中國刑法學研究主體性的實現路徑

[作者簡介]馬榮春（1968—），男，法學博士，南京航空航天大學法政學院教授（南京 211106）。

前一陣子，以學術論文形式來推行的人工智能犯罪主體化，標示著中國刑法學研究的一個前沿熱點。最近，認同人工智能犯罪主體化的有影響力學者仍在多地多次的學術報告中“宣講\"其人工智能犯罪主體化主張。人工智能犯罪主體化，當然是對人工智能犯罪主體化問題——人工智能能否成為“犯罪人”以及能否承受刑罰的肯定性回答，即人工智能能夠先后成為犯罪主體和刑罰主體（受刑主體）。于是，在由“中國法學向何處去”一路走來的“中國刑法學研究的主體性\"所對應的中國刑法學學術生態的考量中，本文“忍不住”又要重提人工智能犯罪主體化這一前沿熱點話題，并借以討論中國刑法學研究在一定范圍內和一定程度上所存在的事關中國刑法學研究的學術生態問題，且以中國刑法學研究的主體性作為提升與歸結。因此，本文不止步于人工智能犯罪主體化問題答案本身。

一、中國刑法學研究要尊重社會生活的基本事實

正如我們所知，“以事實為根據，以法律為準繩”是一項基本的司法原則。由此，“以事實為根據\"也是中國刑法學研究所要堅守的一個根本，即中國刑法學研究要充分尊重社會生活的基本事實，而這里所說的社會生活的基本事實包括社會政治生活事實、社會經濟生活事實、社會科技生活事實、社會文化生活事實和社會婚姻家庭生活事實等。作為近來中國刑法學研究熱門話題之一的人工智能犯罪主體化討論，恰好能夠切實地提醒乃至“警醒\"我們——中國刑法學研究應尊重社會生活的基本事實。于是，人工智能犯罪主體化本身所存在的相應問題，應予以一番客觀公允的剖析與說明，進而再回到中國刑法學研究的基本堅守和中國刑法學研究的主體性上來。

（一）中國刑法學研究要尊重“人與機器人有差別\"這一事實

在有關人工智能的學術報告中，在“熱情洋溢”地通過“下象棋”“寫詩歌”和“做手術\"等描述人工智能即機器人的精彩與傳奇之后，主張人工智能犯罪主體化的學者便有點“情不自禁\"地嘆息甚或哀嘆：“到目前為止，那些不接受人工智能犯罪主體化的人，還是（就是）邁不過‘人與機器人有差別'這個坎！\"這就等于承認“人與機器人有差別”。于是，“人與機器人有差別\"這個“坎\"能否邁過，便是不接受人工智能犯罪主體化的人和熱情主張人工智能犯罪主體化的人都要嚴肅面對的一個“真問題”。

實際上，到目前為止，反而是許多非從事法律研究的人通過通俗的語言表達了他們對爭論問題的抓住要害的看法，這便反襯出我們許多專門研究法律的人對人工智能即機器人問題在可謂“一知半解\"中所發出的是“不經之論”。相反，那些非法律專業人士對人工智能即機器人問題可謂“一語中的”，而這些非法律專業人士既有經濟領域的，也有文學領域的。在經濟領域，如馬云說：“機器人有‘芯片’，而人有‘心’。”此處，“芯片”與“心”是有差別的，而“芯片”與“心”的差別就是人工智能即機器人與人的根本差別，且機器人與人的根本差別即有無情感、意志等差別。而在文學領域，已故作家史鐵生說：“比如說人與機器人的區別，依我想，就在于欲望的有無。科學已經證明，除去創造力，人所有的一切功能機器人都可以仿效，只要給它輸入相應的程序即可，但要讓機器人具有創造力，則從理論上也找不到一條途徑。要使機器人具有創造力，得給它輸入什么呢？我想，必得是：欲望。欲望產生幻想，然后才有創造。欲望這玩意兒實在神秘，它與任何照本宣科的程序都不同，它可以無中生有、變化萬千，這才使一個人間免于寂寞了。輸入欲望，實在是上帝為了使一個原本無比寂寞的世界得以歡騰而作出的最關鍵的決策。”①史鐵生的言外之意，即上帝沒有把欲望輸入機器人，從而造成了人與機器人在創造力方面的根本差別。其實，人類的欲望并非“上帝\"輸入的，而是人類自己給自己輸入的，機器人在人類面前只能是人類實現欲望的“工具”。

經濟領域和文學領域的前述論斷頗具啟發性：對于人類的一些功能或能力，人工智能只能按照“給定程序\"去“仿效”，但由于不可能像人類那樣具有“欲望”和“創造力”，故人工智能便不可能像人類那樣具有“責任能力\"或不可能具有“人類那樣的責任能力”，從而不可能像人類那樣具有“主體地位\"或不可能具有“人類那樣的主體地位”。諸如馬云和史鐵生等人的說法或見解，使得我們在思考人工智能即機器人犯罪主體化問題時不禁會想到蘇軾的那一句“不識廬山真面目，只緣身在此山中”。這里要強調的是，在把人工智能即機器人與人放在一起討論問題時，本文之所以采用“差別”而非“區別\"說事，是因為：“區別\"往往被用來指涉“同質事物”之間的不同，而“差別”用在“不同質事物\"之間可能更加貼切；“區別\"意味著事物之間的“可比性”，而“差別\"則意味著事物之間的“不可比性”。

“芯片”與“心\"的差別即人工智能或機器人與人的根本差別，可予以同樣是“通俗”但“深刻”的認識與把握。有人說：“人是一部機器，消耗的是食物，創造的是思想。”①有人說：“人的定義之一是，有器官的智慧。”②有人說：“人是有智慧的動物。”③有人說：“人是有靈魂的陶缽。”④有人說：“人是唯一知道羞恥和有必要知道羞恥的動物。\"有人說：“人是唯一會笑的動物。”③有人說：“只有人才能理解人。”有人說：“人是其事業之子。”于是，主張人工智能即機器人能夠犯罪主體化的人可能會說：人工智能也有思想，人工智能也有智慧，人工智能也有靈魂，人工智能也知道羞恥，人工智能也會笑，人工智能也會理解人，人工智能也有它的事業。顯然，前述有的說法可能已經在“偷換概念”，且特別明顯地體現在將人工智能中的“智能”偷換成“智慧”，因為“思想”“智慧”“靈魂”“羞恥”“笑\"\"理解\"和“事業\"這些概念原本是專門指涉“人\"的。正如“靈魂——區別人與地球上其他動物的一星永不熄滅的火花”③，正如“智慧首先教人們辨別是非”③，但“個人的智慧是有限的”@，而“人多智慧也多\"①；又如\"智慧是人類靈魂的美德”，甚至“唯獨智慧能保全智慧人的生命”。可見，“偷換概念\"將使得我們的討論缺失一個明確的問題對象。如果“芯片”與“心\"的差別所對應的人工智能即機器人與人的根本差別是一道“坎”，則此“坎”是我們所能夠邁得過去的嗎？本文的答案是“不能”。這里可能無須過多的論證，因為“不能\"的理由可用一句話來表達，那就是“人乃萬物之尺度”，而且“人是動物中的權貴”。前述理由具有“先驗性”，而正是此“先驗性”才決定了“不能”的理由無須過多贅述。有人說：“人是上天的杰作。”這生動地說明：人是塵世間“萬物之尺度”和“動物中的權貴”。如果人工智能即機器人只能被視為“人類的杰作”，那么“人類的杰作”與“上帝的杰作\"就是有差別的，即人工智能即機器人與人是有差別的，而此差別最終就是人類與人類工具的差別，雖然都名為“杰作”。在這里，人與人工智能即機器人所對應的人類與人類工具的差別，還可以作出這樣的交代或描述：人有情感和靈魂，而人工智能即機器人只有數據和程序。人工智能即機器人最終即\"數據 + 程序\"的科技產品，正如有學者提出，針對強人工智能的犯罪，有必要在刑法中增設刪除數據、修改程序、永久銷毀等刑罰種類①。于是，人與人工智能即機器人所對應的人類與人類工具的差別，最終又生動地體現為：人工智能即機器人是靠“O\"和“1\"所進行的“計算”，盡管其效率可高于人，而人卻可以進行“微妙無窮\"的“算計”。

我們實在難以想象：如果人工智能即機器人與人沒有差別，甚至人工智能即機器人比人還“人”，那么我們就不用再爭論人工智能即機器人能否犯罪主體化即能否成為“犯罪人”和“受刑人”問題，但要如何面對和接受一個具有“科幻性\"的庭審場面——公訴人、辯護人和法官都是人工智能即機器人，而當庭受審的則是“有思想”“有智慧”“有靈魂”“有羞恥心”，還會“笑”，甚至有“事業心”的大活人。當然，如果人工智能即機器人與人沒有差別，甚至人工智能即機器人比人還“人”，那么就可以把“人類\"干脆稱為“人工智能類（機器人類）”，而“人類社會\"干脆稱為“人工智能社會（機器人社會）”。問題討論到這一步，主張人工智能即機器人犯罪主體化的人或許又會拋出人工智能的分類，即人工智能可分為弱人工智能和強人工智能，而強人工智能的犯罪主體化是“夠格\"的，因為強人工智能具有辨認和控制能力②。顯然，撇開強弱判斷標準的模糊性不說，弱人工智能與強人工智能也只能說明人工智能即機器人之間在“效能”上的“程度之別”，而不能抹殺或遮蔽人工智能即機器人與人之間的“性質之別”。

正如我們所知，人工智能即機器人從無到有是因為“人”，即體現的是“人能”，而人工智能即機器人隨著科技的發展無論“怎么能”，最終說明的還是“人能”，其道理如下：一個人拿著一把鐵鍬去挖土，其勞動效率遠遠不及一臺挖掘機，但挖掘機不還是人所研制和使用的嗎？實際上，把人工智能即機器人拿來和人比“能力”，這原本就是一件荒唐的事情，因為兩者本來就不具有可比性，兩者之間原本是人與人的工具的關系，正如我們可把一把鐵錒和一臺挖掘機放在一起比挖土的效率，而不可把人與挖掘機放在一起比挖土的效率。就拿當下最為時髦的“ChatGPT”來說，即便其能夠“寫文章\"甚至“寫判決書”，但讀完后，你總會覺得它的“作品”帶有信息處理的痕跡而缺少體現在人身上的可用“文如其人\"來描述的情緒化和個性化的東西。因此，人工智能即機器人無論怎么“能”，最終都是“數據 + 程序\"之下的信息抓取和處理的“物理能”與“O”和\"1”之間倒換的“機械能”。而我們不難想象的是：一旦斷電，人工智能即機器人就會在瞬間停止工作即“死機”，而人卻可以在沒有水或面包的情況下工作到“渴死\"或“餓死”。對于人工智能即機器人與人的差別，或許可以這樣來類比：人工智能即機器人與人的差別，就相當于UFO與外星人的差別。如果UFO與外星人的差別就是工具與工具使用者的差別，那么人工智能即機器人與人的差別難道不也是這樣嗎？由此，人工智能即機器人犯罪主體化的主張似乎是一個“科幻小說\"般的“幻想”。而如果說學術是自由的，則此主張便可視為一種“學術暢想”。但是，“科幻刑法學\"會使得中國刑法學研究錯過甚至“躲避”了中國當下刑事法治中的那些真切的問題。

現在回過頭來看，“機器人與人有差別\"這個“坎\"是難以逾越的“一道屏障”，其所“屏護\"的終究是“人”。因此，對這個“坎\"的跨越實即一種不切實際的“蹈空”。

（二）中國刑法學研究要尊重“機器人是為人而存在\"這一事實

有人說：“人是制造工具的動物。”①有人說：“人是使用工具的動物。”②于是，主張人工智能即機器人能夠犯罪主體化的人也可能會說：“人工智能會制造工具，人工智能也會使用工具。”顯然，這一可能的說法極具迷惑性，但即便我們可用“制造工具\"和“使用工具\"來描述人工智能的一種“能力”，但問題的真相則是：正如人工智能是對人的能力的一種“模擬”或“仿效”，人工智能終究是人的工具——人工智能能夠下象棋，是在“陪人\"下象棋；人工智能能夠做手術，是在“替人（醫生）\"而“為人（患者）”做手術；人工智能能夠寫詩歌，是在“替人（作者）\"而“為人（讀者）\"寫詩歌。可見，人工智能之“能\"所體現的不是人工智能本身等同甚至超越人的某種能力，而是一種“科技之能”——對于信息處理的“物理能”與“機械能”，而能力主體最終是研發和使用人工智能的人。就“人工智能會制造工具\"而言，其問題真相正如生產線能夠輸出可作為人的工具的產品；就“人工智能會使用工具”而言，其問題真相正如生產線使用工具以最終輸出同樣可能是人的工具的產品（也有可能直接是生活消費品）。當肯定“機器人是為人而存在”，即“機器人\"實即“為人而存在的機器”時，則意味著機器人即人工智能是人的“工具”。而當肯定機器人即人工智能是人的“工具”時，則我們便會自然想起康德的“人是目的”③，而“人是目的\"為“人是上帝的杰作”所形象肯定。由此，人工智能與人的關系使得康德的“人是目的\"在人工智能時代又閃耀出奪目的倫理光輝。

“機器人是為人而存在”必然牽扯“人類中心論”這個話題。西方非人類中心主義思潮興起于20世紀70年代，依照其立論基點的不同可分為生命中心主義和生態中心主義。在西方非人類中心主義思潮中，環境倫理居于主流。從理論上，倫理是指在處理人與人、人與社會相互關系時應遵循的道理和準則，其主體是人，客體也是人以及與人相關的社會。環境倫理學將“自然、生態\"當作倫理主體來看待，雖然對克制人類中心主義有積極意義，但其本身卻違反了倫理學的基本原則④。在法學領域，我們在討論環境問題時也會質疑“人類中心論”，且可能形成如下見解：“人類中心化”導致對環境的破壞而最終回過頭來危害人類自己，故應將環境也作為一個中心，亦即應將人類自身和環境作為兩個中心對待，此即“兩個中心論”。首先，“兩個中心論”是不符合事物規律的，因為“兩個中心\"最終意味著沒有“中心”。實際上，在環境這個話題中，環境破壞問題不能說是“人類中心論”本身所造成的，亦即“人類中心論”本身與環境破壞之間并無因果關系。易言之，環境破壞問題至多被說成是“過度的人類中心論\"所造成的。有學者指出，當代生態倫理是生態文明建設的內在要求，是人類道德文化在空間維度上的一大進步，主張人與自然的和諧共處、和諧發展，把人類的道德關懷從社會領域擴展到自然領域，最終實現美好生活、人的自由全面發展和“人類詩意地棲居\"的共同理想。它是對傳統極端的“人類中心主義\"倫理觀和矯枉過正的“自然中心主義\"倫理觀的合理吸收、揚棄超越①。在這里，當“美好生活\"“人的自由全面發展”和“人類詩意地棲居\"都集中在對“人類\"的價值，則對矯枉過正的“自然中心主義”倫理觀的合理吸收、揚棄超越，便意味著“自然”并未成為“中心”，或“自然中心主義\"并不成立；而對傳統極端的“人類中心主義”倫理觀的合理吸收、揚棄超越，便意味著“人類\"本身仍然是“中心”，即“人類中心主義”依然成立。

現在，在考量人工智能即機器人與人的關系問題時，我們有必要再來思量一下莎士比亞所說過的一句話—“人是宇宙的精華，萬物的靈長”②。在這里，至少就地球這個空間而言，“萬物的靈長\"形象地表達著人的中心地位。雖然在莎士比亞說這句話時，還沒有人工智能即機器人，即其所稱“萬物\"還不包括人工智能即機器人，但并不說明人工智能即機器人在其所稱“萬物”之外而與人成為今后社會的“兩個并列中心”，更不能通過神乎其神的描述來說明人工智能即機器人將取代人而成為今后社會的“唯一中心”。實際上，無論是“兩個并列中心論”，還是“唯一中心論”，只要人工智能即機器人“成為\"所謂“中心”，人類就不存在了；而如果人類不存在，則“人工智能（機器人）中心論”便自然坍塌。易言之，人工智能即機器人的“社會地位”問題最終還是依附于人而得到恰當定位。于是，這里要指出的是：按照人工智能即機器人犯罪主體化主張者神乎其神的描述，如果“人類中心論\"有危險性，則“人工智能（機器人）中心論\"不是更有危險性嗎？最終，“人類中心論”還是肯定了“機器人是為人而存在\"這一事實。實際上，只要我們承認人與人工智能即機器人之間是利用和被利用的關系，而利用和被利用關系即主客體關系，則“人類中心論\"在人與人工智能即機器人的關系中依然能夠成立。從而“機器人是為人而存在”這一事實依然能夠成立，正如主張人工智能即機器人犯罪主體化的學者所強調的：“承認機器人權利，此種承認具有功利主義色彩，本質上是為了更好地實現人類利益。”③在這里，“更好地實現人類利益”不僅肯定了“人類中心論”，也同時否定了人類社會中的“人類與機器人兩個中心論”。為何“人\"要設計或發明人工智能即機器人并且還要使之“那么能\"呢？最終還是為了“人”自己，至于其副作用，那是“雙刃劍\"來說明的事情。由此，“機器人是為人而存在\"就相當于“UFO為外星人而存在”。

在反對人工智能即機器人犯罪主體化的聲音中，可經常聽到這樣一種說法：人工智能即機器人將“控制\"乃至“消滅”人類，所以不能承認人工智能即機器人能夠成為犯罪人，即不能承認其能夠成為刑事責任主體。易言之，如果承認人工智能即機器人能夠成為犯罪人抑或刑事責任主體，則等于承認其具有“控制”乃至“消滅”人類的能力，畢竟人類“被控制”乃至“被消滅”是可怕得不能再可怕的事情。假設人工智能即機器人能夠或可能“控制\"或“消滅”人類，則人類干脆就不要再研發和使用人工智能即機器人了，而做到這一點也并不難。可見，所謂能夠或可能“控制”乃至“消滅”人類，根本就不是否定人工智能即機器人犯罪主體化的理由。顯然，前述說法疏忽了人類在“開發”“利用\"的同時也能夠且已經開始“控制”人工智能即機器人的基本事實。而人類“開發\"“利用”和開始“控制”人工智能即機器人的基本事實，即“機器人是為人而存在\"的基本事實。可見，只要承認人工智能即機器人是人類的產品且最終受人類控制，則人工智能即機器人與人的關系便最終是人與人之間的社會關系①。主張人工智能即機器人犯罪主體化的學者提出，機器人所帶來的系統性風險主要是指機器人在發展、應用過程中，由于技術、外力、故障等各種原因可能導致的對人類、社會、國家的危害②。由于社會是人的社會，而國家不過是社會的代表，故人工智能即機器人所引發的問題最終還是以人類為中心的問題，從而“人類中心論\"最終仍應得到承認。

這里，“人類中心論”還可予以反面證成。當看到或聽說人工智能即機器人兒乎是“無所不能”的“神操作\"時，我們有相當一部分人就會產生一種“迷幻\"或“被害妄想”——人工智能即機器人正在“控制”人類，進而將“消滅”人類。實際上，“控制”乃至“消滅”人類的正是人類自己，亦即人類自己才是人類的“敵人”。正如一位科學家所說：“人類在還沒有能夠掌握自己之前就先掌握了自然，先具備了掌握自然的能力。此事將要引起不可預測的后患。”而當人類掌握了越來越先進的科學技術時，則人類也越發成為自己的“敵人”，從而人類走向了自己的對立面，正如印度圣雄甘地曾把“沒有人性的科學\"列為可以“毀滅\"我們的事物之一。人類何時被自己的“敵人\"即人類自己“毀滅\"呢？大概是在人類自己徹底喪失良知和理性的時候，正如在電影《奧本海默》中，當作為科學家的主角自責手上沾有鮮血時，杜魯門總統說：“要說雙手沾血，也是我，而不是你。”由此，那些無論怎樣先進的科技產品，終究還是人類自己毀滅自己的手段即“自我敵對\"的手段。于是，在“自我毀滅”中，“人類中心\"隨同人類自身便一起泯滅了。

“人類中心論”的立論可作這樣的收尾：我們討論的人工智能即機器人的所有問題包括人工智能即機器人能否成為犯罪主體的問題，最終都是“人類社會\"的問題，我們怎么能夠避開“人類\"這個“中心\"呢？！正如劉艷紅教授指出：“人工智能法學始終是‘面向人'的研究，其實質是‘ $＼mathrm{＼AI+HI^{＼prime}}$ （人工智能 + 人類智慧），它永遠且只能是‘以人類為本’。”③實際上，以夸大的“控制人類”和臆想的“消滅人類”作為腔調，是人工智能即機器人犯罪主體化主張者對人工智能即機器人的“超能\"渲染，而以此為“感性鋪墊\"的人工智能即機器人犯罪主體化主張及其所衍生出來的“人工智能（機器人）犯罪立法\"便構成了反面的“反人類”和“反人類中心”。

順便要強調的是，“機器人是為人而存在\"這一事實與“人與機器人有差別”這一事實并非“機械并列”而是可以相互說明的：“機器人是為人而存在”，延伸著“人與機器人有差別”；而正是因為“人與機器人有差別”，才可能有“機器人是為人而存在”。

（三）中國刑法學研究尊重社會生活的基本事實是其主體性的內在要求

由人工智能犯罪主體化忽視“人與機器人有差別”和“機器人是為人而存在\"這兩項基本事實，我們必須且能夠看清一點：尊重社會生活的基本事實，是中國刑法學研究主體性的內在要求。學者指出，中國刑法學研究應當增強自己的主體性已經越來越成為中國當下刑法學界的共識。而在比較法研究中要以“知他而知己”為目的，在引進域外刑法知識時，既要注意動態把握域外刑法理論的流變，又要準確判斷中國社會發展所處的階段，同時還要防止斷章取義，并把域外刑法知識自覺融入中國刑法學的話語體系之中①。所謂“要準確判斷中國社會發展所處的階段”，有著中國刑法學研究主體性應“根植\"于中國社會生活現實的意蘊。而這一點可聯系刑法功能主義予以進一步闡釋。有學者指出，刑法功能主義，意味著在對刑法體系進行理論構建或者對刑法條文進行解釋時，考慮刑法在社會系統中所承擔的功能，以最適宜實現相應效果的角度去進行理論建構與刑法解釋。而只有將有助于實現刑法的社會功能作為基本訴求，并以此來指引刑法體系的構建工作，刑法體系才有可能實現反思性的重構②。所謂“社會系統”，即社會生活所對應或形成的系統；所謂“相應效果”，即社會效果，是指對社會生活所產生的效果；而所謂“社會功能”，就是滿足社會生活現實需要的功能。一句話，所謂“刑法功能\"最終即刑法的社會生活功能。于是，“指引刑法體系的構建工作”便意味著中國刑法學研究要接受中國社會生活的現實指引，而接受的前提不是消極的被迫，而是自覺的尊重。有學者指出，體系與外部環境之間的溝通渠道被堵塞，致使教義學理論的發展趨于盲目，缺乏必要的應變與自我調整的能力，容易使體系趨于僵化③。于是，如果我們將“反思性”“自我調整性\"和“社會系統功能性\"視為中國刑法學研究主體性的變換表達，則又讓我們看到一個基本邏輯——尊重社會生活的實際是中國刑法學研究主體性的一個最為堅實的前提或起步，因為刑法體系及其理論的“反思性\"和“自我調整性\"最終是中國社會生活實際的根本要求，而“社會系統功能性\"則是中國社會生活實際所賦予的。易言之，中國刑法學研究不應故步自封或對中國社會生活實際“充耳不聞\"或“無動于衷”，更不是對中國社會現實需要的“科幻想象”。相反，中國刑法學研究要有刑法規范積極回應中國社會生活實際需要的學術價值，亦即中國刑法學研究要有功能主義的價值取向，而刑法學研究的功能主義價值取向最終即中國社會生活現實需要取向。于是，學者所說的“知己”即洞悉中國當下的社會生活實際或社會生活的“當下國情”。

諺語有云：“想象——精神世界中最有力的杠桿。”④可能正是由于想象的“精神杠桿”作用，周光權教授曾經有過一番急切的強調：“我們的學者因為缺乏想象力，從而缺乏創新能力…”③相反，“一個學科的研究者如果具有充分的想象力，就絕對不會缺乏足夠的學科自信”而“具有主體性思考能力和學術想象力的刑法學者，肯定是一流學者”②。可見，“主體性”不僅不排斥“想象力”，反而要求著“想象力”。中國刑法學研究確實需要“想象力”，正如學者指出，主體性意識的強化必將激活中國刑法學人的創造力和想象力③。但是，如果不尊重社會生活的基本事實，將會導致中國刑法學研究陷人“空想\"或“幻想\"或“狂想\"或“冥想\"甚至“烏托邦”，從而導致“空想刑法學\"或“幻想刑法學”或“狂想刑法學\"或“冥想刑法學\"甚至“烏托邦刑法學”的產生，我國刑法學研究將是失卻主體性的刑法學，因為這樣的刑法學沒有“土壤”，所以沒有“根系”，而失卻主體性的刑法學干脆就不是真正意義上的刑法學。

劉艷紅教授指出，在當前空前繁盛的人工智能法學研究中存在著“偽問題代替真問題”現象①。人工智能犯罪主體化便是對中國刑法學研究所存在的這一問題的首要折射，且其所折射出來的問題最終指向中國刑法學研究的主體性問題。

二、中國刑法學研究要遵循基本的思維邏輯

作為近來中國刑法學研究熱門話題之一的人工智能犯罪主體化討論，能夠切實地提醒乃至“警醒\"我們——中國刑法學研究應遵循基本的思維邏輯。易言之，人工智能犯罪主體化本身所存在的相應問題，能夠提醒甚至“警醒\"中國刑法學研究應夯實思維邏輯的內功，進而也回到中國刑法學研究的主體性上來。

（一）人工智能犯罪主體化的思維邏輯問題

人工智能即機器人的犯罪主體化的主張者有兩個理由或兩個論據：其一，既然單位從“不是\"犯罪主體到“變成\"犯罪主體，那么人工智能即機器人也可從“不是\"犯罪主體到“變成\"犯罪主體；其二，人工智能即機器人正經歷著從弱到強的發展變化，而強人工智能即機器人能夠成為犯罪主體②。在主張者那里，人工智能即機器人能夠“變成\"犯罪主體，亦即其能夠“變成\"刑事責任主體，而從“不是\"到“變成”便是犯罪主體化—“犯罪主體化”和“受刑主體化”。

首先，主張者的第一個理由或論據不經一駁。具言之，由單位從“不是\"犯罪主體到“成為\"犯罪主體，我們推不出人工智能即機器人也可從“不是\"犯罪主體到“成為\"犯罪主體。實際上，主張者采用的是一種類比思維，但其類比行不通，因為單位犯罪的單位與人工智能即機器人原本就不可比：人工智能即機器人終究是模擬人類智慧的科技產品，而單位犯罪的單位則是人、財、物以及規章制度等因素的結合體，且人是其中的“決定性因素”。于是，單位犯罪的單位構造決定了其具有承擔刑事責任的能力——犯罪單位本身能夠承擔罰金刑，犯罪單位中的直接責任人員能夠承擔自然人犯罪主體能夠承擔的刑事責任，因為直接責任人員原本就是自然人。可見，犯罪單位本身和直接責任人員擁有兩個層面的擔責能力，就決定了單位具有刑事責任的主體資格，即其能夠被予以犯罪主體化或刑事責任主體化。顯然，人工智能即機器人并沒有類似于單位那樣的構造，更沒有作為單位構造中的核心要素或“決定性因素\"的人，從而其沒有刑事責任的擔責能力，但刑事責任能力是犯罪主體化的核心要素。于是，隱含在人工智能犯罪主體化主張的第一個理由或論據中的那個理由或論據——單位的\"擬制主體性\"不影響單位“變成\"犯罪主體，人工智能即機器人的“擬制主體性\"也不影響人工智能即機器人“變成\"犯罪主體——也是不經一駁，因為正如前文所論，單位之所以能夠成為犯罪主體，恰恰因為單位的主體性是形成于由人、財、物乃至規章制度等因素，特別是“人\"的因素所結合而成的“實體性”之中，而人工智能即機器人卻不具有這些因素特別是“人”的因素所結合而成的“實體性”。而即便說人工智能即機器人具有“擬制主體性”，也是缺乏扎實論證的。順便要交代的是，當初討論甚至爭論單位犯罪問題時，否定論者與肯定論者各持單位主體性的“虛擬說”和“實體說”。而當刑事責任能力是一種實實在在的對犯罪后果的“擔負能力\"時，“實體說\"則是契合單位犯罪的法典化的，因為單位犯罪的“單位\"原本就是人、財、物乃至規章制度等因素特別是“人”的因素所結合而成的“實體”。現在，我們能說人工智能即機器人本身是人、財、物乃至規章制度等因素的“結合體\"嗎？進言之，我們能說人工智能即機器人“肚子里\"有“人\"嗎？

其次，主張者的第二個理由或論據也牽強附會。通過對人工智能即機器人在下象棋、做手術和寫詩歌等原本是人的行為上的“能力夸張”和對其“深度學習能力\"及其“由弱變強\"的必然趨勢的強調，主張者向我們灌輸或渲染了人工智能即機器人能夠成為刑事責任主體的首要能力即“犯罪能力”，而我們相當一部分人包括一些學術期刊的審稿人和編輯人員也還就真信了，并且當所謂“強人工智能\"似乎能夠被理解為適格的犯罪人時，所謂“弱人工智能\"便似乎能夠被理解為“潛在犯罪人”或“準犯罪人”。這里，先撇開刑事責任能力是一種意志能力、情感能力和道德能力①，從而是刑法規范違反性能力或刑事違法性能力②，我們暫以人工智能即機器人能夠犯罪主體化為假設，當強弱的判斷標準具有相當的模糊性時，則人工智能即機器人能夠犯罪主體化難道不違背罪刑法定原則嗎？易言之，人工智能即機器人的強弱劃分能夠像對自然人按照年齡來作出“無刑事責任能力人”“限制刑事責任能力人\"和“完全刑事責任能力人\"的明確劃分嗎？實際上，主張者根據智能的深淺程度將人工智能分為普通人工智能（計算機）、弱人工智能和強人工智能即機器人。其中，強人工智能即機器人能夠或應被賦予犯罪主體地位即予以犯罪主體化③。由此，我們可提出的一個疑問便是：當弱人工智能相較于普通人工智能，也可視為強人工智能，則弱人工智能不也可以或應該被賦予犯罪主體地位即予以犯罪主體化嗎？因為當所謂強人工智能成為刑事責任主體時，則所謂弱人工智能至少可以是限制刑事責任主體④，而所謂普通人工智能（計算機）才是無刑事責任主體，但前提條件是：要成為刑事責任主體或犯罪主體，必先具有刑事責任能力。人工智能即機器人具有刑事責任能力嗎？

兩相對照，這類主張人工智能即機器人犯罪主體化的文章，在作為刑事責任主體的另一個能力即作為“犯罪能力\"的“后續能力\"的“受刑能力”上就顯得“虎頭蛇尾”了。具言之，既然人工智能即機器人能夠犯罪主體化必然意味著其首先“能夠”成為“犯罪主體”即“犯罪人”，則緊密相隨的問題便是對“犯了罪\"的人工智能即機器人如何適用刑罰的問題，且此問題直接對應著人工智能即機器人的“受刑能力”。對此問題，主張者指出，刑罰的目的是預防犯罪，包括特殊預防與一般預防，這兩種預防功能在機器人身上皆得以奏效。機器人具有感知刑罰痛苦的能力，并且能夠在犯罪的快感與刑罰的痛感之間進行理性權衡，以調整以后的行為。而一般預防的功能則體現得更為充分，因為機器人具有意識和意志，會學習、能思考，故此機器人完全可以從彼機器人犯罪受刑的經歷中受到威懾與教育，從而不斷在自己的“大腦\"中塑造或加深符合人類社會規范的價值觀③。于是，在主張者那里，對“犯了罪”的人工智能即機器人的刑罰適用就變得極其簡單：對“犯了罪”的人工智能即機器人，可以適用的刑罰有三種，即刪除數據、修改程序和永久銷毀①。首先，學者的字里行間似乎不是針對人工智能即機器人，而是直接針對人來描述刑罰目的包括特殊預防與一般預防是如何實現的。同時，“大腦\"因加引號已經暗含著主張者對刑罰的預防功能能夠對機器人奏效的說辭顯得牽強附會。于是，我們便不禁產生如下聯想：人工智能即機器人是靠數據來運行的，數據如同其“血液”；人工智能即機器人也是靠程序來運行的，程序如同其“筋骨”。因此，“刪除數據”便如同抽掉人工智能即機器人的“血液”，這就如同對“犯了罪\"的人工智能即機器人間接適用了“死刑”。而“修改程序”，就有點像對“犯了罪\"的人工智能即機器人適用了一種“肉刑”。至于“永久銷毀”，那就好像是對“犯了罪”的人工智能即機器人直接適用“死刑”。按照學者對人工智能即機器人可適用刑罰的想象，我們或者學者本人還可進一步想象：對“犯了罪\"的人工智能即機器人還可適用另一種刑罰即“封存”，而“封存\"就如同是對“犯了罪\"的人工智能即機器人適用了“監禁刑”，且可配以“強制勞動”的內容。然而，無論是“監禁刑\"“肉刑\"抑或“死刑”，原本都是針對有生命的自然人所設置的刑罰，且刑罰原本就具有懲罰屬性和道德倫理色彩。而在主張者那里，刑罰則變成了一種純物理性的“搬運\"或“拆卸”，從而刑罰原本具有的針對自然人主觀意識和生命本身的預防功能便實在難以想象。易言之，如果肯定人工智能即機器人能夠犯罪主體化，則所謂刑罰將完全變成一種不可想象或不可理喻甚至讓人覺得“很搞笑\"的東西。

學者指出，刑事責任能力是犯罪能力與承擔責任能力的統一，但歸根結底是承擔責任的能力②。難道所謂\"犯了罪\"的人工智能即機器人能夠被人搬運到庫房里封存起來或能夠被刪除數據或能夠被拆卸程序就是所謂的“承擔責任的能力\"即“受刑能力\"嗎？而如果把這種物理性變化說成是刑罰，則刑罰成為何物？我們實在難以想象如何讓“犯了罪”的人工智能即機器人從哪里拿出一筆錢來承受罰金刑，又如何讓“犯了罪”的人工智能即機器人到哪個場所去接受“矯正”或“改造”。可見，人工智能即機器人將“控制”乃至“消滅”人類之類的說法，完全是避開了人工智能即機器人犯罪主體化問題的“基本法理”——關于犯罪與刑罰的基本邏輯。這里，主張人工智能即機器人犯罪主體化的學者還面臨著一個質問，即：為何智能機器人能夠實施“絕大部分犯罪\"并承擔相應刑事責任③，而不是能夠實施“所有犯罪”并承擔相應刑事責任？不是說人工智能即機器人“能\"得“神乎其神\"且能夠“控制\"乃至“消滅”人類嗎？這里，如果能夠從思維邏輯上肯定人工智能的犯罪主體化，則諸如猴子等動物恐怕要先被犯罪主體化了。但這何以可能與何時可能？或許將來有一天我們這些地球人還會來討論外星人能否成為犯罪主體，但這一討論與對人工智能即機器人能否成為犯罪主體顯然不是在一個“頻道”上，因為外星人很有可能是存在的，而且其在本質特征上或許已經達到甚至已經超過我們這些地球人。到那時，我們所面對的不僅有國內刑法和國際刑法，甚至還要面對具有更大空間效力的“宇宙刑法”，且此“宇宙刑法\"需要或必須由我們這些地球人與外星人一起來商定。到那時，我們再形成或創建“宇宙刑法學\"也為時不晚或適逢其時。

現在想想，當初相關法學刊物爭相刊載人工智能即機器人能夠犯罪主體化的文章，不是出于認可這一主張，就是因為這種主張能夠吸引眼球而能夠提升刊物被引用率，否則怎會置主要論證仍未改變即置創新性于不顧而仍然快速安排刊發呢？

中國刑法學需要想象力，但不應陷人“空想\"或“幻想”，畢竟法學研究不能變成寫科幻小說。

（二）中國刑法學研究普遍存在的思維邏輯問題

由人工智能犯罪主體化所存在的思維邏輯問題，回首一下以往的中國刑法學研究，思維邏輯問題是個普遍的問題，而人工智能犯罪主體化所存在的思維邏輯問題不過是其普遍存在的思維邏輯問題的一個具體再現而已。

對于刑法學中的因果關系問題，居然還有所謂刑法間接因果關系和刑法偶然因果關系的說法①。我們都知道一個哲學常識：偶然性與必然性是描述事物發展趨勢的一對哲學范疇，即偶然性是指事物或可這樣或可那樣的“飄忽不定\"的發展趨勢，而必然性是指事物必定這樣或必定那樣的“確定不移\"的發展趨勢。但是，無論是偶然性即“飄忽不定\"的發展趨勢，還是必然性即“確定不移”的發展趨勢，其都是在描述事物發展的可能性，只是其可能性的程度不同，即我們可把偶然性視為一種“抽象可能性”，而把必然性視為一種“現實可能性”。相比之下，因果關系是作為“實然\"的原因和作為“實然”的結果之間的由前者產生或導致后者的相互聯系，故因果關系也具有“實然性”，亦即因果關系本身是一種“實然關系”。進一步地，“實然性\"意味著原因和結果及二者所構成的因果關系都是一種“現象”，而“現象”又意味著“現實性”。最終，無論是“實然性”，還是“現實性”，因果關系都意味著實現或“兌現”了事物發展的可能性，即都是事物發展可能性的“現實狀態\"或“成熟狀態”，而在這種“現實狀態\"或“成熟狀態\"面前，必然性和偶然性特別是偶然性，都成了一種“過往”，亦即必然性和偶然性是一種“過往”，而因果關系即因果性則是一種“當下”。于是，當我們在討論作為刑事責任客觀基礎內容的因果關系問題時，無論是所謂刑法偶然因果關系，還是與之相呼應的所謂刑法間接因果關系，都因“可能性\"而使得因果關系本來所描述的刑事責任的客觀基礎顯得“基礎不牢\"或“不夠堅實”，從而使得刑事責任的最終認定顯得牽強或乏力。之所以如此，是因為所謂必然因果關系與偶然因果關系是直接因果關系與間接因果關系的概念對應，不過是將哲學上內涵和功能不同的范疇予以拼湊的“偽概念”，是中國刑法學對哲學一知半解的一種“概念僭越”，且丟掉了哲學上的一個最基本的常識，即因果關系都是“一定條件下的因果關系”②。實際上，如果采用因果關系都是“一定條件下的因果關系\"這一哲學常識，則在用所謂刑法偶然因果關系或所謂刑法間接因果關系來討論的個案中，刑法因果關系是否存在以及如何認定的問題便迎刃而解③。而我們也可從中獲得哲學是“方法論\"的真切體會并重視哲學在刑法學研究中的方法論意義。

在刑法學的犯罪構成論中，現在居然還有“有的犯罪沒有犯罪對象\"這樣的論調，如犯罪客體是任何犯罪構成的必要條件，而犯罪對象則不是任何犯罪都不可缺少的，它僅僅是某些犯罪的必要條件④。僅僅是從字面上，我們便可對“有的犯罪沒有犯罪對象\"產生疑問：正如我們將“無的放矢\"或“空穴來風”視為一個貶義詞匯，如果沒有犯罪對象，那犯罪怎么“犯”？馬克思曾經說過：“如果沒有借以進行勞動的對象，勞動便不能生存。”①由馬克思的論斷，我們可有這樣的認識：有勞動，必有勞動對象。相同的道理是：有犯罪，必有犯罪對象。實際上，犯罪也是主客體之間相互作用的一種社會現象，只不過哲學上的“客體\"概念在刑法理論中被作出了現象即“犯罪對象”與實質即“犯罪客體\"這兩個層面的把握。由此，我們可由馬克思的論斷模仿出如下表述：“如果沒有借以進行犯罪的對象，犯罪便不能生存。”②這樣看來，在所謂“有的犯罪沒有犯罪對象”所指向的場合，犯罪對象依然是存在著的，只不過是持論者“沒有發現犯罪對象的眼睛\"而已。如在偷越國（邊）境罪或脫逃罪的場合，如果將那無形的諸如黑龍江中心線等國（邊）境線或監獄大門等不宜視為犯罪對象，則犯罪人自身恰是犯罪對象，即犯罪人通過將“自身\"運動到國（邊）境線或監禁區域外以實現犯罪目的，同時使得國（邊）境管理秩序或監管秩序這一客體受到侵犯而成為犯罪客體。對于偷越國（邊）境罪或脫逃罪的犯罪對象問題的把握，其道理正如戰時自傷罪是犯罪對象與犯罪主體的“二合一”③。實際上，“有的犯罪沒有犯罪對象\"的定論帶來了持論者內在的自相矛盾，因為持論者也認為，犯罪對象與犯罪客體的關系可作這樣的描述，即犯罪對象是外在有形的“載體”，而犯罪客體則是內在無形的“精神”，亦即犯罪對象與犯罪客體是“載體\"與“精神\"或形式與內容的關系，正如“犯罪對象反映犯罪客體”④。試想，如果“有的犯罪沒有犯罪對象”，則難道不是“有的犯罪沒有犯罪客體”，即所謂“皮之不存毛將焉附”了嗎？而犯罪對象與犯罪客體原本是“交互輝映”的，“有的犯罪沒有犯罪對象”是違背哲學上主客體關系邏輯和形式與實質的關系邏輯的。

在刑法學理論中，迄今居然還有“共同犯罪是共同故意犯罪\"的傳統定論，而這一傳統定論是由現行立法的規定所“固化\"的，正如有教材指出，我國刑法理論中對共同犯罪的概念的探討，是以刑事立法對共同犯罪的規定為基礎和依托的，一般不存在爭論③。僅僅從字面上，共同犯罪是屬概念，可俗稱“大概念”，而共同故意犯罪是種概念，可俗稱“小概念”。可見，“共同犯罪是共同故意犯罪”是將屬概念等同于或“降格”為種概念，亦即將“大概念\"等同于或“降格”為“小概念”。這明顯是違背形式邏輯的。從刑法解釋學上，“共同犯罪是共同故意犯罪\"屬于限縮解釋或縮小解釋。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第 25 條第1款規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”這一規定構成“共同犯罪是共同故意犯罪\"的實定法依據。在把《刑法》第25條第1款對共同犯罪的規定視為對共同犯罪的一種立法解釋時，則此規定亦屬限縮解釋或縮小解釋。于是，當刑法立法和刑法理論把共同犯罪限縮在“共同故意犯罪”，則有一種說法，即\"共同故意犯罪\"既不擴大共同犯罪的范圍，也不縮小共同犯罪的范圍，是符合社會生活中的共同犯罪的實際情況的⑥。共同故意犯罪的限縮符合社會生活中的共同犯罪的實際情況嗎？

如某單位局長與司機同乘一輛車趕往某地參會。行進途中，當局長要求司機再加速，司機說“再加速就屬于違章，容易出事”，而局長則說“哪里那么容易出事，再快一點沒事”。于是，司機在“但愿沒事\"之中再予加速。孰料，果真發生重大交通事故，且構成交通肇事罪。在此例中，局長和司機各自都形成了過于自信的過失這種罪過心理，并且二人的過失罪過之間相互默認、相互強化或相互助長抑或相互“縱容”。可見，共同過失在現實生活中是客觀存在的①。類似的例子還有：點火燒荒植樹曾是林區的一項生產作業項目。某日，師傅甲與剛從林業學校畢業的徒弟乙在事發地點正要從事燒荒作業。當觀察了風向和風力后，乙說：“馬上點火可能不太安全。”甲聽后看著隔火帶說：“應該沒有什么大問題。”乙接著說：“您說沒有什么大問題就沒有什么大問題。”甲最后說：“那你就點吧。\"乙聽后便開始點火。孰料，大火燒毀大片林木。在此例中，甲的“應該沒有什么大問題\"所對應的是過于自信的過失，且麻痹了乙的“馬上點火可能不太安全”，以至于乙也形成“應該沒有什么大問題\"這一同樣是過于自信的過失。反過來，乙的“您說沒有什么大問題就應該沒有什么大問題”又強化了甲的“應該沒有什么大問題\"即“那你就點吧”。可見，師徒二人的過于自信在相互強化和鞏固中形成共同過失。由此例再次可見，過失的罪過之間可以特殊的方式發生主觀聯絡，即進行“此時無聲勝有聲”的相互默認、強化和鞏固，從而過失的行為人之間便形成了違反注意義務的共同過失心理。易言之，各行為人不僅對自己的行為疏于注意，而且對行為本身具有客觀關聯性的同案行為人的行為也疏于注意，即未予以必要的提醒或勸阻，以至于形成了共同的不注意。于是，共同過失犯罪的主觀基礎便得以具備。此二例同時說明：過失罪過之間積極的相互認同或相互鞏固，或一個積極促成而另一個被動認同，是過失罪過之間發生“主觀聯絡\"的兩種表現②。可見，在共同過失犯罪中，行為人之間發生著過失犯罪意識的“聯絡”與“互動”而形成共同不注意的過失心理③。正如意大利刑法學家帕多瓦尼教授指出的，過失重罪中的共同行為是一種對結果發生具有原因力的過失行為的競合形式。而過失行為人間相互合作的意識和意志，是將這些過失行為聯系起來的心理因素④。這里，正如前文所說的相互默認、相互強化或相互助長抑或相互“縱容\"甚或相互“促成”，所謂“過失行為人間相互合作的意識和意志”和“聯系起來的心理因素”，意味著過失行為人之間的一種“心理因果性”③。由此，“共同犯罪是共同故意犯罪”符合社會生活中共同犯罪的實際情況了嗎？共同過失及其所支配的共同過失犯罪在社會生活中是客觀存在的。實際上，之所以刑法立法和刑法理論不承認共同過失犯罪，除了對共同過失的盲視，還因為有一種擔心——如果承認共同過失犯罪，將導致對過失犯罪處罰的不當加重。但恰恰相反的是，承認共同過失犯罪是符合罪責刑相適應原則和刑罰個別化原則的，因為就在前文所舉的兩個事例中，局長和師傅在共同犯罪中的作用和地位顯然分別要重于或大于司機和徒弟，故也應論以主從犯。

實際上，如果當過失是與故意相并列的一種罪過形式，那么我們在建構共同犯罪理論時就應給予過失這種罪過“一席之地”，以形成科學合理的共同犯罪分類，即共同犯罪包括共同故意犯罪和共同過失犯罪⑥。可見，在生活實踐層面上，“共同犯罪是共同故意犯罪\"忽視或盲視了共同過失犯罪的客觀存在；而在學理層面上，其忽視或盲視了罪過理論的基本常識。而概念的屬種關系即形式邏輯關系恰好提醒我們：不能無視共同過失犯罪的客觀存在，且應通過肯定共同過失犯罪來完善和充實共同犯罪的刑法理論，進而影響共同犯罪的刑法立法①。這里，所謂概念的屬種關系即形式邏輯關系正是我們考量共同犯罪的內涵及其分類所應遵循的思維邏輯。

正如不尊重社會生活的基本事實將會導致中國刑法學研究陷人“空想”或“幻想”或“狂想\"或“冥想\"甚至“烏托邦”，不遵循基本的思維邏輯也會導致中國刑法學研究陷人“空想\"或“幻想\"或“狂想\"甚至“烏托邦”，從而導致“空想刑法學”或“幻想刑法學\"或“狂想刑法學\"或“冥想刑法學\"甚至“烏托邦刑法學”。當一位法學本科生向其老師提出人工智能即機器人犯罪主體化的疑問時，該老師只是淡淡地回了一句：“這說明你的想象力還不夠。”看來，“空想刑法學”或“幻想刑法學”或“狂想刑法學\"或“冥想刑法學\"甚至“烏托邦刑法學\"已經由學術研究層面走向了課程教學層面。如果無視基本的思維邏輯，中國刑法學研究將陷入“天馬行空\"般的“自言自語\"和“自娛自樂”，將無主體性可言，因為中國刑法學研究的主體性隱含著嚴謹的學術論證性。

劉艷紅教授指出，在當前空前繁盛的人工智能法學研究中存在著嚴重的“概念附會”現象②。當“概念附會\"現象是違背思維邏輯的一種切實體現時，中國刑法學研究應遵循基本的思維邏輯，是人工智能犯罪主體化對中國刑法學研究所存在問題的又一重要折射，且其折射出來的最終同樣是中國刑法學研究的主體性問題。

三、中國刑法學研究要著眼于中國當下的法治實踐

作為近年來中國刑法學研究熱門話題之一的人工智能犯罪主體化討論本身存在的相應問題，能夠提醒甚至“警醒\"中國刑法學研究應將中國當下的法治實踐作為學術使命和歷史使命，進而回到中國刑法學研究的主體性上來。

（一）人工智能犯罪主體化的法治實踐意識問題

主張人工智能犯罪主體化的學者曾批評“情緒性立法”③，而“情緒性立法”至少在某種意義上也是“刑法象征性立法\"的一種體現，其所表明的是立法的“虛幻性”和“空洞性”④。在嚴重脫離社會生活的基本事實，明顯違背基本的思維邏輯，嚴重脫離中國當下法治實踐的情況下，對人工智能犯罪主體化進行一場圍繞“人工智能犯罪（機器人犯罪）”的“重大立法”，難道不是學者所反對或批判的“刑法情緒性立法”\"刑法象征性立法”嗎？

當我們把人工智能犯罪主體化所對應的立法即“人工智能犯罪（機器人犯罪）立法\"視為一種“刑法象征性立法\"時，我們已經是往輕處說了。實際上，人工智能犯罪主體化所對應的立法即“人工智能犯罪（機器人犯罪）立法”，是比所謂“刑法象征性立法\"更為“虛幻”和“空洞”，從而更加“危險\"的刑法立法。具言之，“刑法象征性立法\"的最大特點在于：該立法是一種對犯罪威脅的姿態或者情緒，從而是象征性的，即其不追求刑罰規范的實際效果，而只是為了表達立法者對犯罪威脅的某種姿態與情緒、態度與立場。易言之，該立法的頒布重要的不是實際有效控制某種犯罪，而只是在政治或政策層面對國民所關切的某個領域的安全問題作出必要的應急反應，所體現的是立法者對國民渴望安全心態的安撫以及國家與國民同在的姿態，以在短時間內迅速取得國民認同的心理效果，并為國民營造出安全感①。可見，所謂“刑法象征性立法”畢竟也僅僅是針對“犯罪威脅”，而之所以被視為“刑法象征性立法”，根本原因在于此“犯罪威脅”尚未達到立法層面的“應罰性”，即應受刑罰懲罰性。申言之，所謂“刑法象征性立法”是把尚不具有“應罰性\"的“犯罪威脅”不當提升到具有“應罰性\"的“犯罪危害”，而此“提升\"是借助“想象”這一心理機制來完成的。“人工智能犯罪”只是作為當下最新科技成果的人工智能這把“雙刃劍\"所帶來的對社會生活和發展的“負面影響”而已，故對“人工智能犯罪\"進行“人工智能犯罪（機器人犯罪）立法\"簡直就是“被害妄想型\"的“情緒失控立法”。因此，將“人工智能犯罪（機器人犯罪）立法\"說成是所謂“刑法象征性立法”，算是很客氣的了。可見，“人工智能犯罪（機器人犯罪）立法\"即人工智能或機器人的犯罪主體化，確實是“杞人憂天”了，而“杞人憂天\"則是對“幻想\"或“狂想\"或“臆想\"甚至“冥想”的直接道破。由此，“人工智能犯罪（機器人犯罪）立法\"即人工智能或機器人的犯罪主體化，雖然也可視為一種\"學術自由\"所允許的“暢想”，但“暢\"字背后仍然有一個“憂\"字，且“過憂”了。

更為嚴重的是，人工智能即機器人犯罪主體化的主張及其所對應的“人工智能犯罪（機器人犯罪）立法”，還體現著危險的“道德綁架”。主張人工智能即機器人犯罪主體化的學者，不僅提出機器人道德應當被賦予和認可，而且強調機器人需不需要道德與如何形成機器人道德是兩個不同層面的問題。具言之，我們不能因為將道德“加載”于機器人存在技術困境，便簡單地認為機器人無須道德。事實上，機器人大面積地應用于社會各領域，必然會涉及機器人道德問題②。首先，機器人需不需要道德與如何形成機器人道德確實是兩個不同層面的問題，但與其說機器人需不需要道德，毋寧說機器人本身是否存在道德問題，而答案是否定的，因為對機器人的研發、使用才存在道德問題，亦即機器人的研發者或使用者自身才存在道德問題，正如人用刀殺人，刀沒有道德問題，而是拿刀殺人的人才有道德問題。可見，所謂如何形成機器人道德便是個“偽問題”。進一步看，“機器人道德問題\"不同于“機器人問題道德”——機器人的研發、使用所引發的社會問題的道德考量，即前者是個混淆視聽的“偽問題”，而后者則是個“真問題”。顯然，“機器人問題道德\"最終是研發和使用機器人的人的道德，而所謂“機器人道德問題\"實屬“道德無道”和“道德無德”。于是，當人工智能即機器人的道德與其說是“加載”，毋寧說是“強加”，則人工智能即機器人的犯罪主體化便是“道德綁架”的一種主張，從而其所對應的“人工智能（機器人）犯罪立法\"便屬于“道德綁架立法”。顯然，“人工智能（機器人）犯罪立法”及其所對應的“道德綁架立法”，是嚴重背離法治精神的。實際上，在連人工智能即機器人犯罪主體化主張者都反對的“刑法象征性立法”和“刑法情緒性立法”中，“道德綁架\"的刑法立法即“刑法道德綁架立法\"是最危險的，而此危險是直接的“法治危險”。當“道德綁架\"擴散開來，則諸如猴子等靈長類動物也可或先于人工智能即機器人而被犯罪主體化。如此一來，峨眉山上的猴子們終有一天將被指控針對游客的“尋釁滋事罪”乃至“搶劫罪”。再進一步看，如果承認人工智能即機器人犯罪主體化并進行“人工智能（機器人）犯罪立法”，則如何解決“刑法法典化”的問題——單獨制定一部《人工智能（機器人）犯罪法》，還是將人工智能（機器人）的所謂刑事責任問題與現有的刑法典予以“合典\"以及如何“合典”？

劉艷紅教授指出：“經過對人工智能法學哲學層面的反思，結合新文科的要求，應在法學一級學科之下設立全新的二級學科‘人工智能法學…獨立的人工智能法學學科定位，能夠徹底解決人工智能法學研究的學科屬性，并為中國法治建設提供法治實踐智能化方案。”①由此，我們不否認人工智能即機器人對中國當下法治包括刑事法治的影響，且此影響包括：首先是“手段性影響”，即人工智能能夠為當下法治包括刑事法治提供技術手段即智能手段；其次是“對象性影響”，即人工智能能夠成為中國當下法治包括刑事法治應有的關注對象即調整對象包括保護對象。但是，將人工智能即機器人用作手段的是人，而關注人工智能即機器人的仍然是人。于是，在“手段性影響\"和“對象性影響”中，從事法律職業的人包括法律理論者和法律實務者便可獲得相應的法律理論智慧和法律實踐智慧。有人說：“最大的智慧存在于對事物價值的徹底了解之中。”②甚至有人說：“了解目前日常生活中的事，是最根本的智慧。”③如果把中國當下人工智能即機器人的法治價值作為我們這些法律從業者“日常生活中的事\"去努力了解甚至做到“徹底洞悉”，則我們才可能使得我們的法學研究和法治實踐形成應有的學術智慧即法學智慧和實踐智慧即法治智慧。

（二）中國刑法學研究法治實踐意識的普遍性問題

通過對人工智能犯罪主體化所存在的法治實踐意識問題的思考，我們應該意識到中國刑法學研究的法治實踐意識問題仍是個具有一定程度的普遍性問題。

學者指出，既然刑法教義學知識是對現行刑法進行解釋而形成的知識體系，就不能不認為刑法教義學知識是有國界的，因為刑法作為實在法是有國界的。既然法教義學以一國現行實在法為基礎及界限，那么當實在法存在差異時，法教義學知識也就只在各自實在法有效的國界內有效。這就是法教義學知識的國界性。可是，在引進德日刑法理論的浪潮中，學界似乎并未有意識地區分教義學方法和教義學知識這兩個不同的層面。更令人擔憂的是，當人們籠統地以“理論”這種模糊國別色彩的概念為名接受國外的教義學知識時，教義學知識固有的國界性被徹底遺忘了。這其中隱藏的危險顯而易見。無國界的教義學方法當然可以直接為我所用，但國外的教義學知識，如果有意識地作為比較法研究的參考資料來使用，尚無大礙，但如果忘了這些知識是以相關外國刑法不可置疑的教義為前提而產生的，將其直接拿到中國徑直當作我們的教義學知識，則中國學者的主體性在教義學知識的生產過程中就完全喪失了，而這種拿來的教義學知識也可能無法解決中國的問題。不幸的是，上述擔憂在當前中國刑法學的部分研究領域已經成為現實④。這里，刑法具有國界性或國別性，意味著刑法實踐具有國界性或國別性，這就意味著刑法教義學至少在“法教義學知識\"層面具有國界性或國別性，因為刑法教義學原本是對具有國界性或國別性的刑法本身就其規范含義和規范目的予以詮釋或展開的學問。于是，刑法教義學至少在“法教義學知識”層面具有國界性或國別性，便蘊含著刑法教義學的主體性，且當聯系中國刑法和中國刑法實踐時，此主體性便是“中國性”。進一步，主體性或“中國性”又直接意味著中國刑法學研究應將中國當下的刑法本身及刑法實踐的當下需要作為自己的“立身之本”，而不應對國外的特別是大陸法系的刑法理論采用“崇洋媚外”的“拿來主義”。唯有如此，中國刑法學研究才有主體性可言——中國刑法學研究需有自己的問題針對，中國刑法學研究需有自己的話語體系，中國刑法學研究需有自己的實踐方案。

有學者指出，刑法教義學既包括教義學方法，也包括教義學知識；教義學方法是無國界的，但教義學知識是對一國現行有效的法律所作的解釋，因而是有國界的。中國的刑法教義學研究必須清醒地認識到，要以中國刑法的規定為研究的邏輯起點并受其嚴格約束；要真正構建中國的刑法教義學，必須喚起研究者的主體意識①。所謂刑法教義學包括教義學方法，意味著刑法學研究要遵循基本的或成為共識的思維邏輯，因為刑法教義學基本上或根本上就是刑法邏輯學，而教義學方法基本上或根本上就是邏輯學方法；所謂刑法教義學也包括教義學知識，而教義學知識是對一國現行有效的法律所作的解釋，意味著刑法學研究當然要形成國別性，從而形成主體性；所謂中國刑法教義學研究要以中國刑法的規定為研究的邏輯起點并受其嚴格約束，直接意味著中國刑法學研究要著眼于中國當下的法治實踐，因為中國當下的法治實踐不過是中國現行有效的刑法的具體展開和運用而已；所謂中國刑法教義學研究必須喚起研究者的主體意識，意味著中國刑法學研究要有中國主體意識，從而才有中國刑法學研究的主體性可言。正如學者指出，學術討論沒有意識到中國的刑法教義學應當以解釋中國刑法的規定為旨歸。顯然，法教義學知識的地方性和國界性特征，被部分中國刑法學學者忽視了。對于構建中國的刑法教義學體系而言，當下最重要的是喚醒研究者的主體意識②。而強化中國刑法學研究的主體性，應當以本國的刑法規定為邏輯起點，緊密結合本國的司法實踐，充分發揮判例等對提升中國刑法學研究水平的作用③。實際上，前述諸多“意味\"最終即“中國當下法治實踐意味”，因為“方法意味”即“思維邏輯意味”和“國別性意味”最終都走向“中國當下法治實踐意味”，且以“主體性\"為最終“沉淀”。易言之，中國刑法學研究的主體性“深嵌”在中國當下的法治實踐中。如今，中國刑法學研究的主體性要將中國當下的法治實踐作為自己的展示平臺。這樣回過頭來看，學者所說的忘記國界性或國別性的中國刑法教義學知識的“隱藏的危險”，最終就是對中國當下刑事法治的實踐危險，而拿來主義的刑法教義學知識無法解決的“中國的問題\"即中國當下的法治實踐問題。

同樣，不著眼于或脫離中國當下的法治實踐，依然會導致中國刑法學研究陷人“空想\"或“幻想”或“狂想”或“冥想\"甚至“烏托邦”，因為中國當下的法治實踐是一種現實需要即一種“實”，從而依然會導致\"空想刑法學\"或\"幻想刑法學\"或“狂想刑法學\"或\"冥想刑法學\"甚至\"烏托邦刑法學”。

劉艷紅教授指出，在當前空前繁盛的人工智能法學研究中還存在著“對策論代替教義論”現象④。“對策論\"特別看重的是法律工具主義，且當體系性喪失之后，“對策論”容易違背原理、拋棄原則、顛覆法秩序，其所產生的不是“工具理性”而是“工具不理性”①，中國刑法學研究則應著眼于中國當下的法治實踐，是人工智能犯罪主體化對中國刑法學研究所存在問題的再一重要折射，且其所折射出來的最終依然是中國刑法學研究的主體性問題。需要強調的是，在人工智能即機器人犯罪主體化對中國刑法學研究的問題折射中，對中國當下法治實踐意識的折射是最為重要的折射，從而對中國刑法學研究主體性的反面啟示是最為重要的啟示，因為尊重中國的社會生活實際、遵循基本的思維邏輯，最終都是服務于中國當下的法治實踐。但要順便指出的是，體現中國刑法學研究主體性的中國當下實踐意識仍應秉持“古為今用，洋為中用\"的時空思維。

結語

由人工智能犯罪主體化所折射出來的最終是中國刑法學研究的主體性問題，而這些問題的正面表述是：中國刑法學研究要尊重社會生活的基本事實，中國刑法學研究要遵循基本的思維邏輯，中國刑法學研究要著眼于中國當下的法治實踐。其中，尊重社會生活的基本事實，是實現中國刑法學研究主體性的根基路徑；遵循基本的思維邏輯，是實現中國刑法學研究主體性的方法路徑；著眼于中國當下的法治實踐，是實現中國刑法學研究主體性的目標路徑。由人工智能犯罪主體化所折射出來的中國刑法學研究的主體性問題，可通過“創新與守正\"予以深化，正如劉艷紅教授指出：“人工智能技術熱潮的再度興起，使得人工智能法學研究空前繁盛，但當前研究出現了反人類智力常識的反智化現象。概念附會現象嚴重，不少成果只是基于‘AI + 法律的任意性組合，‘泛人工智能化'研究正在生產大量學術泡沫；制造人工智能研究中的‘假問題'或誤將司法適用問題當作人工智能法學研究中的元問題，理論創新方向值得懷疑；將對策與科技問題當作理論與學術問題，離開法教義學的基本立場與方法，使得人工智能的研究日益滑向不可知論。人工智能并未對法律基礎理論、法學基本教義提出挑戰，受到挑戰的只是如何將傳統知識適用于新的場景。法學研究應該避免盲目跟風，走出對人工智能體的崇拜，回歸學術研究的理性軌道。”②前述論斷可視為對中國法學研究包括或特別是中國刑法學研究應堅守“守正創新\"的呼呼，而所謂“回歸學術研究的理性軌道\"則蘊含著中國法學研究包括或特別是中國刑法學研究要獲得主體性。習近平總書記強調：“要堅持守正創新，以守正創新的正氣和銳氣，賡續歷史文脈、譜寫當代華章。”③這里，“守正\"在“創新”的前面意味著“守正\"是對“創新\"的方向指引。中國刑法學研究也需要創新，但創新應是“守正”中的創新，否則創新就會“偏\"或\"飄”，亦即“守正\"是對創新的一種必要限制或“規導”。由此，中國刑法學研究只有充分尊重社會生活的基本事實和遵循基本的思維邏輯的“正氣”，才能煥發出服務于中國當下法治實踐的“銳氣”。也由此，“守正創新\"可視為對中國刑法學研究主體性的一種精神要求。由于新型犯罪問題對刑法理論的影響直接關乎中國刑法的學術心態乃至學術生態，進而關乎中國刑法理論本身的完善進步，最終關乎中國刑法的制度設置及其司法實踐④，故人工智能犯罪主體化之于中國刑法學研究的主體性，便更顯其折射意義。

學者指出，自中華人民共和國成立以來，我國刑法學取得了較大成就，刑法學研究產量甚眾，話語繁多，形成了獨立的學科和話語體系，刑法學呈現繁盛之勢。但繁盛的研究現狀掩蓋了刑法學話語體系的結構性偏差，出現了一系列問題，比如：刑法學學術話語輸出不足，回應實踐問題的方案質量欠佳；本土化的概念和理論較少，輸入的話語水土不服；刑法史成為“番外篇”；學術話語的內容、視角、方法和理念存在重復性生產；等等。這導致我國刑法學在國內有話語卻無話語權，在國際上不僅無話語權，而且處于“失語\"或“無語\"的缺位與邊緣化的狀態。改善這種困境首先應強化刑法學的主體性意識，以提升學術質量為核心，通過學術創新避免重復性生產，還需要刑法學的輸人方式，充分利用中國的現實與歷史的本土資源以提煉話語供給。在提升學術質量的前提下，應增強刑法學的學術自信，積極為全球化犯罪和各國刑法面臨的共同問題提供中國方案，并通過“以語通外”，搭建國際交流平臺和積極參與國際上的刑法對話等方式，增強中國刑法學研究成果在國際上的傳播效度①。這里，即便認為新中國以來的刑法學形成了獨立的學科和話語體系，也難言中國刑法學研究已經形成了成熟的主體性。而學者所指出的一系列問題與其所提出的改善建議，恰是從正反兩面“曝光”了中國刑法學研究的主體性問題。于是，中國刑法學研究的主體性將構成中國特色刑法學話語體系的高度凝練。而由尊重社會生活的基本事實、遵循基本的思維邏輯和著眼于中國當下的法治實踐所賦予中國刑法學研究的主體性，將產生“求真的刑法學理論\"“務善的刑法學理論”和\"致美的刑法學理論”②，因為社會生活、思維邏輯和法治實踐原本就是真善美的展示和“交集”。最終，形成于尊重社會生活的基本事實、遵循基本的思維邏輯和著眼于中國當下法治實踐的中國刑法學研究的主體性，將拒斥“冥想式的法學研究”③，而“冥想式的法學研究”即“大躍進式的法學研究”。