犯罪構成的爭議問題與思考路徑

[基金項目]國家社會科學基金一般項目“司法適用中的犯罪構成問題研究\"（23BFX128）。

一、犯罪構成的研究現狀

犯罪構成理論是刑法學的核心內容，被譽為刑法學理論王冠上的明珠。中國刑法學中犯罪構成理論最初以通說的四要件犯罪構成理論體系為主，進人本世紀以來，出現了一些不同于通說理論體系的新探索，這些新的體系與通說理論體系之間的對立和沖突是目前我國犯罪構成理論體系研究的現狀。

首先簡單回顧一下我國刑法學中通說的四要件犯罪構成理論體系，這個理論體系可以說是凝結了以高銘暄教授為代表的中國第一代刑法學者關于犯罪構成問題的基本共識，這一基本共識最早體現在高銘暄教授擔任主編、馬克昌教授與高格教授擔任副主編的《刑法學》法律出版社，1982年）統編教材中。① 這一通說的犯罪構成理論在之后高銘暄教授擔任主編、馬克昌教授擔任副主編的《中國刑法學》（中國人民大學出版社，1989年）②以及高銘暄教授和馬克昌教授共同擔任主編、趙秉志教授擔任執行主編的《刑法學》（北京大學出版社、高等教育出版社）統編教材中得以延續。③

與通說犯罪構成理論體系不同，作為中國第二代刑法學研究者代表人物的趙秉志教授、陳興良教授以及張明楷教授，他們都分別對犯罪構成理論體系問題提出了自己的主張。④

如果將通說的四要件犯罪構成理論看作客觀主義的犯罪構成理論體系的話，那么趙秉志教授就主要是從主觀主義的視角出發對于犯罪構成理論進行具有自己個人特色的探索和創新。趙秉志教授關于犯罪構成理論體系的創新集中體現在他的博士論文《犯罪主體論》（中國人民大學出版社，1989 年）一書中。趙秉志教授在該書中提出犯罪構成應該以犯罪主體要件作為核心③，這一觀點在隨后由趙秉志教授與吳振興教授共同擔任主編的《刑法學通論》（高等教育出版社，1993年）一書中得到了貫徹⑥，并且在此后一系列由趙秉志教授擔任主編的《新刑法教程》（中國人民大學出版社，1997年）①、《刑法新教程》中國人民大學出版社，2001年）等刑法學教材中得以延續。這是第二代刑法學者對第一代刑法學者形成共識的客觀主義的四要件犯罪構成理論體系從主觀主義角度所進行的一種有益的嘗試。

作為第二代刑法學者的另一位代表人物，陳興良教授在刑法學和犯罪構成理論體系方面也進行了很多有益的探索。在《刑法哲學》（中國政法大學出版社，1994年）一書中，陳興良教授對傳統以社會危害性為中心的刑法學體系進行反思，進而提出了以犯罪和刑罰的關系即罪刑關系為中心來重構中國刑法學理論體系⑨；在《本體刑法學》（商務印書館，2000 年）一書中，陳興良教授提出了以罪體與罪責為中心的犯罪論體系？；在《陳興良刑法學教科書之規范刑法學》（中國政法大學出版社，2003年）一書中，陳興良教授又提出了罪體、罪責、罪量的犯罪論體系①；同年，在陳興良教授主編的《刑法學》復旦大學出版社，2003年）一書中，作者首次明確提出要在我國刑法學教科書中引入大陸法系刑法學的三階層犯罪論體系，即構成要件該當性、違法性、有責性的三階層犯罪論體系②。以上是陳興良教授在刑法學理論體系和犯罪論體系上作出的一系列有益探索。

第三位第二代刑法學者的代表人物——張明楷教授對于犯罪論體系的探索可以說貫穿其刑法學教科書的整個發展過程。在1997年出版的《刑法學（上）》（法律出版社，1997年）中，張明楷教授采用的是傳統的四要件犯罪構成理論③；在 2003年出版的《刑法學（第二版）》（法律出版社，2003年）中，張明楷教授在對通說四要件犯罪構成理論進行改造的基礎上，采用三要件犯罪構成理論體系，即將犯罪客體納入犯罪概念之中，將犯罪對象（行為對象）納人犯罪客觀方面要件之中，從而形成了犯罪主體、犯罪客觀方面、犯罪主觀方面的三要件犯罪構成理論體系，這是張明楷教授走向三階層的犯罪論體系的第一步④；在2007 年出版的《刑法學（第三版）》（法律出版社，2007 年）中，張明楷教授把四要件犯罪構成理論基礎上的三要件的犯罪構成理論體系變成了兩要件的犯罪論體系，即違法與責任的體系③；在 2011年出版的《刑法學（第四版）》法律出版社，2011年）當中，張明楷教授把兩階層的體系進一步明確為客觀違法與主觀責任的體系？；在2016年出版的《刑法學（第五版）》（法律出版社，2016年）中，張明楷教授的犯罪論體系變成了不法與責任的兩階層體系①；在2021年出版的《刑法學》第六版）（法律出版社，2021年）中，張明楷教授仍然堅持不法與罪責的兩階層體系③。但是我們也注意到一個有趣的現象，那就是張明楷教授即便是在采用了大陸法系的三階層犯罪論體系的同時（當然張明楷教授采用的是兩階層犯罪論體系，即典型三階層犯罪論體系的一個變種，特點是將構成要件納人違法性當中），也沒有放棄四要件犯罪構成理論。張明楷教授對于四要件犯罪構成理論的態度體現在他的《刑法學教程》北京大學出版社）一書中，該教程從第一版到第六版都采用了通說的四要件犯罪構成理論體系。①由此可見，張明楷教授雖然主張三階層犯罪論體系，但是他對于四要件犯罪構成理論并不排斥。

以上是關于我國刑法學中通說的四要件犯罪構成理論體系的發展沿革以及我國第二代刑法學者在犯罪構成理論體系問題上進行的一些新探索。

目前在我國刑法學中，圍繞犯罪構成問題存在一個困境，即在堅持傳統四要件犯罪構成理論和主張引入三階層犯罪論體系之間形成了對立的局面。主張引入三階層犯罪論體系的學者不僅試圖把三階層犯罪論體系作為一個純粹的刑法學理論體系進行提倡，同時還要將這一理論體系在司法實踐中推廣。比較典型的例子如在2017年6月10日“北大法寶·刑事法寶\"這一產品上線時，以陳興良教授、周光權教授、付立慶教授、車浩教授為代表的主張三階層犯罪論體系的學者們就明確地表達了上述想法②，這樣的想法在陳興良教授主編的《案例刑法研究（總論）》（上、下卷）一書中被進一步凸顯出來③。與此同時，2019 年出版的“馬克思主義理論研究和建設工程重點教材\"《刑法學》中堅持了傳統的通說四要件犯罪構成理論。④于是，在被堅持的通說的四要件犯罪構成理論體系與被極力引入的三階層的犯罪論體系之間就產生了明顯的“路線上的”分歧。

二、犯罪構成爭議的內容

我們應當如何看待三階層犯罪論體系與四要件犯罪構成理論之間的論爭和分歧呢？對于這個問題，需要通過四要件犯罪構成理論和三階層犯罪論體系之間的具體爭論以及進一步厘清這些爭議背后的理論前提來進行分析。

四要件犯罪構成理論和三階層犯罪論體系的爭論，首先表現在三階層犯罪論體系對四要件犯罪構成理論的各種批評之中。

自1997年刑法修訂以來，中國刑法學的發展就進入了一個全新階段，這個階段的典型特征是以司法論的思考替代立法論的思考。從一定意義上來說，刑法學研究方法論上的反思始于李海東博士在1998年出版的《刑法原理入門（犯罪論基礎）》（法律出版社，1998年）。李海東博士在該書的序言《我們這個時代的人和刑法理論》中對我國既有的刑法學研究方法論以及社會危害性等具體問題進行分析并在此基礎上對通說的刑法學理論進行反思⑥，這些反思最終以犯罪構成理論創新的方式表現出來。就四要件犯罪構成理論所展開的反思而言，主要表現為三階層犯罪論體系的展開。

陳興良教授首先反思了作為四要件犯罪構成理論體系基礎和理論前提的社會危害性理論以及犯罪概念問題（即我國通說的形式與實質相結合的犯罪概念）。①另外，陳興良教授還分別從構成要件、正當行為與犯罪構成的關系以及犯罪構成的階層體系構造等方面對四要件犯罪構成理論進行了反思。②

張明楷教授從自己的理論視角出發，對四要件犯罪構成理論提出了自己的看法。張明楷教授認為應當以違法與責任為支柱來構建犯罪論體系③，同時他也論述了犯罪論體系構建的方法論、階層犯罪論體系的實踐性等問題，對通說的四要件犯罪構成理論進行反思④。

周光權教授在他的《刑法總論》（中國人民大學出版社，2007年）一書中認為通說的四要件犯罪構成理論存在以下五個方面的問題：（1）難以兼顧形式判斷與實質判斷；（2）重視控訴機制而輕視辯護機制；（3）主觀判斷可能優于客觀判斷；（4）經驗判斷與規范判斷糾纏不清；（5）強調靜止性而否認過程性。③

勞東燕教授在《罪刑法定本土化的法治敘事》（北京大學出版社，2010 年）中認為通說的四要件犯罪構成理論存在著正當性危機、功能性缺陷和邏輯性問題。？

付立慶教授在《犯罪構成理論：比較研究與路徑選擇》（法律出版社，2010年）一書中從五個方面提出了通說的四要件犯罪構成理論存在的問題，他認為四要件犯罪構成理論在前提、要素、結構、實踐以及功能上都存在著這樣或者那樣的問題。？

車浩教授在《階層犯罪論的構造》（法律出版社，2017年）一書中明確從階層的角度來構建犯罪構成理論體系。③

針對主張三階層犯罪論體系的學者們提出的問題，主張四要件犯罪構成理論的學者也進行了一些回應。其中最具代表性的就是高銘暄教授在2010年前后先后發表了數篇論文針對主張三階層犯罪論體系的觀點從四要件犯罪構成理論體系的角度進行了回應。③與此同時，趙秉志教授也從維護四要件犯罪構成理論的角度對四要件犯罪構成理論進行了進一步的論證。還有其他學者從德日三階層體系內部存在的前后沖突、現狀和初衷背離、唯體系論等方面出發，在承認我國犯罪構成體系存在一定問題的基礎上主張我國犯罪構成體系不必重構。①

如果我們將三階層犯罪論體系和四要件犯罪構成理論爭論的問題作一個簡單梳理的話，大概包括以下幾個方面的問題：（1）前提問題，即關于犯罪概念和社會危害性問題；（2）邏輯問題，主要涉及體系內的犯罪主體問題、犯罪客體問題以及排除犯罪性事由與犯罪構成關系問題；（3）實踐問題，包括犯罪認定過程中犯罪構成體系的階層性結構問題、犯罪構成中構成要件的排列順序問題等等。

三、犯罪構成的前提反思

馮亞東教授認為，對于犯罪構成問題的研究應首先明確犯罪構成的屬性問題，即對于犯罪構成問題到底是在何種意義上展開討論的，這是犯罪構成問題討論的基本前提。②因此，我們首先需要明確犯罪構成的屬性問題：它到底是一個法律規定問題，還是一個理論解讀問題，抑或是法律規定問題與理論解讀問題的結合？這是我們分析、思考犯罪構成問題的一個基本前提和出發點。

對于犯罪構成的屬性問題來說，目前中國刑法學界存在著三種不同的看法：第一種觀點認為犯罪構成是法律規定，即犯罪構成屬性的法律說，這也是現在的通說，亦即刑法教科書當中對于犯罪構成的界定——犯罪構成是刑法規定的決定某一行為社會危害性及其程度的主客觀要件的有機統二③；第二種觀點認為犯罪構成就是一種理論解讀，即犯罪構成屬性的理論說，也就是對于刑法中所規定的犯罪成立條件的理論的、體系的構建④；第三種觀點認為犯罪構成既是法律規定又是理論解讀，即犯罪構成屬性的折中說，我們將這一觀點稱為綜合說③，目前刑法學界支持綜合說的學者很多⑥。

對于犯罪構成屬性問題而言，需要從法律規定的犯罪構成和對法律規定的理論解讀兩個層面上來分別考慮，即把作為解釋的對象的法律規定和作為對象解釋的犯罪構成理論區分開來。因為作為理論解釋的對象，刑法典中所規定的犯罪成立的條件對于無論是堅持四要件犯罪構成理論的學者還是堅持三階層犯罪論體系的學者而言都是一個客觀的存在，都是完全一樣的，因為他們面對的都是同一部刑法典。但是作為對象的解釋，也就是學者們在對刑法規定的犯罪成立條件進行理論解讀時，卻因為各自所秉持的不同學術立場而形成了不同的理論體系。主張三階層犯罪論體系的學者從三階層的角度把刑法典中規定的犯罪成立條件進行理論的、體系化的歸納和總結，而堅持四要件犯罪構成理論的學者把刑法典當中規定的犯罪成立條件從四要件的角度進行理論的、體系的歸納和總結。換言之，對于中國刑法中規定的犯罪成立條件來說，我們不但可以從三階層犯罪論體系的角度來進行理解和把握，也可以從四要件犯罪構成理論的角度來進行理解和把握，同樣我們還可以從英美法系的兩階層犯罪構成理論的角度來進行理解和把握，這就是解釋的對象與對象的解釋的不同。

基于解釋對象的同一性與對象解釋的差異性，我認為對于犯罪構成需要從法律規定的犯罪構成和理論解讀的犯罪構成即犯罪構成理論這兩個不同的角度來理解和把握犯罪構成問題。因為在法律規定犯罪構成的層面上大家并不存在什么爭議，爭議只能發生在理論解讀的犯罪構成層面上。

對于犯罪構成從法律規定和理論解讀兩個不同維度進行區分的理解和把握在具體的實踐當中會產生怎樣的差別呢？采用不同的理論體系會不會導致判斷結論上的不同呢？三階層犯罪論體系會不會比四要件犯罪構成理論在實踐上具有優勢呢？我認為對于不同理論解讀所形成的不同的犯罪構成理論來說，它們與司法實踐（犯罪認定）之間并不存在必然的聯系。無論采用何種犯罪構成理論，在司法實踐（犯罪認定）當中都不會因采用不同的犯罪構成理論而導致判斷結論上的實質差異；如果存在差異，那一定是因為在價值立場和出發點上存在差異，而絕不是因為采用了不同的犯罪構成理論體系。對于這一點，我們可以通過有關犯罪構成的實踐的思考和理論的思考來進行分析。①

我們都知道刑法適用的過程（或者犯罪認定的過程）主要是一個司法三段論的展開過程，即通過確定大前提、小前提，然后通過大前提對小前提的涵攝判斷來得出最終的結論。其中，確定大前提即揭示法律規定了什么，也就是刑法中對于犯罪成立條件內容的概括。我們從法理學的角度或者從法規范的角度來說，法律規范由法律要件和法律后果兩部分內容組成，確定大前提就是確定刑法所規定的法律要件的具體內容。對于這一點，在三階層犯罪論體系看來，法律要件就等于構成要件該當性、違法性、有責性的統一；而在四要件犯罪構成理論看來，法律要件就是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主觀方面和犯罪主體的內容。所以從刑法規范的意義上來說，要揭示與法律后果相對應的法律要件的內容，無論是采用三階層犯罪論體系還是采用四要件犯罪構成理論，它們的解釋結論都應當是一致的，因為作為解釋的對象都是同一部刑法中所規定的犯罪成立條件。那么，三階層犯罪論體系和四要件犯罪構成理論的不同主要表現在哪里呢？筆者認為，主要表現在司法三段論確定大前提的過程中使用了不同的確定方法。②也就是說，三階層犯罪論體系是通過構成要件該當、違法、有責三個步驟來確定的，而四要件犯罪構成理論是通過犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四個方面來揭示的。如果三階層犯罪論體系和四要件犯罪構成理論對于揭示法律規定的大前提在內容上沒有差別，那么它們的差別主要體現在哪里呢？眾所周知，刑法解釋可以分為有權解釋和無權解釋。所謂無權解釋即學理解釋，而有權解釋包括立法解釋和司法解釋，即立法者或者司法者針對刑法規范所作出的解釋。對于無權解釋即學理解釋來說，以往在我們的刑法學教科書中更多地強調學者針對刑法規定內容所作出的解釋，但我認為在這里需要進一步區分學理解釋中的兩種不同解釋的類型：一種解釋類型是學者針對刑法規定內容所作出的規范解釋，我們將它稱為規范的學理解釋。從解釋的對象上來說，這種解釋和立法解釋、司法解釋的解釋對象是完全一致的，只是在解釋主體上存在不同；另外一種解釋類型是純粹的學理解釋，這種解釋并不是要去揭示刑法規范的內容，而是對刑法規范之間的體系關系進行理論解讀。例如，我們經常會討論到這樣一個問題——受賄罪中“為他人謀取利益\"這個要件到底是一個主觀要件還是一個客觀要件？這一問題的討論就是一個純粹的學理解釋問題，因為這個問題的討論與確定受賄罪的犯罪成立條件并無關系，無論把“為他人謀取利益”這個要件作為一個主觀要件還是作為一個客觀要件，在犯罪認定的過程中它都是一個需要被認定的要件。換言之，無論是把它作為主觀要件還是作為客觀要件，對于犯罪認定的結果都不會產生任何實質的影響，產生影響的只是在理論體系上會有兩種不同的體系定位和兩種不同的體系效果。我將刑法學中存在的這種學理解釋稱為純粹的學理解釋，以區別于規范的學理解釋。①如果將學理解釋區分為規范的學理解釋和純粹的學理解釋，那么犯罪論體系或犯罪構成理論就屬于學理解釋中的純粹的學理解釋，它并不是以揭示刑法規范中凝結的價值共識為主要目標，而是以對犯罪成立條件相互之間關系的體系解讀為主要目標，而這樣的理論解讀因為與揭示規范的價值內容無涉而屬于純粹的學理解釋問題。

針對不同的犯罪論體系，由于它們并不揭示刑法規范的價值內容，因此它們在規范的價值層面上并不存在差別。而以往我們有關犯罪構成理論的討論，很多學者都將犯罪構成理論體系之間的爭議作為一個價值層面上的爭議來看待，認為四要件犯罪構成理論容易導致人罪，這就混淆了法律規定的犯罪構成與犯罪構成理論。我認為在價值層面上，無論是三階層犯罪論體系還是四要件犯罪構成理論并不存在差別，因為作為它們解釋對象的刑法中有關犯罪成立條件的規定是完全相同的，所以判決結論上不會因為理論體系的不同而存在差別，它們的差別主要表現在理論解讀的不同理論體系上，而這種刑法體系的思考又必須與刑法機能的思考相區別，體系思考與機能思考是另一個影響著犯罪構成問題思考的前提性因素。

對于刑法學問題的研究而言，可以分為體系的思考與機能（問題）的思考，而體系的思考和機能的思考這兩種思考方式必須被區分開來。體系的思考主要是一種邏輯的思考，這種邏輯性的要求既存在于法律規定之中，又存在于理論體系的構建過程中，同時還存在于犯罪認定的過程中。換言之，在刑法規定、理論解讀以及犯罪認定的過程中，都存在著一個邏輯順序的要求；與之相對，從機能的思考出發，對于理論體系和司法實踐卻有兩種不同的機能期待，機能的思考主要是一種價值的思考。因此，體系的思考不同于機能的思考。②

對于法律的犯罪構成和理論的犯罪構成來說，它們在體系的意義和機能的意義上有什么不同呢？對于法律的犯罪構成即法律所規定的犯罪成立條件來說，法律對犯罪成立條件的規定一般都是通過總則和分則分開規定的方式來完成的。眾所周知，刑法典中總則所規定的與犯罪成立條件有關的內容是從分則相關規定中以提取公因式的方式抽象出來規定在總則中的。換言之，總則中規定的內容實際上是原本就被包含在分則各個犯罪對于犯罪成立條件的規定之中的，只是基于立法技術的考量將這些共通的要素抽象出來之后規定在總則之中。而當我們認定犯罪時，就需要把總則規定的犯罪成立條件還原到分則的規定中或者是將總則的規定和分則規定的犯罪成立條件相結合。在這個意義上，法律規定的犯罪成立條件或法律的犯罪構成是罪刑法定原則實現的最主要表現。①與此相對，對理論的犯罪構成即針對刑法規定的犯罪成立條件的理論解讀來說，對這一理論體系的機能期待是我們進行刑法學教學、研究以及學術交流、對話的一個共同話語平臺和概念系統，它的主要功能是方便學者之間進行刑法學知識的傳播和刑法學學術的交流，并不是實現罪刑法定原則的人權保障功能；也就是說，罪刑法定原則和人權保障只能通過法律所規定的犯罪構成來實現，而和犯罪構成理論無關。

對于犯罪構成理論體系來說，不同的學者基于不同的知識背景和學術偏好會選擇不同的理論體系，而不同的犯罪構成理論體系是不同的刑法研究者對于法律規定所進行的個性化的理論化、體系化解讀，所以我們不能混淆法律的體系和理論的體系，即我們不能混淆法律規定的犯罪成立條件與學者們個性化構建的犯罪構成理論。這也是我們要強調區分法律的犯罪構成與理論的犯罪構成的原因，因為它們各自所承載的機能期待是不同的。

以上是關于犯罪構成問題爭議的前提分析，這一前提分析主要認為對于犯罪構成問題來說，學者們大多是從不同的層面上、不同的語境下展開的，我們需要對這些不同的語境進行一個統一的梳理，而這一梳理就是要從區分法律的犯罪構成與理論的犯罪構成開始。對于法律的犯罪構成來說，由于我們所面對的是同一部刑法典，因此在法律的犯罪構成上其實是不存在任何爭議的，存在爭議的只是每個學者從個人的學術偏好出發所構建的犯罪構成理論體系存在不同。也就是說，圍繞犯罪構成問題的爭論主要是犯罪構成理論層面上的爭議。這種理論爭議并不是價值意義層面上的爭議，而只是學者們個性化的理論表達，因此選擇何種理論體系并不會對刑法中所規定的刑法規范的價值內容的揭示產生任何實質的影響，只不過是一種純粹學理解釋的選擇而已。

四、相關爭議的具體分析

下文將以上述前提為出發點，對三階層犯罪論體系和四要件犯罪構成理論之間存在的具體爭議問題進行簡要分析。

（一）關于犯罪概念和社會危害性的問題

首先，關于犯罪概念問題。在2000年前后曾有不少學者圍繞犯罪概念問題展開討論，發表的論文中大都談到對于傳統的形式與實質相結合的犯罪概念的反思以及在中國刑法學當中應當提倡形式的犯罪概念的看法。①這里我們需要思考這樣幾個問題：犯罪概念是否有必要在刑法典中進行規定？犯罪概念問題到底是一個什么類型的問題？對于上述問題，我的觀點是刑法學中有關犯罪概念的爭議問題是一個純粹刑法學意義上的解釋選擇問題，在刑法典中是沒有必要規定犯罪概念的，世界上多數國家的刑法典中也未規定犯罪概念，是否規定、以何種形式規定犯罪概念都不會影響罪刑法定原則的實現和貫徹。②罪刑法定原則的實現是與法律規定的犯罪構成聯系在一起的，至于在犯罪概念的問題上采用形式的犯罪概念、實質的犯罪概念或者形式與實質相結合的犯罪概念都無關緊要，這只是一個純粹刑法學問題中的解釋選擇問題，并不會因為采用了實質的犯罪概念或者形式與實質相結合的犯罪概念而導致罪刑法定原則實現上的任何困難，因為沒有人會根據犯罪概念來認定犯罪，僅僅根據犯罪概念也無法認定犯罪行為。

其次，關于社會危害性問題。從李海東博士的《刑法原理入門（犯罪論基礎）》甚至更早的陳興良教授的《刑法哲學》開始，刑法學界對社會危害性理論、社會危害性問題提出了很多批判和反思。③ 那么，社會危害性問題到底是一個什么問題呢？我認為它主要是一個關于犯罪本質的理論概括問題，而對于犯罪本質問題的理論概括也主要是一個純粹刑法學意義上的解釋選擇問題。換言之，不同的學者站在不同的視角對于犯罪本質就會有不同的看法，這些看法并不存在對錯、真假、高低的問題。例如，張明楷教授就認為所謂社會危害性實際上就是對法益的侵犯性。也就是說，張明楷教授認為社會危害性就等同于法益侵害性，它們只不過是對犯罪本質的不同理論概括而已。①從這個意義上來說，是不是將社會危害性作為犯罪的本質并不影響刑法對于罪刑法定原則的實現，它只是一個純粹刑法學中學理解釋的問題，是一個純粹的解釋選擇的問題。換言之，對于犯罪本質來說，無論采用社會危害性說、法益侵害說還是規范違反說，它們都只是一種純粹學理意義的探討，對刑法的適用來說不會產生任何直接的、現實的影響。

（二）關于邏輯的問題

首先是關于犯罪主體的問題。③目前比較多的批判觀點是認為四要件犯罪構成理論中的犯罪主體存在邏輯上的問題，即犯罪主體作為實施犯罪的人，他既是實施犯罪行為的前提，又是認定犯罪的結果，那么他既作為犯罪行為實施的前提又作為犯罪行為認定的結果，在邏輯上是矛盾的，因此堅持三階層犯罪論體系的學者們就主張用行為主體概念來替代犯罪主體概念。①而我認為無論采用行為主體概念還是犯罪主體概念，我們都要從法律規定和理論解讀兩個不同的層面上來理解和把握犯罪主體問題。刑法典中與主體有關的規定包括刑事責任年齡、刑事責任能力、單位犯罪以及分則中有關特殊主體的規定等。對于這些規定內容我們如何進行理論的解讀？如果只是針對刑事責任年齡進行理論解讀，那么我們在此基礎上提出的概念可能就是行為主體；如果我們將有關刑事責任年齡的規定、有關刑事責任能力的規定放在一起進行理論歸納，那么可能就會得出犯罪主體要件的概念；如果我們將與主體相關的規定與客觀行為相關的規定結合在一起來進行理論解讀，得出的概念可能就是犯罪主體概念了。行為主體與犯罪主體要件、犯罪主體（犯罪人）這幾個概念的不同，實質上是針對刑法規定內容的幾種不同的概念歸納和把握的方式，并沒有對錯優劣的差別。但是從行為主體這個概念出發或者從犯罪主體要件、犯罪主體這樣的概念出發會導致幾種不同的體系效果，這幾種不同的體系效果之間的區別也同樣只是純粹理論解讀上的不同，實踐中并不會因為采用行為主體概念或者采用犯罪主體概念而導致最終犯罪認定結論上的不同。②

其次是關于犯罪客體的問題。③張明楷教授在他的《刑法學》教材中將犯罪客體作為犯罪概念的內容，與犯罪構成中其他三個要件處于不同的層面上，其他三個要件都是來說明犯罪客體的。④對于犯罪客體而言，存在法律中直接規定犯罪客體的情形。例如，在危害國家安全罪一章中有很多犯罪的法條規定就直接使用“危害國家安全\"這樣的字眼，這就意味著在法條里直接規定了犯罪客體要件，而這些被直接規定的犯罪客體要件在犯罪的認定過程中就是一個需要認定的因素，同時也存在法條規定中沒有直接規定犯罪客體的情形，而是通過規定犯罪對象或者行為對象的方式來間接體現犯罪客體的情形。③在此情形下，就需要對此類規定作出理論的解讀，這種解讀可能包括兩部分內容：一部分是從揭示其價值內涵的意義上進行的規范解讀，即規范學理解釋；另一部分是從純粹學理意義上進行的解釋，即從理論上如何體系定位行為對象、犯罪對象和犯罪客體。純粹的學理解讀會產生不同的理論體系，刑法學中圍繞犯罪對象、行為對象的爭議大多與此有關。但各種不同的對于犯罪客體的理論體系定位，并不影響在犯罪認定過程中對于客體內容所進行的具體判斷。因為即便是在三階層犯罪論體系中，如果不進行違法性判斷，構成要件的判斷本身就是無效的，換言之，純粹的、中性的、無色的構成要件的判斷是沒有任何意義的，它必然與違法性判斷結合在一起。①因此，從這個意義上來說，三階層犯罪論體系質疑四要件犯罪構成理論從犯罪客體方面來看只是一個純粹的理論解釋的問題，和規范的價值內容、刑法的法律適用不會產生直接的、必然的關系。

再次是關于正當行為的體系定位問題。②三階層犯罪論體系針對四要件犯罪構成理論提出的第三個邏輯問題是正當行為的體系定位的問題，也就是如何處理排除犯罪性事由和犯罪構成之間關系的問題。對于這個問題，主張三階層犯罪論體系的學者認為四要件犯罪構成理論是判斷一切行為是否構成犯罪的唯一標準，那么排除犯罪性事由既然不符合犯罪構成、不是犯罪行為，它就應該被包含在犯罪構成理論體系之中，而不應當被放在犯罪構成理論體系之外。而我國統編的刑法學教材都是將排除犯罪性的事由放在犯罪構成四個要件之外進行介紹的，這也就意味著排除犯罪性的事由未被包含在四要件犯罪構成理論體系之中，而是被放在體系之外，這是不合理的。與之相對，三階層犯罪論體系中的排除犯罪性事由是被分別放在違法性階層或者責任階層中作為排除違法事由或者排除責任事由來對待的，也就是說，排除犯罪性的事由是被包含在犯罪論體系之中的。因此，主張三階層犯罪論體系的學者對于四要件犯罪構成理論提出了批評。我認為，無論是將排除犯罪性的事由納入犯罪構成當中，還是將排除犯罪性事由放在犯罪構成體系之外，都只是犯罪構成理論體系的不同體系解讀，在司法實踐中排除犯罪性事由的存在是一種例外的、少量的存在，即便在面對一個排除犯罪性事由的案件時，我們同樣也要首先以犯罪構成去進行衡量和判斷，當它不符合犯罪構成時，才會去用排除犯罪性事由的成立條件進行符合性的判斷，以此來判斷其是不是一個排除犯罪性的行為。換言之，無論理論體系上將排除犯罪性的事由納入犯罪構成中還是放在犯罪構成之外，都不影響實踐中對于排除犯罪性事由的成立的判斷。③眾所周知，在于歡案、昆山龍哥案中，無論是采用三階層理論的學者還是采用四要件理論的學者，在最終的結論上都是沒有差別的，并未因為采取三階層犯罪論體系或者采取四要件犯罪構成理論而得出該行為不構成正當防衛或者構成正當防衛這樣截然不同的價值判斷結論。換言之，排除犯罪性事由和犯罪構成的體系關系問題只是一個純粹的理論解讀問題。

最后還有一個構成要件的屬性問題。這一問題主要存在于提倡三階層犯罪論體系的學者中間。在構成要件屬性問題上，陳興良教授認為構成要件是一個行為類型，他認為如果要主張三階層犯罪論體系就應當回到貝林去，即在構成要件的問題上采取和貝林的古典犯罪論體系一樣的行為類型說。④而張明楷教授是非常明確地認為構成要件是違法行為類型，即采取構成要件的違法行為類型說。① 換言之，在構成要件屬性問題上，陳興良教授和張明楷教授采用了不同的兩種觀點。那么，這樣的不同觀點會不會導致犯罪行為認定結論上出現差別呢？我認為，有關構成要件屬性的不同觀點并不會導致犯罪認定結論上的實質差別，其差別僅在于：陳興良教授所主張的三階層犯罪論體系是一個典型的三階層犯罪論體系，構成要件與違法性是相互獨立的兩個體系階層；而張明楷教授把構成要件作為違法行為的類型來把握，最終導致張明楷教授的三階層犯罪論體系演變成兩階層犯罪論體系，構成要件被納入違法性當中成為形式違法性的內容。兩種觀點的差別僅此而已，在犯罪認定的實質判斷中不會產生任何具體的影響。

（三）關于實踐的問題

這也是主張三階層犯罪論體系的學者批判四要件犯罪構成理論的過程中最用力的一個點。他們認為如果堅持四要件犯罪構成理論，在犯罪認定過程中就會導致不當人罪的問題。可是犯罪認定的過程主要是一個價值判斷的過程，而犯罪構成理論卻不具備價值判斷的功能。如前所述，犯罪構成理論只是一個學者關于刑法中規定的犯罪成立條件的個性化的體系表達，只是在揭示刑法所規定的、進行司法三段論討論過程中確定大前提時存在的不同確定方法而已，而在最終的價值判斷結論上無論采用三階層犯罪論體系還是四要件犯罪構成理論都不會在結論上產生差別。所以，作為犯罪認定這樣一個價值判斷過程來說，決定判斷結論的是判斷主體的價值立場；如果判斷主體的價值立場相同，無論采用三階層理論體系還是四要件理論體系，最終的判斷結論沒有差別。例如三階層犯罪論體系在批判四要件犯罪構成理論的過程中有一個和共同犯罪有關的問題，主要集中在無刑事責任能力的人作為實行者實施的案件，四要件犯罪構成理論對此無法進行妥當解釋的問題。我認為，這一問題主要是一個價值立場上的差別問題，與采用三階層犯罪論體系還是四要件犯罪構成理論無關。眾所周知，在通說的共同犯罪理論中，對共同犯罪中“共同\"的理解是二人以上有共同故意、有共同犯罪行為，同時這二人還必須是兩個具有刑事責任能力的人。刑法中對于共同犯罪的規定是“二人以上共同故意犯罪”，這里的“二人\"并沒有明確規定二人必須是兩個具有刑事責任能力的人，但我們在進行理論解讀的過程中將這二人限定為兩個具有刑事責任能力的人，這就意味著我們對于共同犯罪的把握是把共同犯罪的成立范圍限縮到最小的程度，即必須是兩個具有刑事責任能力的人，在這二人共同故意、共同實施犯罪行為的情況下才構成共同犯罪。而如果我們將“二人\"作一個寬泛的理解，即只要存在兩個人，如果從這樣的角度來理解共同犯罪的話，那么我們對于共同犯罪成立范圍的把握就會擴大。如果進行這樣的理解和把握，就意味著即便是無刑事責任能力人作為實行者實施的違法行為也可能被包含在刑法所規定的共同犯罪的調整范圍之內。這一解釋上的變化并不是一個理論體系的變化，而是價值立場的變化，因為它將會導致共同犯罪成立范圍大小的變化，而這一變化背后更深層的是價值立場的變化。如何來把握共同犯罪，從這一角度來說，四要件犯罪構成理論和三階層犯罪論體系只是兩種不同的理論解釋選擇而已。換言之，選擇哪一種理論作為解釋刑法規定的犯罪成立條件的理論工具，對于具體的犯罪認定的價值判斷而言不會產生任何影響。以上是關于實踐的問題。①

犯罪構成的階層性問題也是三階層批判四要件的一個非常重要的問題。②圍繞這一問題，我國學者也提出了很多觀點。例如，張明楷教授認為對于犯罪構成中構成要件的排列應當采用一種規范的方式而不應當采用一種事實的方式，換言之，不能采用犯罪發生的方式。趙秉志教授認為如果按照犯罪發生的順序來說，犯罪構成中的排列順序就應當按照犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體的順序來排列。④而通說的觀點則是認為應當按照犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的順序排列。③對于這個問題，我認為需要從兩個不同的層面上來把握：第一個層面是從實踐的意義上來說，即在司法實踐中應當怎樣排列這個順序。堅持三階層犯罪論體系的學者針對四要件犯罪構成理論將犯罪主體在犯罪構成各要件中排在首位的觀點提出批評，他們認為如果將犯罪主體作為犯罪構成中排在首位的要件容易導致因人定罪的問題。而對于這一問題，我認為在司法實踐中無論采用哪一種排列順序，只要對這四個構成要件都進行了考察，換言之，對于犯罪認定要考察犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體這四個方面的內容，無論進行什么樣的排列都不會影響判斷的結果。這只是一個司法技術操作的問題，它主要與司法判斷者的判斷習慣相關。換言之，無論采用哪一種方法，只要對這四個要件的內容均進行了考察，就不會出現應當認定為犯罪的行為沒有被認定為犯罪、不應當認定為犯罪的行為被認定為犯罪的問題，所以這一順序在實踐層面上不會對判決的結果產生任何影響。由此，我們認為犯罪構成中構成要件的排列順序問題主要是一個理論解讀的問題。⑥ 第二個層面是從理論的意義上來看，如果按照犯罪發生的順序，那么我們完全可以按照犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體的順序來排列。如果按照犯罪認定的順序，我們又可以按照犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的順序排列。從理論的意義上來說，犯罪構成中構成要件的排列順序只要能從邏輯上說明排列的邏輯根據，就是理論上可以說得通的排列順序，它們相互之間不存在優劣、高低的區別。另外，只要談到排列順序問題就意味著四要件犯罪構成理論具有階層性，因此階層性這一問題就不能成為三階層犯罪論體系批判四要件犯罪構成理論的一個理由和立足點。

五、一個初步的結論

通過對以上爭議問題的具體分析，我們可以達成以下一些基本共識：

（一）應該區分解釋的對象與對象的解釋

對于犯罪構成問題的思考，首先要在屬性的問題上區分解釋的對象與對象的解釋，即要區分作為法律的犯罪構成與作為理論的犯罪構成或者犯罪構成理論。法律意義上的犯罪構成是人們對于犯罪成立條件的價值共識在刑法典中的具體體現，而犯罪構成理論是不同學者對于刑法所規定的犯罪成立條件的不同理論解讀，是一個純粹理論的解釋選擇，不同學者可以有不同的理論體系，這兩者是不同的。

（二）應該區分實踐的視角與理論的視角

我們要區分實踐的視角與理論的視角。首先從實踐的視角來說，在犯罪的三段論中，犯罪構成理論無論是采用三階層犯罪論體系還是四要件犯罪構成理論與司法三段論的適用都是無關的，它們只是在揭示司法三段論是在判斷過程中確定大前提的階段發揮作用的，它們只是兩種揭示法律所規定的大前提內容的不同途徑或方法。其次從理論的角度來說，無論是三階層犯罪論體系還是四要件犯罪構成理論，都只是刑法解釋中純粹的學理解釋，而不是規范的學理解釋，因為它不以揭示刑法規范的價值內容作為主要目標。因為在揭示刑法規范的價值內容的問題上，三階層犯罪論體系和四要件犯罪構成理論沒有差別，二者的差別僅在于是通過三階層的方式來揭示還是通過四要件的方式來揭示；換言之，就是在揭示與法律后果相對應的法律要件的過程中，三階層和四要件只是兩種不同揭示方法。就法律要件本身而言，三階層犯罪論體系和四要件犯罪構成理論的差別是一種純粹學理解釋上的差別。

（三）應該區分體系的思考與機能的思考

要區分體系的思考與機能的思考。機能的思考是邏輯的思考，體系的思考是價值的思考。對于理論體系而言，它的機能期待是有利于刑法學知識的傳播、交流，有利于學術的交流，而對于法律體系而言，它的機能期待是罪刑法定原則、人權保障。因此，對于理論體系和法律體系，抑或對于法律規定的犯罪構成和犯罪構成理論來說，二者的機能期待是完全不同的：理論的犯罪構成的機能期待是如何有利于刑法學知識的傳播、交流，而法律的犯罪構成一定是以實現罪刑法定原則、實現人權保障為目標的。

圍繞犯罪構成問題我們可以初步得出一個結論：目前刑法學中有關三階層犯罪論體系和四要件犯罪構成理論的爭論并不是有關法律犯罪構成的、價值意義上的爭論，而是在純粹學理意義上的解釋選擇的爭論。這個爭論本身不會對犯罪認定的結果產生任何實質的影響，它們只不過是兩種不同的理論傳播方式、概念平臺體系而已。所以，我認為三階層犯罪論體系對于四要件犯罪構成理論的批評，目前看來，批評的各個問題點都是存疑的，在前提上是站不住腳的。作為一種刑法學的理論來說，在三階層犯罪論體系沒有提出充分且必要的替代四要件犯罪構成理論的理由的前提下，我認為四要件犯罪構成理論作為通說理論仍然具有它存在的合理性。三階層犯罪論體系如果沒有對四要件犯罪構成理論進行充分的批評和反思，而是直接認為四要件犯罪構成理論在司法適用過程中會導致判決上的入罪，那么這個結論的得出是不妥當的，因為它在前提的意義上混淆了兩類不同性質的問題，將法律的犯罪構成與理論的犯罪構成混淆了，將對于法律犯罪構成的機能期待加之于理論的犯罪構成了。如前所述，三階層犯罪論體系和四要件犯罪構成理論之間的爭論并不是在價值層面的爭論，而只是在純粹的理論層面上解釋選擇的不同而已。