非物質文化遺產地方立法保護探究

Exploration of Local Legislative Protection of Intangible Cultural Heritage

Huo Yaping

（School of Social Development，Langfang Normal University，Langfang O65000）

Abstract：Inreentyears，provincesautoomousregionsandmunicipalitieshaverealizedtenecesstyandurgencyofloalgislationforntangbleuluraleritagendavegiddandsandarddteprotetionorkofintangiblecuralritagtouhalleis lation.Theisefcallegislationforintangbleculturalhritageasprovidedetivelgalprovisiosfortheloalprotetionokofin tangibleulturaliageowesusuchsivemgeodeqategallabilitys，disigil mentatioefectsstllquireatenton.Locallegislationforitangibleulturalheritageshoulddheretotheprobmorientdarah andmainlydothefolowingwok：enhancnglegislativeprecisiontoighightlocalharacteristcs；improvinglegalliabilityauseto strengtheneforcementmechaniss（\"teth\"）；monitoingos-legisationmplementatiointesinglafocementispcis，ad establishing a comprehensive operational system for local intangible cultural heritage legislation.

Keywords：intangible cultural heritage；local legislative power； textual analysis

2011年《中華人民共和國非物質文化遺產法》（以下簡稱《非遺法》）正式生效實施，這是我國文化立法史上的一次創舉，標志著我國非物質文化遺產（以下簡稱“非遺”）保護邁人了立法治理的新時代。在《非遺法》實施的十多年間，各省市區均通過立法實踐提升地方政府的非遺保護水平。以“非遺”為標題關鍵詞限制檢索北大法寶數據庫可知，截止到2024年8月，我國關于非遺保護的一般性地方性立法文件共計162部，其中省級地方性法規33部、設區市地方性法規47部、省級政府規章19部、設區市地方政府規章63部。非遺地方立法已經初見規模與成效，對規范引導地方非遺保護工作發揮著重要作用。但是，地方立法供給與非遺保護發展需求之間的不平衡問題仍然存在[1]。2024年5月全國人大首次啟動非遺執法檢查工作，此次執法檢查覆蓋了16個省市區。2024年9月國務院辦公廳下發文件，要求加強對非遺法律法規實施的監督檢查。可見，如何進一步提升非遺地方立法水平，是值得思考的重要問題。

一、當前非遺地方立法存在問題分析

不同于中央立法追求的“穩定性”，國家鼓勵地方找準立法“小切口”、追求與時俱進、充許先試先行、力求“真管用\"并彰顯出地方立法特色。可見，在“不與上位法相抵觸”的前提下，國家允許地方立法主體結合自身實踐進行立法創新[2]。具體來說就是，一方面，地方立法主體切忌不顧立法質量與效果，一味進行“模仿式立法”“景觀式立法”，另一方面，地方立法主體不能突破立法權限，要與“行政三法”保持協調一致。當前，作為地方促進型立法，非遺地方立法取得了一定的成效，但是其存在的問題不容忽視。據調查了解，非遺地方立法主要存在同質化、法律責任條款不完善以及實施效果不明顯等問題。

（一）立法同質化

有些非遺地方立法內容不夠明確細化，立法的精細度不足。從非遺地方立法類型看，一般性立法數量多，關于非遺代表性項目保護的單項立法或者專門性立法數量相對較少。從非遺地方立法形式看，有的設區市非遺地方立法采用“章節”式立法框架，條款數量多，內容復雜冗長，不符合“小切口”立法的要求。從立法內容看，有的非遺地方立法與上位法或者其他省份立法內容區分度低，缺乏地方特色。據學者統計，有些非遺地方立法文件與其他省份文件重合度達到70% ，有些地方立法文件與《非遺法》的重合度高達 。另外，非遺地方立法在界定立法保護對象概念與范圍時，“沿用”與“復制”上位法法條的現象較為突出。通過對非遺地方立法文本進行分析可知，大量的地方立法文件在界定非遺概念與范圍時“復制”了《非遺法》中的概念。如2017年《呂梁市非物質文化遺產保護條例》第二條，幾乎對《非遺法》第二條和《山西省非物質文化遺產條例》第二條中的“非遺概念”進行了全條款的“復制”。根據立法法的規定，地方立法特別是設區市立法，應該聚焦地方實踐問題，對上位法有規定的，不宜作重復性立法規定。如何克服地方立法的同質化，提升立法的精細度，是非遺地方立法主體面臨的重要課題。

（二）法律責任條款不完善

立法文件中通常用“應當”表示命令性規范，用“不得”或者“禁止”表示禁止性規范。立法主體通過命令性規范或者禁止性規范為法律責任主體設定相應的義務規范。非遺地方立法文件中法律責任條款的設置與立法文本中的義務規范條款不適配的問題比較突出[4]。當前，非遺地方立法文件中義務性條款多，法律責任條款少，甚至呈現出法律責任虛化現象。如2023年出臺的《衡水市非物質文化遺產保護條例》共二十九條，全文提及“應當”三十四次，為地方政府部門設定三十項法定義務。全文兩次提及“不得”，為單位和個人設定義務性規范兩項。對比義務性規范，該條例僅在第二十六條為文化主管部門的工作人員設定了責任條款。該責任條款不但未對違反行為類型作具體性列舉，而且對法律責任僅規定“依法給予處分”或者“依法追究刑事責任”。無獨有偶，2023年公布的《百色市非物質文化遺產保護條例》也對法律責任條款進行了“虛化”。該條例僅在第三十三條設置了一個二十七字的法律責任條款。地方立法特別是促進型地方立法對法律責任條款的“虛化”處理，雖然有利于立法所涉相關職責單位對立法文件形成統一認識，但會導致非遺地方立法先天不足，甚至喪失法律的生命力。

（三）立法實施效果不明顯

非遺地方立法實施邊緣化問題被不少學者所詬病[5]。非遺地方立法的實施邊緣化原因是多方面的。一是地方立法文本缺乏“向下”的視野，對地方實踐問題關注度低，加之有些地方立法文件缺少對執法檢查的相關規定，導致非遺地方立法文本的執法可操作性不強。相比中央立法權，地方立法權在一定程度上處于弱勢地位，地方立法主體一直以來聚焦于對上位法的執行立法。因此，不少地方立法主體未能改變傳統的“向上”視角[，甚至深陷被動立法的困境。地方立法如果不能聚焦地方治理的具體問題，就難以對地方非遺保護工作面臨的難題提供有針對性的法律方案，最終導致立法文本模糊不清，缺乏可操作性。二是地方立法后評估制度不完備，導致實施效果不明顯、脫離地方實踐的“僵尸立法”“景觀式立法”未能得到及時糾正。地方立法后評估制度能倒逼立法主體不斷提升立法質量，推動非遺立法的執法實施。三是地方財政資金保障不足、文化執法部門執法力量薄弱等都會影響非遺地方立法的實施效果。綜上，推動非遺地方立法的有效實施，亟待地方建立起完善有效的立法運行體系。

二、完善非遺地方立法的建議

地方治理離不開地方立法的支持。相比中央立法，地方立法主體更能夠制定出符合地方治理實踐需求的法律。地方立法主體在制定非遺立法時具有天然的信息優勢和因地制宜的條件。地方立法不但要與國家、區域及地方發展戰略相結合，而且要與本地經濟社會發展規劃相統一，還要與地方政府職能相協調。將地方非遺保護工作納入法治框架，實現地方立法與中央立法的有效銜接，也推動了《保護非物質文化遺產公約》的實施與適用。非遺地方立法“先試先行”，不但為我國中央層面的非遺立法保護提供了實踐經驗，同時非遺地方立法與中央層面立法相銜接，構建中央、省、市、縣四級非遺名錄保護體系，明確了各級行政主體的工作職責，促進了非遺立法的法治化、體系化。為進一步提升非遺地方立法質量，地方各省立法工作應重點關注以下三方面內容。

（一）提升立法的精細度

首先，非遺地方立法在形式上不應過于追求“大而全”。特別是設區市及民族自治縣立法主體，要聚焦“小切口”立法，堅持“條款式”立法，敢于打破過度“法典崇拜”的局面。其次，在立法類型上，應專注于地方非遺代表性項目保護的專項立法和跨區域協同立法，凸顯地方立法特色。如2023年普中市頒布的《平遙推光漆器髹飾技藝保護條例》和2021年福州市頒布的《福州市脫胎漆器技藝保護規定》，都是聚焦國家級非遺代表性項目保護與傳承的“小切口”專項立法。同時，非遺地方跨區域協同立法正成為立法的新趨勢。非遺地方協同立法有利于節約立法成本，打破非遺地方立法保護的“地方化”與“碎片化”，實現非遺的整體性保護，進而促進區域非遺文旅產業的一體化發展[7]。再次，地方立法主體應在內容細化上下“真功夫”。例如，非遺地方立法主體應明確和細化立法保護對象。地方立法主體在實施立法時，要在對地方非遺代表性項目數量與類型進行詳細調研的基礎上，明確細化非遺地方立法保護的范圍。如百色市在對1791個非遺代表性項目進行調查研究的基礎上，2023年頒布的《百色市非物質文化遺產保護條例》明確細化了百色市立法保護對象的范圍，該條例按照項目類別列舉了立法保護范圍，包括但不限于那坡壯族民歌、田陽壯族獅舞、南路壯劇、末倫曲藝、苗族爬坡桿等富有地方特色的非遺代表性項目。最后，非遺地方立法應先試先行，聚焦地方非遺保護的現實問題，總結地方非遺保護工作的經驗，形成非遺地方立法保護的特色。如地方立法可以對非遺項目名錄保護制度進行優化，2019年《揚州市非物質文化遺產保護條例》創設了非遺代表性項目備選名錄，擴大了對非遺項目的立法保護范圍。另外，地方立法還可以對非遺項目分類保護原則進行細化，如2024年《咸陽市非遺保護條例》規定，除了對非遺項目開展搶救性、記憶性、生產性保護之外，提出通過學徒制、融入職業教育體系等方式對受眾廣、活態傳承基礎好的非遺項目實施傳承性保護。

（二）優化法律責任條款

，一是根據地方非遺保護實踐需要，明確界定法律責任主體的范圍。從非遺地方立法實踐來看，地方各省立法文本中對非遺保護的責任主體界定并不統一。目前非遺地方立法大多將地方政府及非遺保護機構工作人員列為主要責任主體。除地方政府部門工作人員外，非遺傳承人、開發利用非遺代表性項目的企業和個人也應列為非遺立法規范的重要責任主體。依照《非遺法》，省級非遺條例可以設置境外非遺調查備案審查制度，并將違反備案審查制度的境外組織和個人納入法律責任主體范圍。二是根據地方非遺保護工作的重點，細化違法行為類型。如《呂梁市非物質文化遺產保護條例》第二十七條為地方政府部門工作人員、非遺保護機構及其工作人員設定了法律責任條款，詳細列舉了十類違法行為。對于其他責任主體的違法行為，各省可以根據非遺保護實踐，界定違法行為的類型。如企業和個人未經許可擅自利用非遺項目進行商業開發，以及歪曲、貶損非遺項目的行為；項目保護單位、傳承人等違反非遺評審規定，弄虛作假的行為；項目保護單位、傳承人等不履行保護傳承義務的行為等，都可以納入地方立法文件規制的范圍。三是根據違法行為類型，設定相應的處罰措施。作為促進型立法，非遺地方立法具有很強的政策導向性，應通過立法措施為地方非遺保護傳承提供支撐與保障。自前，省級非遺地方立法文件中鮮有對行政相對人的違法行為規定相應的處罰措施。隨著我國非遺保護工作的不斷推進，非遺權利主體立法保護供給明顯不足。在不違反上位法的前提下，省級地方性法規可以先試先行，對侵犯非遺權利主體的違法行為進行類型化，并根據違法行為是否造成危害后果以及情節嚴重情況，設定相應行政處罰措施，如警告、通報批評、罰款、沒收違法所得等。地方立法主體優化法律責任條款，有利于加強對非遺主體私權利的保護與救濟。

（三）推進立法的有效實施

地方立法的有效實施，需要構建內容科學合理、執法監督嚴密、保障全面有力的立法運行體系。首先，地方立法主體在立法時以回應性、向下性立法視角聚焦地方非遺保護中面臨的難題。立法過程中，地方立法主體要充分調研當地非遺代表性項目的類型，聚焦地方非遺保護傳承中的法律保障問題，真正做到民主立法、開門立法。其次，委托第三方開展立法后評估活動，推進非遺地方立法的“立改廢”工作，對于立法后實施效果不明顯，立法內容嚴重脫離地方實際，無法滿足和適應地方非遺保護傳承工作的立法文件，要及時予以清理。再次，加強地方立法的解釋與編纂工作。自前，相比地方立法的制定、修改與廢正工作，地方立法主體更需要關注對非遺保護地方立法的解釋與編纂工作。通過實地調研可知，地方立法主體普遍尚未意識到立法解釋工作的重要性，鮮有立法解釋文件出臺。只有加強地方立法解釋工作，才能更好地回應地方執法主體在執行法律中遇到的難題，彌補立法文件的不足，增強非遺保護立法文本的可執行性。因此，地方立法主體應該建立完善的立法解釋程序，重視地方立法解釋工作。同時，地方立法主體應該加強對地方立法的編纂工作。目前，隨著地方對非遺保護立法工作的越發重視，地方非遺立法文件逐漸增加。通過立法文件編纂工作，地方立法主體能夠有效促進上位法規范與下位法規范的有效銜接。最后，建立行政執法檢查制度。非遺地方立法執法檢查的缺位，一直被學者所詬病。值得注意的是，全國人大常委會已經關注到非遺立法執法檢查對于促進非遺立法實施的重要性。2024年5月全國人大常委會首次在全國范圍內開展《非遺法》執法檢查活動。全國人大常委會的執法檢查要求，必然能倒逼地方各省重視非遺執法檢查工作，推進地方立法的有效實施。

三、結語

非遺地方立法的繁榮，提升了地方非遺保護的整體水平。質量是地方立法的生命力。通過先試先行，地方立法能夠為今后國家《非遺法》的修訂積累有益的經驗。因此，地方立法主體必須加快出臺創新型立法，聚焦非遺法律保護的地方經驗，提升地方立法的質效。地方立法主體應該樹立“回應性”“向下型”立法理念，充分調研地方非遺資源保護與傳承的現狀及面臨的問題，因地制宜提升非遺地方立法的針對性、可操作性及實效性，完善立法后評估機制，加強非遺地方立法的執法檢查，推動地方立法與中央立法的有效銜接與良性互動。

參考文獻：

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作者簡介：霍亞蘋（1984—），女，漢族，河北霸州人，法學博士，廊坊師范學院社會發展學院講師，研究方向為憲法學、行政法學。

（責任編輯：王寶林）