直播帶貨中主播虛假宣傳的刑事責任承擔

直播帶貨自2016年上線，2019年出現爆發式增長，如今日益繁榮發展。2024年10月，中國計量科學研究院聯合中國質量認證中心等多家單位發布了《直播電商行業高質量發展報告（2023—2024年度）》藍皮書。該報告顯示了2023—2024年度直播電商行業的交易現狀、技術動力在直播電商行業當中的重要性以及該行業規范化轉向的建設與發展等方面的內容。根據報告，“2023年中國直播電商成交額為4.9萬億，增速達到 3 5 % 。2023年直播電商滲透率達到 3 7 . 8 % ，同比增長2 4 . 3 % 。2023年中國實物商品網上零售額較上年增長 8 . 4 % ，占社會消費品零售總額的比重為2 7 . 6 % 。2024年1一6月，全國實物商品網上零售額同比增長 8 . 8 % ，占社會消費品零售總額的比重為 2 5 . 3 % \"?？梢?，直播購物已然成為人民生活中一大主流消費途徑，直播帶貨也對我國經濟產生了廣泛而深刻的影響。

當下，直播帶貨乘著網絡快車深入蔓延到社會諸多方面。就其優勢而言，主播尤其是頭部主播能夠利用自身流量給消費者帶來價格上的優惠，同時主播人氣、即時互動也能夠帶給消費者深人溝通的新體驗，從而促進消費和流量的再生產。許多農戶、商戶也利用網絡直播銷售農業產品和新興產品，開辟了新的市場，比如“‘農產品 + 直播/短視頻’‘農村電商 旅游'等新業態\"2。就其劣勢而言，因法律規范供給不足、監管錯位、資本畸形逐利、主播或團隊專業性欠缺等，導致直播電商市場中出現大量虛假宣傳、假冒偽劣產品泛濫、侵犯知識產權等現象，極大損害了消費者的合法權益和信任。

相較于線下實體購物以及傳統電商，直播帶貨存在著以網絡直播間為載體、即時互動、粉絲黏性大、盈利快、消費者維權機制欠缺、違法行為查處難度大等特征。鑒于主播在帶貨中起到的重要作用以及頻繁出現的對商品或服務的虛假宣傳，有必要探究如何對于主播虛假宣傳進行法律治理。

一、直播帶貨中主播虛假宣傳的治理現狀

（一）規范考察：虛假宣傳的內涵與差異

2024年中秋節前夕，知名主播瘋狂小楊哥及所屬MCN公司三只羊因旗下直播間售賣的“香港美誠月餅\"陷入輿論風波（帶貨過程中主播強調月餅為香港月餅但實際上月餅并非產自香港），此后因涉嫌誤導消費者被立案調查，最終有關部門判處沒收三只羊公司違法所得、罰款共計6894.91萬元，并責令暫停經營限期整改，承擔相關法律責任等。此后不久，另一位知名主播東北雨姐被打假博主指出其直播間售賣的紅薯粉條里沒有紅薯。經調查，主播雨姐的言論與事實不符，屬于作虛假或者引人誤解的商業宣傳，最終有關部門判處所屬MCN公司雨姐傳媒承擔繳納罰沒款項165萬元的行政處罰并暫停經營限期整改等。4除此之外，辛巴假燕窩事件、太原老葛案、四川沙灣區團伙編造劇本虛假廣告引流帶貨等“翻車\"事例不在少數，顯示出帶貨主播以及網絡紅人虛假宣傳行為之泛濫以及整個直播帶貨業態模式存在著層疊交錯的隱患。在討論帶貨主播是否應當承擔責任以及承擔什么責任前，有必要對虛假宣傳的內涵進行明確。

《中華人民共和國廣告法》簡稱《廣告法》）第四條規定，“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實性負責”；第二十八條規定，“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告”，該條第二款以“列舉 + 兜底\"方式指出虛假廣告的不同情形?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》）第八條規定，“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳”；第二十條第二款規定，“經營者違反本法第八條規定，屬于發布虛假廣告的，依照《廣告法》的規定處罰”?！吨腥A人民共和國電子商務法》（簡稱《電子商務法》）第八十五條規定，“電子商務經營者違反本法規定，銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求，實施虛假或者引人誤解的商業宣傳等不正當競爭行為，濫用市場支配地位，或者實施侵犯知識產權、侵害消費者權益等行為的，依照有關法律的規定處罰”。除了以上法律，《中華人民共和國消費者權益保護法》等也給出相似的描述。

在日常生活中，人們經常使用虛假宣傳這一表述，但通過法律條款的表述可以發現，虛假宣傳并不完全等于虛假廣告?！稄V告法》指出虛假廣告包含了“虛假或引人誤解\"的廣告這兩大核心要素，《反不正當競爭法》等則指出了被禁止的商業宣傳是“虛假或引人誤解\"的。作為商業宣傳的一種，可以認為虛假宣傳的核心要素就是“虛假或引人誤解”的，只是《廣告法》將虛假宣傳限定在了廣告領域，

不過，《中華人民共和國刑法》簡稱《刑法》）第二百二十二條虛假廣告罪中則規定，“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。通過對比可以發現自前《刑法》并沒有給出關于認定虛假宣傳的具體要素，這意味著單純根據構成要件無法明確得出什么情況屬于虛假宣傳。根據虛假廣告罪的法條規定，要應用虛假廣告罪無法離開有關“國家規定”。顯然，作為全國人大常委會制定并通過的法律，《廣告法》等正是刑法認定的依據，且刑法分則當中的\"違反國家規定”也應當僅限于《刑法》第九十六條中的法律范圍。5因此，虛假廣告罪中的虛假宣傳，無論如何應該繼續沿用《廣告法》等法律中“虛假或引人誤解\"這兩個核心要素。同時，《刑法》也將虛假廣告罪限定于“利用廣告\"這一范疇，故只能在虛假廣告的領域內對虛假宣傳進行評判。可見刑法和其他部門法之間對于虛假宣傳的定義和治理側重是存在差異和不均衡的。

（二）實務數據：司法判決的偏向與失衡

以中國裁判文書網為檢索平臺，以“虛假或引 人誤解\"“主播\"為檢索詞組合搜索出24份文書。 以“虛假宣傳”“主播”為關鍵詞進行組合檢索，檢 索出448份文書，更換“主播”為“直播\"等檢索詞 則檢索出2257份文書。①

以“虛假宣傳”“主播”“刑事案由”進行檢索，顯示并無相關文書。以“虛假廣告罪”“主播”“刑事案由”為檢索詞檢索出4份文書，經查閱發現全部是以虛假廣告罪進行抗辯但最后被定為詐騙罪。于是擴大檢索范圍，以“虛假廣告罪”“刑事案由\"\"判決書\"為檢索詞進行檢索，共搜索出173份判決。檢索結果中仍然存在大量被公訴機關起訴指控為虛假廣告罪但最終判決為詐騙罪等情形，經進一步篩選判處為虛假廣告罪的有54份判決，絕大部分體現為：（1）在電商平臺投放靜態的非直播式的廣告進行虛假宣傳；（2）對保健藥品等進行虛假宣傳從而高價賣出；（3）前兩者的結合；（4）其他虛假宣傳諸如房地產銷售、教培等。通過增加“電商”“直播”“帶貨”“主播”等檢索詞，最終篩選出8份判決，對其中法院判決為虛假廣告罪的理由進行歸納如下：（1）為網絡電商提供刷單服務，組織虛假交易，進行虛假宣傳，情節嚴重；①（2）引導電商刷單并聯系第三方為電商刷單從而賺差價，為電商店主利用廣告對商品、服務作虛假宣傳，情節嚴重； 在抖音等平臺上為電商引流，利用廣告對所提供的服務作虛假宣傳，情節嚴重。③

根據上述檢索過程可以發現，在以“虛假或引人誤解”“虛假宣傳”“主播”“直播”等檢索詞進行檢索時，即使不斷變換檢索詞，都顯示民事案由遠遠超出行政案由與刑事案由，基本呈現出民事調整居主要地位，行政和刑事法律調整居后的狀態。而且，網絡直播帶貨公司或品牌方或主播等的虛假宣傳行為絕大部分都通過民事途徑解決。

此外，即使在民事案由較多的情況下，直接涉及帶貨主播的情況也相對較少。而以“虛假廣告罪”等進行刑事案由進行檢索時，可以發現追究帶貨主播刑事責任的案例數量為0。也就是說，數據顯示當檢索詞限縮到“主播”時，文書的數量都會大幅減少，這顯示出作為直播帶貨的重要組成人員乃至關鍵人員，進行虛假宣傳的網絡主播并未被納入治理尤其是刑事治理的核心。而在大部分情形中，“主播賬號的孵化機構，則承擔了比較嚴厲的處罰責任\"。這一點從上述引用的瘋狂小楊哥的三只羊公司與東北雨姐的雨姐傳媒公司承擔行政處罰等案例中也能有所體現。對比之下，虛假宣傳的主播承擔著與其在直播帶貨中所起作用并不匹配的較少的法律責任（尤其是刑事責任的欠缺），這在一定程度上體現了虛假廣告罪在刑

法適用當中的困境。

二、主播刑事責任缺位所折射出的虛假廣告罪適用困境

虛假廣告罪自1997年成為刑法當中的獨立罪名，至今已有二十多年的歷史，但基本上在司法中保持著較低適用率。如今這種司法現狀并沒有得到太大的改變，但虛假廣告仍然泛濫并依托著數字經濟、網絡快車更加肆意地侵入到人們生活的方方面面。帶貨主播刑事責任的缺位直接地顯現出虛假廣告罪在當下的困境與應對乏力，因此有必要從虛假廣告罪本身以及一些外部因素來探討這種困境產生的緣由。

（一）虛假廣告罪的構成要件識別困境

1.主播作為刑事責任主體適格的障礙

司法判決數據表明主播責任承擔存在著失衡與缺位，出現如此現象的重要的緣由在于主播身份的識別障礙，也即與“廣告法規范體系采取的是‘主體一行為一責任'的治理框架\"的錯位?！斗床徽敻偁幏ā放c《電子商務法》中的主要治理對象是經營者或者電子商務經營者，而《廣告法》既把治理對象限定在了廣告領域，又細化了治理對象的種類?！稄V告法》第二條規定的身份體系為廣告主、廣告經營者、廣告發布者與廣告代言人?！缎谭ā坊狙赜昧恕稄V告法》當中的身份體系，即廣告主、廣告經營者、廣告發布者。

無論是在《廣告法》還是《刑法》等法律中，主播的身份識別都存在著相似的障礙。作為近些年新出現的一類職業，主播這一語詞很明顯在形式上并未被歸入相關法律的治理主體當中。若是按照上述廣告法規范體系的治理框架，主播無法成為廣告法的治理主體從而承擔相應的責任。但事實上，在直播帶貨中主播的行為完全可能和廣告主等的行為具有同質性。“因網絡廣告存在于虛擬空間，其制作、經營、發布變得極為簡單，或者集三者職權于一身，或者越權經營發布廣告，這就使得廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間的界限越來越模糊。\"2主播的出現打破了涇渭分明的身份界限，而呈現出不同的身份性質乃至跨身份的復合性質。換句話說，主播能夠像一般的廣告主一樣，為了推銷商品或服務，自行設計、制作、發布廣告；也能夠接受品牌方等的委托，提供廣告的設計、制作和代理服務；也能夠受委托發布廣告；還能夠在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明；甚至身兼多職。

通過對比還可以發現，《刑法》中的虛假廣告罪并未規定廣告代言人利用廣告虛假宣傳的行為需要承擔刑事責任。如果直播帶貨中主播僅作為廣告代言人進行虛假宣傳，在符合其他要件的情況下，無法獨立地構成虛假廣告罪，只有在能夠證明主播“明知”的情況下，才能通過共同犯罪的規則將其入罪。

2.“利用廣告”性質界定存疑

《刑法》規定，符合虛假廣告罪的構成要件的行為是利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳。對此可能涉及幾方面的疑問。首先，有學者認為，利用廣告并非本罪的實質要件，可以僅將其理解為界限區分的表述。這種觀點的恰當與否將直接影響是否需要判斷“利用廣告”，從而影響虛假廣告罪的入罪范圍。其次，何為利用廣告？傳統類型的廣告一般體現為在電視、電商平臺等媒介中投放的已經制作完畢的具有封閉性的廣告，但隨著數字經濟的發展，對商品或服務的營銷宣傳已經不再局限于此，因而對廣告的內涵不免產生疑義。比如在社交媒體上，通過視頻或語言文字的形式給其他網友分享、“種草”自己購買某商品或服務的經驗，激發網友購買欲，是否算作廣告？分工扮演求助購買何種商品或服務以及熱情解答推薦某特定商品或服務的角色，進行“隱形安利”以吸引不知情網友關注到該商品或服務從而購買的行為，是否算作廣告？又比如前文提到的在中國裁判文書網上檢索到了幾例將為電商刷單、引流等情形判定為虛假廣告罪的案例，這種虛構交易、偽造數據的行為是否又算作廣告呢？如此種種體現出實踐中宣傳形式愈發多樣，但究竟是否屬于利用廣告還有待進一步地解釋。

3.“虛假宣傳”行為認定存疑

根據《廣告法》等，可以認為虛假宣傳的核心要素是虛假或引人誤解。通過檢索發現，實務中有許多虛假宣傳的案例最初被指控為虛假廣告罪但最后被法官判處為詐騙罪，也有許多案例被指控為詐騙罪但以虛假廣告罪抗辯，可見兩罪因為“騙”“假\"等行為而存在緊密聯系。早有學者提出疑問，“虛假廣告行為中的弄虛作假的行為與詐騙罪中的虛構事實，隱瞞真相的要件到底如何區分？對虛假廣告罪中的欺騙是否也要求作同樣的理解呢？二罪中欺騙的區別是取決于欺騙行為本身的內容和程度還是取決于欺騙行為與法益侵害之間的關系？\"由是可知，對虛假宣傳的行為還需要更為明確地識別和區分。

（二）虛假廣告罪在相關罪名當中的“后退”

當主播為廣告代言人或者廣告發布者的時候，實施虛假宣傳行為符合《刑法》規定的，可能會被認定為構成虛假廣告罪；在明知經營者售假、侵權的時候才可能構成其他犯罪的共犯。不過，當主播還具有經營身份時，就可能同時構成生產、銷售偽劣產品罪或者生產、銷售不符合衛生標準的化妝品罪等罪名，也有可能同時構成銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經營罪等罪名。1實踐中，虛假廣告罪和上述許多罪名往往存在著緊密聯系。

不少學者指出，虛假廣告罪存在主體多元、法益多樣、構成要件不明確、刑罰設置缺陷等問題，產生競合與牽連的情形較多，導致定罪存在困難。因此，司法實踐中往往\"通過適用其他相關罪名，起到間接的打擊作用\"2]，或是由于\"與傳統的詐騙罪相比，被害人的范圍更廣，消費者的損失更大，如按照法定刑較輕的虛假廣告罪處罰，則會輕縱犯罪”[3等等，減少了虛假廣告罪的適用，從而造成虛假廣告罪在入罪定罪當中不合理的\"后退”。

（三）刑法外部緣由

除了虛假廣告罪在刑法內部所存在的一些問題，其外部還有許多影響其適用的因素。具體可以歸納為案件偵辦不易和民行刑銜接不暢。

當下直播帶貨依賴于虛擬網絡，擁有非常龐大的帶貨規模，一個主播一個團隊可以隨時隨地在有網絡的地方進行直播。受制于技術、人力等因素，有關部門不可能時時刻刻方方面面都能予以監管。為了隱瞞違法行為，直播帶貨主播還經常實施刪除直播記錄、轉移交易平臺、使用暗語等行為，加大了治理難度。有學者便指出，“現實中，此類案件常因證據難取而造成行為難以認定、出現‘以罰代行'或者‘以罰代刑'現象”4，這類觀點從發現難、打擊難、追責難、防范難等方面為直播帶貨違法行為的治理不均衡現象提供了視角。

在民行刑銜接方面，存在著治理機制不暢通等問題。由于違法隱蔽與消費者縱容、線索機制移送不完全等因素，導致“公安機關自身主動發現的線索或案源并不多，在線索獲取方面具有一定的被動性\"[15]。同時，有學者認為，“對網絡直播犯罪行為的懲罰，存在一定的司法消極主義，（即）在主播人數、直播規模、消費金額、消費人數快速增長的當下，違法行為層出不窮，部分違法行為的社會危害性已經構成犯罪但這些具有嚴重社會危害性的網絡直播行為卻很少獲罪\"6。也有學者從司法訴訟的局限性、立法對審查與監督的傾向等方面指出消費者維權難、法律制裁難的因素。2這類觀點一定程度上說明了立法、司法應對相關犯罪的處罰傾向以及民事途徑解決占多數而刑事規定虛置的原因。

三、虛假廣告罪的刑法適用路徑

虛假廣告罪的適用困境來源于刑法內部和外部且主要源于刑法內部。刑法內部的困境在于虛假廣告罪構成要件本身構成要件模糊、罪刑失調以及與相關犯罪的區分把握，刑法外部的困境在于偵查、銜接等多方難題。在對虛假廣告罪充滿挑戰的新時代，要追究帶貨主播的刑事責任，發揮該罪的作用，應當重新考察其刑法適用路徑。

（一）重要前提：主播能夠作為虛假宣傳刑事主體

1.從行為出發實質識別主播身份

從形式上來說，目前主播并不能被簡單地一致地歸入到《廣告法》等法律的某一類治理對象當中。日常生活經驗顯示，帶貨主播的種類豐富行為多樣，于身份上不僅可以變換種類，還能夠跨種類，所以若是按照《廣告法》以廣告主為核心，廣告經營者、發布者、代言人為輔的體系來識別，一開始則很容易存在障礙。

因此，有學者提出了“需維權商品/需監管行為 法律主體身份確定 法律關系確定 法律責任承擔\"的路徑和規則[7]，即在不打亂原來法律體系框架的基礎上進行調整，從行為出發實質判斷主播的身份，從而適用相應法律進行歸責。這個路徑不僅為從行為出發探討主播能夠成為承擔法律責任的適格主體提供了可能性，也進一步為主播承擔怎樣的責任奠定基礎。

易言之，對身份的識別離不開對主播帶貨行為的識別，主播很可能因為身份的不同而承擔不同的責任。在當下自媒體繁榮發達的時代，一位主播可以逆社會化分工，包攬從生產到推銷到交易的全過程，這時該主播完全可能具有廣告主、廣告經營者等身份，也應當承擔相應的責任。而在為他人直播的情形中，基于網絡直播的特性，許多主播在互動過程中的主動性會得到充分發揮，而不再單純局限于傳統代言廣告中照本宣科式的“表演”，由此超越廣告代言人的身份范疇而承擔超越代言人的責任。在這一場景中，還有學者進一步細分了素人主播常遇到的重管理輕合作、名人達人主播常遇到的輕管理重合作兩類情形。這實際上反映出不同類型或者說不同流量等級的主播在直播產業中的話語權和自主性大小，而話語權和自主性大小又實質上體現出主播的身份性質差異。具體而言，素人直播往往流量小粉絲黏性弱，不得不依附于公司并服從公司的直播安排，帶貨行為自主性稍低，這種情形下被認定為廣告代言人的可能性較大從而承擔代言人相關責任；而網絡知名主播流量大粉絲黏性強變現能力強，與品牌方的地位更趨向于對等，因而在帶貨過程中話語權大自主性高，能夠較多地按自己的想法、節奏或方式設計、發布廣告，因此也有可能被認定為廣告經營者或發布者從而承擔經營者或發布者相關責任。

2.增加廣告代言人作為虛假廣告罪的責任主體

法律責任有廣義和狹義之分。狹義的法律責任一般是指違反法律的規定而必須承擔的法律后果。本文所探討的就是帶貨主播因為直播帶貨過程中虛假宣傳的違法行為而應當承擔的法律后果，具體又有民事、行政、刑事之分。如上所述，帶貨主播可能具有多重身份或者其中任一身份。若主播進行了虛假宣傳，那么理應按照不同的主體身份并根據《廣告法》等法律規定的條款承擔相應的民事或行政責任。如果利用廣告進行虛假宣傳，情節嚴重，則有可能構成《刑法》第二百二十二條虛假廣告罪。

其中值得注意的是廣告代言人的刑事責任承擔。根據《廣告法》第五十六條第二款以及第三款，“關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任”，可見我國法律對廣告代言人賦予了相對比較小的法律責任。這一點從《刑法》中虛假廣告罪的主體并不包括廣告代言人也有所印證。也就是說，如果以行為來判斷主播的身份實質，在虛假宣傳的主播屬于廣告主、廣告經營者、廣告發布者的情況下都能夠比較順利地進行構成要件的判斷，但若是屬于廣告代言人，就很難在罪刑法定框架內認定其符合構成要件。

那么廣告代言人是否應當被納入刑事責任治理范圍呢？首先，從構成要件符合性以及法益損害的角度進行考量，在傳統的廣告代言中，廣告在單向封閉的空間里進行制作再投放，投放范圍有限。廣告代言人僅需要遵循廣告主、廣告經營者、廣告發布者的代言安排，與觀眾并不會產生過多的互動，虛假宣傳的影響較為可控。在這種情況下，廣告代言人所承擔的較少責任和其行為的影響是相對匹配的。而在現如今的直播活動中，知名的廣告代言人能夠聚集相當數量的黏性粉絲參與到直播觀看中，在直播中具有相對自由發揮的空間，完全可能像廣告主、廣告經營者或廣告發布者一樣利用廣告進行虛假宣傳，加上直播帶貨具有網絡空間蔓延性、互動性強、監管難、消費沖動等特征，導致廣告代言人的影響與此前不可同日而語，對于本罪的保護法益完全存在相似的嚴重損害的可能性，因此將廣告代言人納入本罪主體當中并不會違反法益保護原則。況且，廣告代言人的行為完全可能因為不符合虛假廣告罪當中的“情節嚴重\"或者不具備虛假宣傳的故意而根本無法入罪，因此也不會過度擴大犯罪圈。其次，在前置法含有廣告代言人的情形下，刑法在該罪中增設也能保持法體系的一致性，以便于銜接順暢。另外也有觀點指出，“如果強行將廣告代言人從中去除，認為具備這種身份不成立犯罪，可能導致自媒體人紛紛以此提出抗辯事由，為刑事訴訟環節平添贅煩\"[18]。

（二）與時俱進：把握客觀要件內涵

1.虛假廣告罪中“利用廣告”的認定

首先，廣告是本罪的實質要件。通過《反不正當競爭法》《廣告法》對虛假宣傳的規定，可以認為《廣告法》中的虛假宣傳屬于廣義的虛假宣傳的一種類型，即限定在廣告領域的宣傳。承繼了《廣告法》的身份體系以及采用“利用廣告\"這一文字表述的虛假廣告罪自然應該延續在廣告領域這一實質要件，否則罪名可以直接叫作虛假宣傳罪而非虛假廣告罪，這也是文義解釋的題中之義。

其次，廣告的定義。1994年《廣告法》給出的定義是“商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告”。2021年最新修訂的《廣告法》版本中則避開了直接給廣告下定義，指出“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法”。相似且進一步地，2023年國家市場監督管理總局發布的《互聯網廣告管理辦法》中提出，“在中華人民共和國境內，利用網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告活動，適用廣告法和本辦法的規定”。從字面來看，直接或間接“介紹”自己所推銷的商品或服務與推銷商品或服務存在著語言表達上的差別，似乎導向不同的解釋范圍，即《廣告法》要求的行為或許更多地隱含了需要具備“介紹\"這一將商品或服務推而廣之的要素。就在社交媒體上“種草\"或是“隱形安利\"這類行為而言，因為具備了“介紹\"這一主動的客觀的要素，所以無論是從《廣告法》還是從《互聯網廣告管理辦法》中的表達來看，都是符合利用廣告的定義的。但是考察刷單炒信、引流等行為是否屬于利用廣告，就存在解釋的困境了。

刷單炒信一般是指通過虛假交易，以不正當方式提高商品銷量、用戶好評度和店鋪信譽；而引流一般是指通過各種網絡營銷工具或技術吸引用戶點擊，從而增加商品或服務曝光度等。兩類行為本質上都是通過影響數據上的公正中立性達到特定的商業目的。刷單炒信能夠側面顯示某商品或服務的良好銷量，引流能夠擴大某商品或服務的宣傳面，若按照《互聯網廣告管理辦法》中對于廣告的定義，那么將兩種行為認定為推銷存在一定的解釋空間;若是按照《廣告法》中對于廣告的定義，那么認定為介紹自己所推銷的商品或服務便有些勉強。然而，如上所述，根據虛假廣告罪的規定，認定虛假宣傳行為的前提是違反國家規定這一實質構成要件要素，《互聯網廣告管理辦法》作為國家市場監督管理總局發布的部門規章不應當作為刑事上判斷的依據。不過，對此有學者將刷單炒信進行細化，認為單純刷取銷量數據的不足以構成利用廣告，而虛構銷量并進一步虛構好評的構成利用廣告介紹所推銷的商品或服務，所以有成立虛假廣告罪的空間。19該學者的邏輯是只有數據在對特定的商品或服務予以介紹的時候被使用，也即成為廣告的一部分，才可能被認定為利用廣告。但筆者認為，評價機制本質上是顧客對商家的單向考評，將顧客納入商家虛假廣告的行為鏈條中將會無限擴大虛假廣告的主體范圍。同時，結合日常生活經驗以及語義，即使認為顧客好評能夠被擴張性地認定為是對商品或服務的一種介紹，現實中顧客有可能因為受到好評返現的激勵而愿意進行評價，也有可能因為對商品或服務本身滿意而好評并獲得返現，還有可能因為想要獲得返現而忍受不滿意予以好評，多種多樣的情形具有區分難度，實際上不利于虛假廣告罪中法益損害程度的確定。因此，將刷單炒信等行為認定為利用廣告還存在一定商權的余地。

2.虛假廣告罪中“虛假宣傳”的認定

實踐中虛假廣告罪往往和詐騙罪的適用有所關聯?！稄V告法》第二十八條第二款采用\"列舉 + 兜底”的方式規定了虛假宣傳的“虛假廣告”的類型。④《刑法》中詐騙罪的構成要件則是采用虛構事實或隱瞞真相的方法，使他人陷入錯誤認識并基于該錯誤認識處分財產，最終給他人遭受財產損失。單就虛假或引人誤解這一內涵來說，《廣告法》中的虛假宣傳和詐騙行為具有重合性，都存在虛構事實、隱瞞真相并欺騙、誤導的成分，可見虛假宣傳本質是一種\"騙\"的行為。那么單純依靠虛假宣傳這種行為并不能夠完全起到區分詐騙罪和虛假廣告罪的作用。要廓清虛假廣告罪的適用邊界，還需要依靠不同罪名之間的主要保護法益、主觀意圖、主體類型、人罪標準等要素進行區分。例如，虛假廣告罪可以由單位構成也可以由自然人構成，詐騙罪卻只能由自然人構成。又如，根據現行刑法體例，虛假廣告罪被規定在第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪下屬第八節擾亂市場秩序罪，而詐騙罪被規定在第五章侵犯財產罪當中。不同章節的分配顯示出兩個罪名之間核心法益的差異。雖然目前關于虛假廣告罪的保護法益的通說是兩客體說即市場經濟秩序和消費者合法權益[2%，但根據《刑法》體例，毫無疑問其最主要的保護法益是市場經濟秩序。有學者據此指出，“虛假廣告罪中的欺騙在內容和程度上并無特殊性，特殊的是其利用的工具和侵害法益的特定性\"，筆者也贊成此觀點。換句話說，虛假廣告罪和詐騙罪的核心行為是具有高度一致性的，只是二者具有不同的側重點，甚至在某些情況下，虛假廣告作為詐騙罪當中的一環，推動著詐騙行為的實施。因而在虛假廣告罪和詐騙罪邏輯基本一致的情況下，需要借助其他因素來認定。同時，虛假宣傳行為也經常性地伴隨著生產銷售偽劣產品、銷售假冒注冊商標等欺詐性行為的發生，在這種情況下有必要準確認定虛假廣告罪的成立與否，若有再按照競合等規則處理，而非直接采用其他罪名進行分流。

（三）激活適用：調整罪刑設置

除了需要重塑虛假廣告罪在構成要件方面的內涵以及厘清與相關犯罪的關系，還有必要重構其罪刑設置。在虛假廣告罪到底是否應該設置為結果犯這一問題上，許多學者提出了反對意見。有學者從虛假廣告罪的行為與結果的關系出發，認為“虛假廣告罪同其他行為犯一樣，只要發生虛假廣告行為，就存在著特定的危害市場秩序的結果\"；有學者從罪刑均衡的角度出發，認為兩年以下有期徒刑的主刑配置“明顯與行為的社會危害性不相稱，直接導致立法的罪刑失衡”并指出“應當考慮將虛假廣告罪的基本罪改為（具體）危險犯，并配置一檔相適應的結果加重犯（情節加重犯）以優化罪刑結構\"2]。目前虛假宣傳行為極度泛濫，懲治情況與其惡性影響嚴重失衡，情節嚴重的標準也不夠清晰，繼續堅持虛假廣告罪的結果犯性質并無太大益處。雖然學者們采用的概念有所差異，改變虛假廣告罪的性質，提前刑法介入能夠一定程度上發揮預防功能，也能夠平衡市場發展的自由度。此外，作為一個輕罪，虛假廣告罪的入罪標準與詐騙罪等罪名的入罪標準相比并不低，但在法定刑配置上卻遠遠低于詐騙罪等罪名，導致許多原本能夠入罪的行為因入罪門檻較高而被分流，即使被判處虛假廣告罪也可能產生罪刑不均的問題，因此配置加重情節對于虛假廣告罪也是很有必要的。

盡管刑法應當保持自身的謙抑性和穩定性，但目前虛假廣告罪的認定和適用都呈現出無法與時代同頻的困境，因此亟須推動虛假廣告罪修正與更新。

（四）促進民行刑銜接，合力協同共治

于刑法外部，也應當有針對性地輔助完善虛假宣傳治理體系。

首先，應該注重民行刑銜接。在虛假宣傳的認定方面，應當盡量堅持法秩序的統一；在處罰方面，也應當做到合理均衡，貫通有序。首先，行政處罰當中的“一事不再罰中的‘罰’，一般是指性質相同的兩次行政處罰，并不包括性質不同、互相獨立的行政處罰和刑罰處罰\"21，即行政處罰和刑事處罰之間并不排斥。在符合行政法相關規定以及刑法構成要件的情況下，進行行政處罰以及必要的刑事處罰，可以充分發揮行政法規的能動性以及刑法的兜底性。其次，若是將虛假廣告罪從結果犯改為危險犯，可以借助《行政處罰法》當中的判定規則和裁量情形，為行政處罰和刑事處罰劃定共同的邊界。2此外，需要完善各部門之間的線索移送機制，以便能夠加強對于直播帶貨中主播等虛假宣傳行為的全鏈條打擊。

其次，還有必要增加多方合力，完善協同共治體系。直播帶貨作為一種新業態，“既不同于普通電商賣家，也不同于電視銷售，具有自己獨有的特征\"[22]。在已經具有相對成熟的產業鏈的情況下，治理直播帶貨需要系統性和協同性。除了在法律規范方面加強對于主播虛假宣傳的強制約束，仍然還需要加強對網絡平臺、行業協會以及直播帶貨從業人員的規范和要求，加強監管監督等。平臺作為直播帶貨的應用載體、消費者和管理者的鏈接，具有輔助治理的關鍵地位。平臺可以通過增加直播帶貨團隊背調、實行主播實名制、團隊人員以及貨物信息備案等措施加強事前監督，同時采取留存直播數據、完善評價機制和投訴機制、增加黑名單等措施進行事后監督。23行業協會也應當充分發揮自身的規范性和能動性。作為自治性組織，行業協會可以采取增加培訓和考核、多樣化宣傳、行業黑名單公示、加強與執法部門合作等措施進行柔性約束。帶貨主播自身也應當積極提升素質。目前已有很多現實事例顯示，一些素人因機緣巧合“火”了之后就會利用流量開啟帶貨事業。毫無疑問很多其中帶貨的主播根本不具備帶貨的能力或者根本不在意所帶貨物的質量好壞真假與否，在對產品的選擇和考察、直播過程當中宣傳話語的把控、售后投訴維權機制的建設等各個環節中，都極有可能出現虛假宣傳、侵犯知識產權等違法情況。而這些情況即使是在坐擁幾千萬粉絲的頭部主播及其團隊帶貨中也并不罕見，可見主播行業的自律性和法律意識都非常薄弱。因此，帶貨主播自身也應該基于對消費者對市場以及對自身的負責，提升自己的帶貨能力和法律意識，規避風險而非成為畸形逐利中的重要一環。

最后，加強直播帶貨治理仍然需要不斷完善執法監管和社會監督。目前對于直播帶貨的監管往往更側重于事前審查和監督，但事前監督的效力對于直播帶貨這一具有即時性的商業行為顯然是有限的。因此，有關部門在繼續完善事前監督如加強背調、信息審核等的情形下，也需要完善事中與事后監督，構建線索暢通移送機制、公示懲戒名單、激活投訴舉報制度等等。作為消費者，也應當積極運用各種合法途徑維護自身合法權益，實現社會監督，同時避免實施知假買假等縱容黑灰產業鏈滋生蔓延的行為，為治理直播帶貨違法行為貢獻自己的一份力量。

結語

主播在直播帶貨中屢見不鮮的虛假宣傳事件反映出法律和其他規范在直播行業的治理失效，市場秩序的破壞、消費者信任的持續喪失昭示著對于直播帶貨的整頓是一場復雜持久且必要的戰役。以司法判決為基點，可以發現主播作為帶貨的重要人物在不同部門法之間的法律責任承擔的失衡與缺位。，可以發現虛假廣告罪在應對主播等主體虛假宣傳行為時的乏力窘境。在刑法內部，應當重新審視虛假廣告罪的構成要件以及與相關犯罪的關系，改良其罪刑結構，激活其適用；在刑法外部，應當加強民行刑銜接、行業約束、主播自律、執法監督，為虛假廣告罪的運用構建良性環境并營造直播帶貨健康生態。

注釋：

① 參見浙江省麗水市慶元縣人民法院（2024）浙1126刑初65號刑事判決書。

② 參見湖南省長沙市雨花區人民法院（2023）湘0111刑初1477號刑事判決書。

③ 參見湖南省長沙市雨花區人民法院（2023）湘0111刑初1727號刑事判決書。

④ 《中華人民共和國廣告法》第二十八條規定：廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務不存在的；（二）商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的充諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；（三）使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的;（四）虛構使用商品或者接受服務的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。

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【責任編輯：許潔】

Criminal Liability of Livestream Anchors for False Advertising in Live Streaming E-commerce： Perspective of False Advertising Crime

MAO Yuhang （SchoolofCriminal Justice，China UniversityofPolitical ScienceandLaw，BeijingOoo88，China）

Abstract：In the numerous cases of 1 advertising in the live streaming e - commerce industry，anchors often playacrucial role as live streaming marketers，butthe judgmentdatashows thatthereare still multiple imbalances in the liabilityof anchors for1 advertising in live streaming sales，both between different departmentsof lawand within criminallaw.In the framework of“behavior-responsibility，”livestreamanchors can potentially become the substantive component subjects of the crime of1 advertising，itcan be found that thelackof criminal liabilityofanchors deeplyreflects theapplication dilemma of1advertising crime in practice.Inorder to activate the application of1advertising crime，legislativeauthorities should promptly amend the constituent elements of the crime of 1 advertising，practice departments should further understand the similaritiesand diffrences between thecrime of1advertising and otherrelated crimes，and strengthen the orderly connection of various departmental laws，systematically promoting the governance of 1 advertising by livestream anchors.

Keywords：livestream anchors; 1 publicity;1 advertising crime; criminal liability