把它們視為憲法秩序的一部分；但是巴伯主張，國家必然與這些私人組織咬合在一起，相互作用，有時是以互補的方式，有時是以對抗的方式。巴伯認為，對抗性的關系被“消極憲法觀”片面夸大了，而他所論述的市民社會原則是對國家與私人群體或私人組織之間的關系的一種修正^{［13］121-146}。巴伯關于市民社會原則的論述，同泰勒的理論立場高度一致，這是一種既不同于“洛克學派”的觀念，也非簡單地擁抱“孟德斯鳩學派”的觀念，而是試圖平衡“洛克學派”和“孟德斯鳩學派”的第三條道路^{［10］46-48}。

（五）民主原則

通過比較直接民主和間接民主，尼古拉斯·巴伯指出，直接民主不可能成為國家統治的常規模式；如果想要國家成功運作，增進人民的福祉，只有間接民主或代議民主才能在公民與國家組織之間產生出適合要求的關系。對于巴伯來說，民主的要義不只是在于公民控制國家，更在于通過公民控制國家實現一個好的治理。而且巴伯還強調，他所主張的代表制度是由洛克理論脈絡發展而來的信托型代表制（trustee representation），既不是根據全體人民之構成按比例縮小的代表制（descriptive representation），也不是委托類型的代表制（mandate representation）。由此透露出來，以巴伯為代表的“積極憲法觀”也在洛克那里尋找理論資源，只是相對于其他自由主義立場的憲法論者而言，巴伯更強調國家功能的邏輯起點，否定保護公民自由的邏輯起點；但是，他仍然不是一個集體主義立場。這一點很重要！當然，注意到自由主義的多樣性以及“積極憲法觀”在邏輯上和實踐上走向集體主義的可能性也同樣重要！巴伯在民主原則的議題下還對政黨制度進行了詳細的討論，既闡明了政黨對于民主制度和民選立法機關的必要性，也探討了現代憲法和憲制面臨政黨控制的危險以及防止政黨支配的制度建構。在巴伯的邏輯中，一方面，政黨有助于政策的形成，有助于對行政部門的控制，并且在選民和政府機關之間發揮溝通渠道的作用；另一方面，也強調政黨不能凌駕于憲法之上，不能不受憲法約束，否則將同民主原則背道而馳^{［13］147-186}。

（六）輔助原則

輔助原則既可以是一項天主教意義上的原則，也可以是一項憲法意義上的原則。在尼古拉斯·巴伯看來，作為憲制原則的輔助原則，不是教皇通諭中所闡述的那種對抗集體過分侵入的原則，不是那種容易與市民社會原則相混淆或者重疊的原則，不是作為防止國家過分干預個人和家庭的原則，而是解決多大范圍內的公民或共同體成員行使民主權利的原則，是與民主原則密切相關的縱向分配公共權力的原則，用以解決在不同的政治組織層級分配公共權力的問題。由誰做出決定是憲法的核心問題；分權原則在橫向上解決由誰（立法機關、司法機關還是行政機關）做出決定的問題，輔助原則在縱向上解決由誰（中央還是地區或地方）做出決定的問題。像其他憲制原則一樣，關于輔助原則也存在“消極憲法觀”的解釋和“積極憲法觀”的解釋。如果認為輔助原則通過分割政府權力而有助于減少暴政的風險，這當然是“消極憲法觀”對于輔助原則的解釋。相反，巴伯認為，如何運用輔助原則的根據在于能否產生健康運作的民主，所以輔助原則不僅關乎給既有政治組織分配權力，還關乎創設新的政治組織。輔助原則作為一項憲制原則，具有民主原則所不能包含的內容，同時又是被民主原則所要求和型構的^{［13］188-205}。巴伯指出，輔助原則來源于一條最古老的和最基本的民主政府準則，即“涉及到所有人的事情應該被所有人批準”（What touches all should be approved by all.）^［13］191；并且，很有可能在中世紀的時候，這個古老的準則就轉變成了這樣一項要求，即受到一項決定影響的那些人應該能夠參與到審議的過程中，而不是必然地同意那個決定結果。^［13］192值得注意的是，巴伯在論述民主原則的時候否定了直接民主的可能性。因此，他既強調輔助原則的民主面向，又強調運用輔助原則所劃定的行使民主權利的成員范圍并不等于全體成員；輔助原則不追求與特定政治組織的疆域或其治下全體成員的匹配度，而在乎能否產生健康運作的民主。這同他追求國家有效運作或健康運作的邏輯是一致的。問題是，巴伯判斷民主健康運作的標準是什么呢？由誰來判斷呢？判斷的結果會不會是以民主之名、行專制之實呢？

通過對比“消極憲法觀”和“積極憲法觀”，我們大體可以把握到它們各自的邏輯起點以及各自原則的具體內容，從而把握到兩種憲法觀的不同。與其說“積極憲法觀”是一種“憲制觀”，不如說是一種“國家觀”；正如烏伊茨所指出，巴伯的前四項憲制原則是支撐任何國家得以存在的原則，后兩項原則是由國家的繁榮發展所要求的原則^［11］66?？傊?，根據本文最初設置的限定，“積極憲法觀”作為一種憲制觀是不可接受的，因為它同“憲制”的概念不能兼容。雖然積極論者也像消極論者那樣，從洛克和美國國父們的論述中尋找理論資源，而且口頭上也表示沒有完全放棄現代憲法和憲制對政府施加限制或約束的主張；但是他們放棄了保護公民自由和個人權利的邏輯起點，忘記了反對專制統治的歷史起點，轉而強調國家或政府的有效性，這在邏輯上和實踐上可能會走向限制政府權力濫用的反面，有背棄現代憲法和憲制的歷史初衷和歷史使命的危險。

三、現代憲法的知識社會學考察以及對“積極憲法觀”的拒斥

（一）現代憲法和憲制得以產生的前提條件

迪特爾·格林指出，對政治統治的法律約束是一個長期存在的問題，但是發端于1776年和1789年的兩場革命催生了對于這個傳統問題的新的解決方案，這個新的解決方案就是具有特定規范意義的現代憲法。^［2］6現代憲法出現以前，與政治統治有關的并且約束統治者的法律規則也是存在的，但是那些法律規則和現代憲法所確立的法律規則在性質上是不同的。就歐洲而言，以往政治統治的正當性基礎來源于宗教，尤其是來源于基督教。雖然統治者能夠自己制定法律，但必須受到更高等級的來自傳統的法律的約束和以神意為基礎的法律的約束。此時，政治統治所受到的法律約束的有效性主要來自傳統，并且經常以神的意志為基礎。這種約束政治統治的法律規則還不能被看作現代憲法，因為它們還不是專門為了確立、實施和限制政治統治而存在的法律，尤其是它們還不是專門為了確立、實施和限制政治統治而被制定的法律^［2］3-4。在一些憲法學的著述中，我們常常看到論者強調自然法觀念之于憲法的重要性。自然法觀念對于現代憲法的歷史產生和正當性論證確實做出了非常大的貢獻，但是現代憲法之所以能夠被真正制定出來，近現代崛起的實證主義法律思想同樣發揮了不可忽視的作用。這是現代憲法得以產生的法學前提。

宗教分裂摧毀了中世紀的秩序基礎，經過16世紀和17世紀的宗教戰爭，歐洲大陸出現了新的政治統治形式；尤其是以法蘭西為代表的擁有絕對權力的君主制倍受推崇，法蘭西的政治統治形式成為包括英格蘭在內的許多歐洲國家努力效仿的榜樣。新的政治統治形式強調以君主為代表的世俗政治權力核心，特定疆域內分散的權力逐漸整合為一種無所不包的公共權力，這種公共權力可以不受限制地制定法律，尤其不需要受制于更高等級的具有神圣來源的法律。當時人們普遍相信，只有這種世俗的超級強權才能結束內戰，世俗強權擁有創造新秩序的權威與恢復和平的能力^［2］4?！半藜磭摇鄙鷦拥胤从沉诉@種政治現實。這為現代憲法的產生提供了一個對象條件，這是一個較之現代以前的政治統治更需要法律約束的對象。

格林強調，現代憲法作為特定的歷史產物，得益于兩個重要的前提條件：首先，美、法兩國的革命者不僅對特定的統治者個人存在不滿，而且對既有的整套統治體系也存在不滿；也就是，對于那種流行于歐洲的絕對主義政治統治存在不滿。其次，革命前形成了一些關于正當秩序的觀念，這些觀念主要體現在復興的自然法理論和新興的社會契約論當中。正是這些觀念成為革命力量所借助的重要資源，而且通過獲得實在的法律形式，使成文的現代憲法成為了歷史事實。第一個條件意味著，現代憲法是為適應徹底改革政治體系的需求而出現的。第二個條件意味著，現代憲法作為對政治統治的新型法律約束，其規范性內容主要來自復興的自然法理論和新興的社會契約論^［2］6-11。

美國和法國兩國的革命背景并不完全一樣。在北美，殖民地人民的革命對象是宗主國英國的專斷統治。彼時，英王王權已日益衰弱，議會主權逐漸得到鞏固；1776年北美殖民地人民發表《獨立宣言》（The Declaration of Independence），主要是為了對抗專制的英國議會而非英國國王。正是為了對抗英國議會非法剝奪殖民地人民基本權利的專斷行徑，殖民地人民發動了獨立戰爭?！丢毩⑿浴芬约昂罄m制定的，且在1789年生效的《美國憲法》，作為一項革命成果被載入史冊。在法蘭西，伴隨著絕對君主制的發展，中間階層不只是依附于行會的傳統商人，還產生了受過高等教育、具備經濟實力的新興中間階層（a new bourgeoisie）。盡管這個新興中間階層幫助過擁有絕對權力的君主，但是他們在傳統的法律秩序和社會秩序中仍然找不到同其社會重要性和經濟實力相適應的位置，以絕對君主制為代表的舊秩序嚴重阻礙了新興中間階層的經濟潛能。絕對君主制既促進了新興中間階層的產生，也嚴重阻礙了新興中間階層的進一步發展。于是，以新興中間階層的訴求為主要目標的革命也就不可避免了。法國革命的主要目標就是消滅以絕對君主制為代表的封建等級秩序，而革命期間被制定出來的《人權和公民權利宣言》（the Declaration of the Rights of Man and of the Citizen）不僅是一項革命的綱領性文件，而且相當充分地反映了現代憲法的精神以及憲制的一些重要原則，比如基本權利、人民主權、分權和法治等。1791年《法國憲法》將《人權和公民權利宣言》包含其中，不僅永久見證了一段光輝歷史，而且作為現代憲法的典范之一被后世所效仿^［2］6-7。

盡管美國革命和法國革命存在背景上的差異，但是在一般的意義上，它們的革命目標和政治理想都是要用一套全新的政治統治秩序代替舊的政治統治秩序，消滅強加在革命群體之上的專制統治。經過宗教戰爭以及絕對君主制對于傳統宗教權威的削弱，新的政治統治秩序不再能夠從傳統的，尤其是基督教教義的資源中尋求正當性基礎，而復興的自然法理論和新興的社會契約論剛好作為一種正當性基礎被吸收到實在法當中，成文的現代憲法終于走上歷史舞臺?，F代憲法作為一個成果，也是一種法律手段，旨在實現為政治統治提供正當性基礎和限制絕對權力的雙重任務。宗教戰爭使基督教和其他傳統資源喪失了繼續為新的政治統治提供正當性基礎的能力，同時絕對君主制通過結束宗教戰爭和恢復安定秩序使人們看到了集中公共權力的必要性；既要使政府能夠持有和運用公共權力來為社會提供公共福利，又要對壟斷公共權力的政府實施必要的法律限制，深受自然法理論和社會契約論影響的革命者創造出了以現代憲法為標志的全新政治體系。這種全新的政治體系由美國和法國發端，逐漸在歐美和全世界擴散開來；該政治體系將憲法置于最高的政治統治地位，把公民基本權利和政府組織形式規定在憲法當中，包括立法、司法和行政在內的所有政府部門都必須受到憲法的約束，這就是理論上得到廣泛接受并在實踐中付諸實施的憲制。

（二）具有特定規范意義的現代憲法是歷史的產物并被歷史定格

我們今天享有的諸多人權從來就不是天賦的，而是經過無數艱苦斗爭得來的。有人認為，第一部成文的現代憲法是1653年奧利弗·克倫威爾（Oliver Cromwell）以護國公身份頒行的《政府規約》（Instrument of Government）；或者有人認為，由專制君主授權的、并導致殖民地建立起新的政治統治的特許令狀（royal charters）是現代憲法的先驅^［3］21；但更多的憲法學者認為，現代憲法主要是通過美國獨立戰爭和法國大革命取得的一項重要成果。相對來說，前述第三種主張是目前比較流行的看法，而且這也并不是一個什么新穎的觀點。早在七十多年前，麥基文在其經典著作《憲制：古代和現代》（Constitutionalism： Ancient and Modern）當中就已經表達了這種主張^{［9］11，14}。如今這個觀點常見于一些著名憲法學者的論述當中，比如洛克林和格林都有類似的論述。洛克林明確指出：“如今，憲法這個概念一般是指一個正式契約（a formal contract），是為了確立和控制國家管理組織（the governing institutions of the state）的權力、以‘人民’的名義所制定的契約。僅僅是在18世紀末，并且主要是作為美國革命和法國革命的一個結果，憲法這個概念才被詳細地描述出來。”^［4］47格林認為，“憲法”作為一個術語具有兩種不同的意義。在經驗的或描述的意義上，憲法反映了特定時空下實際存在的各種政治條件；在規范的意義上，憲法確立了一些規則，通過這些規則使得政治統治得以確立并且被依法實施?！敖涷炓饬x上的憲法常有，然而具有特定規范意義的憲法則是一個相對現代的現象。在18世紀末的美國革命和法國革命期間，這種具有特定規范意義的憲法才出現，并且在過去的200多年里流行于全世界。”^［2］3那么18世紀末的美國革命和法國革命到底為現代憲法注入了什么特定的規范內容呢？筆者認為，主要是民主之治和有限政府，尤其是后者。不僅絕對君主制催生了強調有限政府的現代憲法，由民意代表所組成的英國議會專制以及法國大革命期間的多數人暴政或平民專制更是強化了現代憲法的有限政府規范。也就是說，不管是單個獨裁者的專制，還是多數人的暴政，所有形式的專制統治或擁有絕對權力的政府都是現代憲法和憲制所要反對的。“憲制假定，永久性的集中政治權力對于社會和平以及個人自由是有害的……憲制設計各種政府組織的目的就是為了防止權力的壟斷以及單個人或一群人永久的、不受限制的統治（獨裁）?！?sup>［3^］15-16盡管“積極憲法觀”關于國家建構和政府運行提供了許多真知灼見，但是拋開歷史背景，弱化限制政府、保護公民自由的邏輯起點，我們還是在談論具有歷史規定性和特定規范意義的現代憲法和憲制嗎？也許可以冠之以某種“國家觀”，但是不適合稱之為某種“憲制觀”或“憲法觀”；因為這不符合學術命名和概念創造的一般規律，也與我們關于現代憲法之進化過程的知識不相融合。讓人無法接受“積極憲法觀”的更重要的理由在于，該種憲法觀隱含地建立在哈耶克所批評的“法律實證主義”以及更深層次的“建構論唯理主義”的基礎之上，以此為參照的政治法律實踐有可能走向極權主義和專制政治。這是現代憲法和憲制概念所不能容納的。也許有人會質疑，以“消極憲法觀”為參照的現代憲法不也是被“制定”出來的法律嗎？難道就不是以法律實證主義和建構論唯理主義為基礎的嗎？不能說這樣的質疑是多余的。但是，只要我們保持人類有限理性的謙遜態度，并以實踐作為真理檢驗標準去篩選人類成功的政治法律經驗，防范法律實證主義和建構論唯理主義對于現代憲法和憲制的過分侵蝕是有可能的。因此，現代憲法和憲制的民主原則和有限政府原則必須得到堅守，尤其是有限政府原則；而“積極憲法觀”恰恰要突破有限政府原則，這就同特定歷史背景中產生的“憲法”概念和“憲制”概念發生了難以調和的矛盾。

（三）有限政府不必然是低效或無能的政府

尼古拉斯·巴伯隱含的邏輯是，限制政府權力會使政府低效能或者無能，所以憲制理論不能立足于保護公民自由，而應該立足于有效能的政府，進而實現包括公民自由在內的更多福祉和政府目標。“消極憲法觀”的理論邏輯的確是以保護公民自由、限制政府權力為基礎的，但是這樣的理論邏輯不必然導致一個低效能或者無能的政府。這就好比配備了制動裝置的汽車并沒有使汽車喪失功能，而是配合發動機使汽車更加安全地運行。要是沒有制動裝置，恐怕沒有人敢于駕駛這樣的汽車，甚至不能存在嚴格意義上的汽車。有學者指出，把權力說成是自我約束（self-restricting）或自我限制（self-limiting）的，這多少有點誤導性，因為只有通過憲法對于政府組織和規則的安排，政府權力才會受到有效約束。歸根結底，憲法之于政府終究還是一種外在約束。正是通過各種政府組織之間的審查和制衡，憲法上的行動主體才會被迫遵守預先設定好的貌似具有自我約束性的規則。適時啟用制動裝置是為了更加安全地運行，制動裝置并不取代發動機，更不以犧牲政府這個機器的整體功能為目的。這就是分權原則、法治原則等一系列憲法原則運作的邏輯，這就是憲法作為一種工具使政府發揮效能的方式，也是傳說中尤利西斯（Ulysses）戰勝海妖塞壬（Siren）的制勝法寶^［3］41-42。

結 語

鑒于本文的兩個基本限定，我們所要集中關注的對象不可能是亞里斯多德那種泛化意義上的憲法和憲制，而是具有特定歷史起源和特定規范意義的現代憲法和憲制。概言之，現代憲法是為了反對專斷的政治統治而被制定或被創造的法律，是專門為了確立、實施尤其是限制政治統治而被制定的法律。盡管我們無須認為以美國憲法和法國憲法為代表的現代憲法和憲制就是完美的或最終版本的政治法律制度，但是基于特定的歷史背景、特定的文本和特定的理論脈絡，探究其特定的規范意義是有可能的，由此探究其對人類政治文明所作出的特定歷史貢獻、反思當下政治法律實踐所存在的嚴重缺陷也是有可能的?！胺e極憲法觀”對“消極憲法觀”所提出的批評和挑戰，首先是西方陣營內部和自由主義傳統內部的相互批評；與此同時，也反映了當下世界范圍內政治法律實踐所面臨的嚴峻挑戰。對此，我們既不應該感到意外，也不應該熟視無睹。我們應該通過他者的論辯，弄清現代憲法和憲制的特定內涵和規范意義；立足于世界結構下的中國，積極參與到這樣的理論爭論當中，為全世界和全人類貢獻中國智慧。中國以及中國學者不是局外人，應該和其他國家的學者一起思考全人類政治法律實踐所遇到的難題。在中國式現代化的背景下，中國學者到底是把現代憲法視為一項未竟的事業，還是立足于后現代的立場去思考更多的議題（比如代議民主的可欲性、政治代表的正當性等議題），這是我們首先要解決的前提性問題。不論做出何種選擇，筆者都不贊成無視憲法的規范性面向而去主張某種超越所有時空的普世憲法觀，更不贊成退回到前現代！

［參 考 文 獻］

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［4］Petra Dobner and Martin Loughlin （eds）.The twilight of Constitutionalism［M］.Oxford：Oxford University Press， 2010.

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［6］Maurice Adams， Anne Meuwese and Ernst Hirsch Ballin （eds）.Constitutionalism and the rule of law： bridging idealism and realism［M］. Cambridge：Cambridge University Press， 2017.

［7］William G. Andrews （ed）.Constitutions and constitutionalism［M］.New York：D. Van Nostrand Company， 1961.

［8］Ruthann Robson.Positive constitutionalism in a pandemic： demanding responsibility from the trump administration［J］.ConLaw NOW，2020，12（1）.

［9］Charles Howard McIlwain.Constitutionalism： ancient and modern［M］.Ithaca，New York：Cornell University Press， 1947.

［10］鄧正來、［美］杰弗里·亞歷山大.國家與市民社會——一種社會理論的研究路徑（增訂版）［M］.上海：上海人民出版社，2005.

［11］Renáta Uitz.Barber’s pursuit of positive constitutionalism in the principles of constitutionalism： towards exposing illiberal constitutional chicanery［J］.Jerusalem Review of Legal Studies，2021，24（1）.

［12］Sotirios Barber.Fallacies of negative constitutionalism［J］.Fordham Law Review，2006，75（2）.

［13］N. W. Barber.The principles of constitutionalism［M］. Oxford：Oxford University Press， 2018.

［責任編輯 錢大軍］

A Comparative Study on Two Views of Constitution

CAI Hong-wei

Abstract：Against the backdrop of Chinese-style modernization， Chinese law， including constitutional law， is actively exploring an independent knowledge system. Regardless of subjective intentions， the existing theories of Western law will constitute the knowledge background for the independent innovation of Chinese law. Meanwhile， the “negative constitutional view” that has dominated Western constitutional law is facing challenges from various emerging constitutional theories， including the “positive constitutional view”. A comparative analysis of the “negative constitutional view” and the “positive constitutional view” can not only help Chinese scholars with the aspiration for independent innovation to have a close understanding of the objects they aim to surpass， but also provide an important theoretical reference for the construction of an autonomous constitutional knowledge system. Modern constitutions have specific historical origins and normative significance; they were formulated or created to oppose arbitrary political rule and are specifically designed to establish， implement， and especially limit political rule. Whether to view modern constitutions as an unfinished project or to consider more issues from a postmodern perspective is a fundamental question that needs to be addressed.

Key words：modern constitution constitutional system negative constitutional view positive constitutional view