獨董權責錯配之謎的法治破解

促進獨董權責配置的公平化是公司治理法治化、現代化、市場化的試金石。要建設一流的獨董制度，需要進一步深化改革，樹立差異化的問責理念，過錯認定遵從“疑過從無”原則及有限責任原則，導入商業判斷規則，推行獨董津貼市場化改革，健全寬嚴相濟的獨董權責配置體系

獨董制度是我國資本市場改革開放的產物，也是上市公司治理市場化、法治化、國際化、科學化、民主化和現代化的重要標志。總體來看，我國上市公司的大部分獨董德才兼備，誠信勤勉，臨淵履冰，勇于擔當，在保護中小股東權益、制衡控制權人（包括控制股東、實際控制人和董監高等內部控制人）、弘揚企業家精神、推進公司治理現代化、改善上市公司盈利能力、增強公司核心競爭力、推動公司可持續健康發展、服務國企公司制改革、轉變民營上市公司的家族人治模式、吸引國際資本、促進中概股公司海外融資、優化資本市場生態環境、加速中國資本市場全球化、助推實體經濟高質量發展等方面功不可沒。但獨董制度畢竟系舶來品，實現與中國特色市場經濟土壤的無縫對接尚需時日。由于獨董制度不健全，獨董自律規范缺失，獨董應有作用尚未充分顯現，監管者、裁判者和公眾對獨董的認知度和信賴度也有待提高。

但好似坐在火山口上一樣，獨董雖津貼微薄，卻一直處于信息披露制度的鎂光燈之下，隨時面臨著巨大的法律和聲譽風險。在未得到監管者、控制權人、中小股東和全社會的理解、同情、信任、尊重和支持的情況下，一旦上市公司股價表現不佳或出現違法違規情形，獨董就有可能成為千夫所指的替罪羊，陷入流汗流血又流淚的尷尬境地。筆者曾在2001年警示獨董職業的高危風險，2002年主張獨董不能“花瓶化”。這些挑戰和隱憂至今仍未消失。

獨董是企業家群體的重要組成部分。但是，上市公司獨董整體來看錢少、事多、責重，且獨董津貼存在干好干壞一個樣的“大鍋飯”現象。在權責錯配的制度設計之下，優秀人才競相退出獨董市場的“逐底競爭”現象開始常態化。“好人受氣、壞人神氣”，劣幣驅逐良幣的“逆向淘汰”現象開始浮現。因此，如何在獨董市場弘揚企業家精神，推動獨董權責配置的公平化、理性化、"透明化、法治化，確保獨董論功行賞、過罰相當、精準追責、合理容錯、寬容失敗、善意免責、公平減責，具有重大的現實意義，攸關獨董群體的個人前途，更攸關公司治理改革之成敗。

苛責、無責與問責：三大裁判思維反思

2021年11月12日，廣州中院在顧某等55326名投資者訴康美藥業及其董監高證券虛假陳述責任糾紛案中，建立了四梯度董監高責任體系：1.董事長、總經理與實控人等對投資者全部損失負連帶責任；2.不擔任財務工作負責人的董監高過失相對較小，在投資者損失20%范圍內連帶負責；3.總經理助理不屬于虛假陳述行為人，不對投資者損失擔責；4.獨董不參與日常管理，過失相對較小，3名獨董在投資者損失10%范圍內連帶負責，2名獨董在投資者損失5%范圍內連帶負責。

該案判決體現了重典治亂、差異化追責的理念，但有苛責之憾。巨額賠償責任牽動著獨董群體的敏感神經。判決一出，數十名獨董應聲辭職，學術界也開始理性反思獨董制度變革。若不考慮通貨膨脹率與延遲支付利息，按稅前8萬元的年度津貼計算，獨董要連續履職3074年才能賠付2.459億元。由于自然人破產保護制度缺位，10%的巨額賠付責任看似有限，實則無限，遠超獨董津貼與財力，更超越公眾邏輯常識。當然，獨董擔責公正與否的衡量標準并非賠付金額，而在于賠償額是否與獨董的過錯、職權、權利、獲益與責任成正比。

2021年7月30日，上海金融法院在彭某訴中安科公司等證券虛假陳述責任糾紛案中，建立了獨董免責、內部董事擔責的二元董事責任體系，體現了獨董友好型差異化追責理念。理由是，獨董負責確保戰略決策的妥當性、合理性和強化公司經營監督，內部董事負責企業具體運營。獨董未在公司任職，不參與經營活動，僅對經營決策提供建議和監督，持續關注標的公司項目執行進程并審核其經營狀況相關資料，這超出了獨董職責范圍。

2023年9月21日，北京金融法院在王某等訴樂視網等證券虛假陳述責任糾紛案中，建立了五梯度董監高責任體系：1.賈躍亭對投資者損失與樂視網承擔連帶責任；2.副總經理、核心高管、監事會主席等3人在投資者損失2%范圍內與樂視網連帶負責；3.監事、董秘、非獨立董事、執行副總裁等5人在投資者損失0.5%范圍內與樂視網連帶負責；4.3名獨董在損失0.05%范圍內與樂視網連帶負責，理由是一般性詢問建議不能代替針對性監督，獨董未能積極有效履行監督職責，存在重大過失；5.2013年2月1日前任職的監事賈某（賈躍亭姐姐）免責。

以上三個判例代表著法官從左走向右、又在左右之間尋求平衡點的搖擺軌跡，也表明法院致力于探索企業家擔責的法律效果、社會效果、市場效果與道德效果的統一。法律與司法解釋未能也無法針對企業家責任強行推出“一刀切”的傻瓜式裁判標準。法官們對企業家追責力度的精準把握，需要權衡個案的特殊性與法律原則的一般性，但因仁智互見，不斷試錯、繼而糾偏之旅遂不可避免。這種不確定性既加劇了少數企業家的焦慮，也導致掛名董事、高管紛紛萌生退意。有律師擔心，董事、高管稍有不慎，就可能承擔巨額賠償責任，建議掛名董事、高管盡快離任。

樹立和而不同、剛柔并濟的差異化問責理念

市場有眼睛，法律有牙齒。在民事、行政、刑事和信用等四大責任體系中，民事責任最為根本。獨董違反對上市公司及其全體股東的信托義務，當然要承擔民事責任。但民事責任不是萬能的，不是包治公司治理疑難雜癥的“靈丹妙藥”。在上市公司發生丑聞（尤其是虛假陳述時）時，即使獨董不承擔民事責任，聲譽制裁（包括“社會性死亡”）也足以警醒獨董改過自新，追求卓越。在美國，獨董幾乎未被追究過民事責任。

在問責失信上市公司時，要嚴格區分上市公司的法人行為與董事、高管的個人行為，盡量縮小問責圈，保護無過錯董事、高管，弘揚企業家精神，避免守信者的良好信用遭受任職公司的無辜牽連。在信用為王的數字時代和法治時代，多數董事、高管具有見賢思齊的內在動力和外在壓力。即使問責控制股東、實控人、法定代表人、董事長、總經理和董秘等違法違規的“關鍵少數”，也要采取精準問責、靶向問責、包容審慎的原則，穩準狠地問責“元兇巨惡”，努力教育和挽救、團結大多數沒有惡意或重大過失的董事、高管。

獨立性是獨董的美德，也是獨董信息不對稱的根源。獨董不在上市公司坐班，無法事必躬親地參與公司工作，對公司知情和實控程度遠遜于其他董事、高管。誠信善良、理性自律的獨董既無財務造假動機，更無火眼金睛。獨董若在審議董事會議案時，為兼顧上市公司與公眾投資者利益而善意履職（例如要求公司聘請專業機構開展專業核查），且其表決行為系建立在掌握相關信息基礎上的合理商業判斷，則已盡了忠誠勤勉義務。獨董若敢于抵制錯誤或不妥的董事會議案，或多次督促管理層有效管控經營管理和治理中的法律風險，兼顧公司可持續發展和公眾股東權益保護，就不應被問責，且屬模范獨董。

鑒于獨董既有董事共性，也有個性，裁判者、交易所和監管者應寬嚴相濟，獎善罰惡，恩威并施，充分尊重其特殊性，嚴格區分獨董和非獨董（尤其是內部執行董事）的不同法律角色和法律權利及義務，充分保護獨董誠實勤勉履職的能動性。即使在獨董群體內部，也要區分會計師獨董、律師獨董和行業獨董的專業背景。否則，要么誘導獨董在董事會決策時拋棄原則、一團和氣、不再說“不”，要么逼其遠離獨董職業。差異化的董事問責理念，既保護獨董誠實勤勉履職，也壓實控制權人責任，有助于遏制“劣幣驅逐良幣”的逆淘汰效應。違背獨董的職業規律，簡單機械地強調重典治亂、猛藥去疴，嚴究獨董對受害投資者的賠償責任，雖能在短時間內贏得獲賠的中小股東的掌聲，但會開啟獨董和中小股東的互害模式，最終導致專業人士不愿擔任公眾股東的代言人。要知道，互害模式永遠不會成為良法善治模式。

信息保真義務與虛假陳述的過錯推定

商無戲言。

證券法第八十二條第3款要求，發行人的董監高應“保證發行人及時、公平地披露信息，所披露的信息真實、準確、完整”。僅從文義解釋看，“保證”二字似乎確立了包括獨董在內的全體董監高對上市公司信息披露真實性、準確性和完整性（以下簡稱“三性”）的信息保真義務（信息瑕疵擔保義務）。按照這種理解，只要信息披露文件存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，獨董就要對受害投資者負賠償責任。這種解釋顯然并非立法原意，建議對證券法第八十二條第3款中的董事、高管做限縮解釋。

從解釋論角度看，證券法第八十二條第3款僅規定了簽署證券發行文件和定期報告書面確認意見的董監高的信息保真義務，但該義務并不適用于簽署保留意見、反對意見或無法表示意見的董事、高管。從整體解釋看，鑒于該條第1款和第2款聚焦發行人董監高對證券發行文件和定期報告的書面確認意見，而第4款規定無法保證披露信息“三性”或對此有異議的董監高負有意見發表和理由陳述義務，可推論第3款的信息保真義務僅限于為證券發行文件和定期報告予以信用背書的董監高。從目的解釋看，該義務旨在鼓勵董監高提高警惕，抵制虛假陳述。立法者無意強迫全體董監高書面確認虛假陳述文件，更不會苛責對披露信息“三性”存疑或公開反對的董監高。因此，簽字獨董的信息保真義務并非相關擔保法律意義上的保證義務。不應將第八十二條第3款中的“保證”和民法典合同編中的“保證”混為一談。

再看證券法第八十五條，該條規定了董監高的過錯推定原則，要求董監高和其他直接責任人員與發行人就虛假陳述對投資者承擔連帶賠償責任，但能證明自己沒有過錯的除外。該條規定的責任為法定侵權責任。由于過錯推定原則允許獨董在自證清白后免責，獨董侵權責任本質上仍是過錯責任，而非嚴格責任（無過錯責任），更非相關擔保法律意義上的嚴格保證責任（信息保真義務）。過錯推定責任似乎是介于過錯責任和無過錯責任之間的中間過渡形態，但就其本質而言仍無法擺脫過錯責任的本質屬性。

第八十五條條款下的過錯僅指惡意和重大過失，但不含輕微過失。主張免責的獨董有義務自證無惡意和重大過失。求人不如求己，自我保護是最有效的保護。自證清白的關鍵是，獨董要善于固定和保全證據，養成良好的履職留痕習慣。只有如此，獨董才能走出“只要簽字就擔責、但又不能不簽字”的道德困境。董事、高管即使曾對證券發行文件和定期報告簽署書面確認意見，但若能證明自己對此并無過錯，亦可免責。

證券法第八十二條第3款和第八十五條之間無縫對接、前后呼應。第八十五條明確的董事過錯推定規則，佐證了第八十二條第3款規定的簽字獨董違反信息保真義務的責任仍系侵權責任，而非保證責任；系過錯責任，而非無過錯責任。簡言之，獨董違反信息保真義務的歸責原則仍系過錯推定。

獨董過錯認定存疑時應“疑過從無”

為回應康美藥業案對獨董群體的負面沖擊波，預防獨董責任過苛，2022年1月21日最高法公布《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》，其中第十六條第1款規定了獨董可自證清白的五種情形。但法院在認定獨董沒有過錯的情形時仍需慎思明辨，謹慎裁判。

首先，在簽署相關信息披露文件前，對不屬于自身專業領域的具體問題，借助會計、法律等專業人士的幫助仍然未能發現問題的獨董無過錯。該條款意在遏制獨董“拍腦袋決策”現象，激勵獨董在簽署信披文件時基于其聘請的會計師、律師或其他專業人士提供的專業咨詢意見而審慎發表意見。專業人做專業事。獨董不是全能專家和“百科全書”。

鑒于獨董聘請專業人士系履職所需，委托人是獨董，專業人士應對獨董（而非公司或其執行董事）負責；公司雖非委托人，但費用由公司承擔。問題在于，若注冊會計師獨董基于對律師獨董提供的法律咨詢意見而投票或簽字，律師獨董基于對注冊會計師獨董的審計咨詢意見而投票或簽字，能否屬于本條款規定的獨董無過錯的情形？司法解釋對此語焉不詳。鑒于注冊會計師或律師出任獨董時滿足了獨董資格和專業人士的雙重門檻，為鼓勵獨董間的橫向交流，筆者認為此種情形下的投票或簽字，獨董應被推定為無過錯。

其次，在揭露日或更正日之前，發現虛假陳述后及時向發行人提出異議并監督整改，或向證券交易場所、監管部門書面報告的獨董無過錯。該條款旨在鼓勵獨董出淤泥而不染，果斷與作惡者“割袍斷義”，自覺與交易所和監管者保持一致。適用該情形的無過錯獨董必須旗幟鮮明地做有良知的“深喉”和“吹哨人”，且立功表現僅限于揭露日或更正日之前有效。獨董若在揭露日或更正日之前“裝睡”，而在揭露日或更正日之后見風使舵，則不屬于無過錯情形。獨董揭露虛假陳述越早，越處于主動地位。克服拖延癥和“人情病”的能力決定著獨董的法律風險程度。存疑的問題是，若獨董連續三次發函督促董事長和董秘啟動整改程序，但意見未被采納或管理層雖承諾采納，但怠于整改，獨董是否被認定無過錯？答案是肯定的。獨董也無三頭六臂，只要舉證其已盡力監督整改，即無過錯。

再次，在獨立意見中對虛假陳述事項發表保留意見、反對意見或無法表示意見并說明具體理由的獨董無過錯，但在審議、審核相關文件時投贊成票的除外。該條款鼓勵獨董一以貫之地堅持道德操守，說真話，做老實人，反對獨董鸚鵡學舌。在實踐中，曾有獨董在發表獨立意見階段對虛假陳述事項發表保留意見，但在董事會審議和審核相關文件時立場不堅定，違心投了贊成票。這種首鼠兩端的表現可能出于無奈或存在難言之隱，但有違方正氣節，主張免責的理據不足。存疑的問題是，獨董在獨立意見中對虛假陳述事項發表保留意見、反對意見或無法表示意見并說明具體理由，但在審議、審核相關文件時投棄權票，可否視為無過錯？鑒于獨董投棄權票時亦面臨得罪人的風險，敢于棄權的勇氣可嘉；鑒于發表獨立意見和審議、審核相關文件兩個環節的沉默或棄權，足以喚醒公眾投資者對虛假陳述的警惕之心，筆者認為該情形下的獨董應被認定為無過錯。

此外，因發行人拒絕、阻礙履職，導致其無法對相關信披文件是否存在虛假陳述做出判斷，并及時向證券交易場所、監管部門書面報告的獨董無過錯。該條款旨在弘揚過罰相當的理念。若獨董無咎可責且能及時揭發發行人排擠獨董履職的違法行為，則屬于交易所和監管者的“同盟軍”，主觀上不存在過錯，應予褒獎。

最后，能夠證明勤勉盡責的其他情形。從正面看，謹慎勤勉是美德，也是法定義務。該義務與忠信誠實共同組成獨董的信托義務。從反面看，不勤勉本身就是過錯，當然不能免責。鑒于前述四種情形難免掛一漏萬，這一兜底條款旨在激勵獨董自證清白，避免獨董責任擴大化，鼓勵獨董積極履職，確保老實人不吃虧。由于該條款針對獨董勤勉義務而設計，若獨董僅舉證證明自己未違反忠誠義務，仍不能當然免責。獨董助紂為虐，對虛假陳述推波助瀾，則屬于惡意而非過失，應承擔虛假陳述的連帶責任。

以上五種情形之外仍存在獨董過錯存疑的灰色地帶。依該司法解釋第十六條第2款，若獨董舉證證明其在履職期間依法履職或在虛假陳述被揭露后及時督促發行人整改且效果較為明顯的，法院可結合案件事實綜合判斷其過錯情況。獨董在履職期間遵法守規的良好記錄，表明了獨董信仰法律規則的道德操守。獨董在虛假陳述東窗事發后積極推動上市公司有效整改的客觀事實，印證了獨董擇善而從的領導力。這兩類事實本身不能簡單等同于虛假陳述階段的勤勉盡責，不屬于上述五種無過錯情形，不能理所當然地被認定為無過錯。法律目的是懲惡揚善、激濁揚清，提高獨董信仰法律規則的法商意識，激勵獨董督促上市公司聞過思改，逆轉獨董將錯就錯、“破罐子破摔”的墮落心理，保持獨董見賢思齊、向上向善的動力。因此，上述兩種情形本身雖不能認定為無過錯，但可作為認定無過錯的酌量因素。裁判者應綜合考慮全案各種因素，認定獨董過失之有無、輕重。鑒于獨董天職是維護公眾股東利益，在獨董過錯認定存疑時應采取“疑過從無”的態度。

獨董可自證清白的上述情形，在獨董管理辦法第四十六條基本上也有相應體現。該條還明確，上市公司或者相關方有意隱瞞，且沒有跡象表明獨董知悉或者能夠發現違法違規線索的，在獨董已履行基本職責的前提下，就可認定沒有主觀過錯。中國證監會可以結合違法違規行為事實和性質、獨董日常履職情況等綜合判斷其行政責任。

不以成敗論英雄，商業判斷規則亟待導入

從域外經驗看，商業判斷規則是弘揚企業家精神的關鍵，是企業家開拓進取、冒險探索、創新創業的秘訣，也是獨董誠信履職的“護身符”。商業判斷規則符合商事活動的內在規律、商業決策的獨特性及董事會運作特點，有助于激發企業家創新精進、勇于擔當、勤勉盡責的原動力，真正讓董事、高管放下包袱，輕裝上陣，心無旁騖地為公司及其股東創造價值。

美國法學會《公司治理原則》第4.01條第3項將商業判斷規則表述為：“如果做出商業判斷的董事或經理符合下述3項條件，就應認為其誠實地履行了本節規定的義務：（1）當事人與所做商業判斷的內容沒有利害關系；（2）當事人有正當理由相信其在當時情形下掌握的有關商業判斷信息充分、妥當、可靠；（3）當事人有理由認為他的商業判斷符合公司最佳利益。”

新公司法尚未規定商業判斷規則。為弘揚企業家精神、建立合理容錯機制、提升公司競爭力，建議公司法后續修改時導入商業判斷規則。商業判斷規則的核心是“不以成敗論英雄”，反對只看結果、不看過程的“成王敗寇式”的霸王邏輯。既要對渾水摸魚的獨董采取零容忍態度，也要尊重誠信獨董的商業和專業判斷，審慎包容因不可抗力、情勢變更和系統性市場風險導致的公司決策失敗。

內部追償權與有限責任原則不可忽視

廣州中院判令5名獨董分別在康美藥業債務24.59億元的10%和5%范圍內承擔連帶清償責任，但未提及連帶清償后的追償權，略帶遺憾。依照民法典第一百七十八條第2款，實際承擔責任超過自己責任份額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。獨董若未從其擔責的行為（例如虛假陳述）中受益且非惡意，在擔責后當然有權向實際受益的其他連帶責任人（例如控制股東、實控人、執行董事和內部控制人）求償。

但微妙而關鍵的問題是，既然上市公司（康美藥業）是連帶責任人，5名獨董就有權在對受害中小股東擔責后向上市公司追償，然而，這會滋生新的倫理難題——“羊毛出在羊身上”。股東是上市公司的剩余索取權人和核心利益相關者。讓同一家公司現任股東的財富，賠償受害老股東的損失，似乎屬于“群眾斗群眾、群眾害群眾”的邏輯悖論。鑒于信息披露義務人看似是發行人（上市公司），實系控制權人（控制股東或實際控制人）及其麾下的執行董事和管理層，筆者主張立法者適時取消上市公司作為虛假陳述責任人的立場，將責任人精準鎖定為公司背后的實質違法行為人（尤其是受益者）。與之相適應，獨董在對受害中小股東擔責后不能向上市公司追償，只能向虛假陳述的“元兇巨惡”或嚴重違反執業準則的中介機構（例如券商、會計師事務所、律師事務所和資產評估機構）行使追償權。

平心而論，廣州中院判令5名獨董分別在康美藥業債務的10%和5%范圍內承擔連帶清償責任，已經基于獨董特殊性而對其網開一面，對其他董事并無責任限額照顧。然而，鑒于善良理性的獨董雖對虛假陳述行為存有過失，但并非虛假陳述行為的主導者和核心受益人且無主觀惡意；鑒于聲譽制裁和適度賠償足以懲戒懈怠、填補損害、激勵維權、警示獨董、教育社會和撫慰公眾，建議將獨董的最高賠償責任限定為其從虛假陳述公司取得的獨董津貼，但惡意從事虛假陳述行為的獨董責任不在此限。

推行獨董津貼市場化改革迫在眉睫

要充分發揮獨董作用，必須善待獨董。在通常情況下，將人力資本甚至股權資本投入公司的內部董事更容易愛企如家。而獨董在利益驅動不足的情況下容易滋生懈怠心理，很難全身心投入公司治理大業。調動獨董勤勉盡責的動力源僅靠良心發現是不夠的。實踐中，聲稱自己從某公司未領分文的獨董陸某在21世紀初被中國證監會罰款后，不少獨董應聲辭職。康美藥業案則暴露出獨董的微薄津貼與巨額賠償責任的巨大反差。這些現象值得深思。

津貼不是萬能的，但沒有津貼或津貼不合理是萬萬不能的。絕大多數專業人士出任獨董的初衷也不完全是為了津貼，而是為了積累職業閱歷或將專業知識轉化為公司的生產力和競爭力。但與此同時，獨董履職是勞動的付出和信用的背書，免費或過于寒酸的津貼無法確保獨董可持續、高質量、有尊嚴地提供專業服務。情懷、道義、良知和大愛是慈善領域的通用語言，但難以支撐獨董可持續的專業勤勉服務。

獨董津貼的合理確定一直困擾市場各方。就獨董而言，要價過高會嚇跑公司，并導致上市公司圈非議其重利輕義；要價過低，既擔心賤賣自己、自降身份或喪失機會利益，更擔心公司誤以為自己不愿全身心投入獨董崗位。實踐中，大多數獨董在接受公司邀請時羞于就津貼水準討價還價。就上市公司而言，也無市場化的成熟方案，大多對標對表同行業上市公司披露的獨董津貼平均值或簡單沿襲上屆獨董津貼水準。獨董津貼普遍顯著低于內部董事，甚至僅有象征意義，還有些獨董從公司分文不取。

獨董大功小祿、有功無祿并不符合按勞取酬的分配原則、權利與義務相一致的理念，更難以使獨董獲得獨立承擔民事責任的財力。當前不少公司的獨董津貼標準未充分考慮獨董潛在的法律風險。其實，法律風險與投入的工作時間一樣，都應當成為獨董的定價因素之一。因此，既要強化獨董責任、建立健全獨董約束機制，也要善待獨董。鑒于我國上市公司獨董津貼嚴重低于執行董事和管理層的薪酬水平，也與其承擔的天價賠償責任不相匹配，鑒于微薄津貼和巨額責任無法吸引高端專業人士加盟獨董群體，鑒于康美藥業案宣判后的獨董辭職潮主要源于低津貼高風險的錯配現象，鑒于獨董職業不是慈善事業，而是具有公益元素的商業行為，筆者認為，推行獨董津貼的市場化、公平化迫在眉睫。立法者和監管者無力也無權干預獨董津貼的具體金額，而應按照意思自治、平等博弈、自由競爭、簡政放權的原則，尊重和保護獨董市場的理性定價行為。

魔鬼藏在細節中。獨董津貼看似來自上市公司，但從資產負債表中的股東權益來看，實則來自公眾股東。由于獨董津貼在形式上由上市公司管理層具體支付，多數獨董在心理上誤以為控制權人是自己的“財神爺”。為斬斷獨董津貼和控制權之間的紐帶、避免獨董仰人鼻息，建議獨董津貼改由全國上市公司統一繳納的獨董津貼基金支付。無經濟獨立，亦無思想獨立。法律儀式既有程序正義價值，也有強化經濟獨立之效。

鼓勵推行適度的獨董股權激勵計劃

獨董可否持有任職公司股份？這涉及獨董持股的合法性與妥當性。美國學者柏格特、凱里與艾爾森的研究表明，獨董持股比例較多時，公司的CEO就容易快速更換。柏格特與布萊克的研究也表明，獨董持有公司股份越多，本公司績效越高，他們建議美國上市公司的獨董獲得更多激勵機制。

這一研究結論值得我國公司法參考。但立法者也面臨兩難問題：禁止獨董持股時，立法者擔心其缺乏參與公司治理的積極性、主動性與創造性；允許獨董持股時，立法者又擔心其喪失獨立性。關鍵是控制獨董的持股上限。依照獨董管理辦法第六條第一款第2項的規定，直接或間接持有上市公司已發行股份1％以上或是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬不得擔任獨董。依此解釋，只要持股比例不超過1％，或尚未達到上市公司前10名股東的程度，就不構成公司的大股東，自然具有擔任獨董的資格。因此，即使依照獨董管理辦法，我國獨董也可有限持股。

目前，我國上市公司股權激勵計劃僅覆蓋公司內部人，尚未覆蓋獨董。這種做法旨在保持獨董的獨立性，但疏遠了獨董與公司績效之間的經濟紐帶，無法建立獨董和公司及其全體股東的命運共同體。殊不知，股權激勵的“金手銬”也是最有效的約束機制。獨董和公眾股東同甘共苦才能贏得公眾股東的信賴。既然獨董適度持有任職公司的股份有利無害，只要獨董不異化為控制權人的俘虜，公司法就應鼓勵公司推行獨董股權激勵計劃。

趨利避害是人的天性。為實現利益捆綁和有效激勵、平衡利益和責任、確保獨董成為公眾股東信任的“同盟軍”，建議立法者允許上市公司對獨董在履職期間授予限制性股票激勵計劃，具體規模以不違反獨董任職條件中的持股比例要求為度。當然，為尊重公眾股東的知情權，必須確保獨董持股的全過程透明化。

以其良善程度為準，獨董制度可分為七檔：一流制度興利除弊；二流制度僅興利，不能除弊；三流制度不興利，僅除弊；四流制度既不興利，也不除弊；五流制度僅除利，不興弊；六流制度不除利，只興弊；七流制度除利興弊。

對失信懈怠的獨董而言，重典治亂有懲治惡行、阻遏不法、殺雞儆猴、立竿見影之效。但過分、片面地強調嚴刑峻法，僅系止損有余、增益不足的治標之舉，并非良法善治的治本之策。因此，促進獨董權責配置的公平化是公司治理法治化、現代化、市場化的試金石。建議基于權力（利）、義務、利益、資源、責任與風險相匹配的基本常識與法律邏輯，健全寬嚴相濟的獨董權責配置體系。其精髓是：內外有序、善惡有別、過罰相當、精準追責、合理容錯、寬容失敗、善意免責、公平減責、適度激勵。

作者系中國人民大學法學院教授