新業態勞動者權益保護的困境與應對

黨的十八屆五中全會公報指出，要“實施更加積極的就業政策，完善創業扶持政策，加強對靈活就業、新就業形態的支持”，并首次提出“新就業形態”的概念。隨著數字技術和平臺經濟蓬勃發展，“互聯網 + ”產業全面推進，“新就業形態”的出現愈加頻繁，形成了網約車司機、外賣騎手、網絡主播等大量新業態就業群體，其以零工、兼職等多種靈活方式參與勞動力市場。這種新就業形態進出門檻低、就業容量大、靈活性強，成為吸納就業的新“藍海”，就業群體規模也越發壯大。與此同時，相應的新業態勞動者權益保護問題也日漸凸顯，面臨著“有就業無門檻、有勞動無單位、有上班無下班、有報酬無工資、有傷殘無工傷、有風險無保險、有問題無監管”1的難題。在新業態勞動者權利保護中，司法實踐也存在一定爭議，大部分傾向基于勞動關系給予保護，但在李某案 ① 、莊某案 ② 等判決中，也存在不以勞動關系認定為前提的狀況。這種實踐中不統一的做法，只會進一步將新業態勞動者置于風險之中，不利于新經濟的發展。目前，國家出臺了《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）、《新就業形態勞動者權益維護服務指南》（以下簡稱《服務指南》）等多個規范文件，高度重視對新業態勞動者權益的保護。推動新經濟的持續發展，注重保護勞動者的合法權益是應有之義，如何在法律框架下細化現行勞動關系認定標準、完善勞動者權益保護機制、營造新業態發展大環境，讓每個勞動者共享時代發展紅利是發展新質生產力的重要課題。

一、新業態勞動者權益保護之實證分析

（一）樣本情況

本課題關注司法實踐對新業態勞動者權益保護的認定與規范解釋。基于中國裁判文書網公布的2598923個勞動糾紛案裁判文書 ③ ，筆者使用法研燈塔實證分析平臺進行進一步檢索，以“新就業形態”“新業態勞動”“新型就業形態”“勞動關系”為關鍵詞（檢索時間為2024年10月18日），對2018—2023年全國法院一審、二審、再審審結的民事、行政案件判決文書進行分析，共計篩選出284個有效樣本。本文擬對樣本案件量地域分布、行政類案件案由分布、平臺用工行業類型、案由分布和爭議焦點進行統計，從整體把握司法實踐中新業態勞動者權益糾紛的難點和趨勢，并通過對部分典型案例的具體分析，梳理新業態勞動者勞動關系認定的說理邏輯。

（二）樣本分析

1.案件量地域分布

從案件數來看，2018—2023年，排名前三的省份及其占比分別為湖南（70件，占比24.65% ）遼寧（33件，占比 11.62% ）山東（25件，占比 8.80% ）。上述三省分別位于我國中南部、中東部、東北部重要人口聚集地，社會活動頻繁，新業態行業基數大、需求多。相較于北京、上海等一線地區，上述三省在監管力度和勞動者維權意識上存在差距，新業態用工不夠規范，侵犯勞動者權益的行為多發。具體而言，對新業態用工的新型監管模式的探索和新政策的及時落實等往往會在一線城市率先進行，這些都會對新業態用工的規范產生積極影響。此外，法律知識的普及會提高新業態勞動者的職業素養和維權意識，進而影響新業態勞動者權益糾紛案件的數量。可見，案件量地域分布的分析，有助于找到案件發生的共同社會背景，進而針對此類特點提出技術性改進措施，解決此種糾紛。

2.行政類案件案由分布

新業態勞動者權益保護的民事案件占絕大多數，共有276件，剩余8件為行政案件。對這8件行政案件作進一步梳理，發現占比最大的案由為工傷保險資格或者待遇認定（4件，占比 50% ），其余4件雖歸為行政復議、行政確認等，但實質糾紛仍與工傷認定、工傷保險和醫療保險適用有關，如圖1所示。其中，對勞動關系認定的爭議存在于每件行政案件中，以勞動關系的認定與否為前提談論是否適用工傷保險、醫療保險是這類案件裁判的通常思路。可見，通過對案件類型及行政類別的統計，表明要緩和新業態勞動者與行政機關的矛盾，行政機關還需加強監管，從勞動關系認定、就業保障等方向發力。

3.平臺用工行業類型

對284份判決書按平臺用工的行業類型進行分類，排名前三的行業及其占比分別為外賣行業（92件，占比 32.39% ）、網約車行業（74件，占比 26.06% ）、快遞行業（63件，占比22.18% ）。

上述三類行業較之家政、直播行業，具有以下兩個特點：一是就業門檻低，從業者僅需掌握駕駛車輛的基本生活技能即可上崗，不需要學習家務整理、語言表達和應變能力等其他專業技能，因此從業人員的基數更大。二是工作方式多與戶外交通相關，且對時間的要求更嚴格，相對而言造成勞動者權益損害的風險更大。通過對平臺用工行業類型的統計，可以將外賣騎手作為新業態勞動者的代表性群體，研究該行業用工平臺的監管問題。

4.案由分布

以案由為標準進行劃分，排名前三的分別為勞動合同糾紛（208件）、責任保險合同糾紛（204件）、確認勞動關系糾紛（193件），如圖2所示。由于部分案件存在多種糾紛，會被同時劃入多種類別，因而該數據各類別之和超過284件總樣本數。由圖2可知，勞動合同糾紛的案件數最多，主要是指合同成立、解除方面的爭議，不包括勞動合同約定內容和相關法定權益的糾紛，后文將結合爭議焦點數據進行分析。

責任保險合同糾紛案件涵蓋提供勞務者受害責任糾紛、機動車交通事故責任糾紛、保險合同糾紛等，多是勞動者主張被告保險公司支付職業傷害責任保險金，在裁判說理部分主要從以下兩點展開：一是勞動者損害是否構成工傷，其中包含對勞動者與用工單位間勞動關系的認定；二是原告與被告之間是否形成保險合同關系。可見，責任保險合同糾紛與確認勞動關系糾紛存在高度重合性。因此，對案由分布的分析表明明確勞動關系在新業態勞動中具有重要意義，同時從實踐層面對勞動關系認定理論提出了新命題。

5.爭議焦點

284份判決書中數量排名前三的爭議焦點依次為加班爭議（包括在工時問題、加班工資發放、“隱形加班”認定等方面的爭議）（63件，占比 22.18% ）、勞動合同解除爭議（61件，占比 21.48% ）、節假日爭議（57件，占比 20.07% ），如圖3所示。

加班爭議 節假日爭議勞動合同解除爭議 勞動補償金爭議 勞動關系爭議 勞務派遣爭議 蝸失認定爭議 財產損失爭議 保險金確定爭議保險人承擔保險責任爭議

結合圖2與圖3分析，可以得出以下結論：

（1）勞動合同解除問題在實踐中存在較大爭議。在208件勞動合同糾紛案中，有61件關于勞動合同解除。其中，主要矛盾源于勞動者入職時未簽訂勞動合同、工資支付方式不明確、勞動者也未留存打卡考勤等工作時長記錄等。由此可以看出，這些案件的發生通常與勞動者自身法律意識淡薄相關，新業態用工具有去雇主化、平臺化的特征，這便對勞動者的維權意識、留存證據等能力提出了更高要求。

（2）勞動者休息休假權難以保障。從圖2可以看出，以休息權為主要糾紛的案件達79件，相較其他權利糾紛案件數（7件）占比較大。具體研究得出，79件中涉及加班費相關訴訟請求的案件數多達61件。圖3則表明涉及加班爭議、節假日爭議的案件，多達120件，占比 42.25% 。結合兩者來看，無論是只強調休息休假權保障還是在其他權利維護之余主張加班費、休息時長，此類案件的數量都不在少數，其中加班費的發放是新業態勞動者群體重點關注的問題。

（三）典型案例分析

認定是否存在勞動關系是勞動者權益維護過程中的關鍵步驟。2024年2月27日，人民法院案例庫正式上線，首批收錄了43件勞動人事爭議案例，其中涉新業態勞動關系認定的參考案件5件。結合判決說理，本文梳理出5件認定勞動關系的案例，進行比較分析形成表1。

綜上所述，新業態勞動關系的認定離不開對從屬性的判斷，但司法實踐中也呈現了新特點：一是更強調事實優先。即不再單純依賴書面合同，而是根據實際的用工情況和勞動管理的事實來確定是否存在勞動關系，也即更重視勞動管理的實質內容。二是考量因素的靈活化。原有考量因素具有封閉性，司法實踐更加注重主體的選擇自主性、市場地位是否平等等因素，綜合判斷人格、經濟和組織從屬性程度，以拓寬從屬性標準的適用空間。三是政策導向性明顯。裁判依據多次引用了《指導意見》《服務指南》等規范性文件，將司法實踐與政策文件相銜接，在每一個案件中切實貫徹“維護新就業形態勞動者權益、促進平臺經濟規范健康持續發展”的政策精神。同時，司法裁判典型案例的公布，實質上也釋放了一種支持和規范新就業形態發展的信號。

二、新業態勞動者權益保護的實踐困境

（一）勞動關系認定標準不一

“傳統勞動關系在事實層面具有單一雇主管理、穩定性和持續的經濟依附性等特征”[2]，認定標準更為明確固定，而新業態從業者的法律關系較為復雜，很多情況下并不絕對，出現同案不同判的情況時有發生。例如，原告同為外賣騎手，但沈某案 ① 和姜某、解某案 ② 卻出現分別認定為勞務關系和勞動關系的情況。沈某案認為，眾包配送模式利用網絡開放性，騎手可自主決定接單，與發包公司無明顯從屬關系，不構成勞動關系。依據協議，眾包騎手為發包公司提供勞務，發包公司支付報酬，符合勞務關系特征，眾包騎手與發包公司構成勞務關系。姜某、解某案則認為，認定勞動關系應嚴格依據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）的規定審查，雖雙方簽訂合作協議，但某電子商務有限公司具備用人單位主體資格，重點審查從屬性后，認定解某接受公司多項管理監督，薪酬構成符合勞動關系特征，其所從事工作是公司業務組成部分，從而判定雙方存在勞動關系。可見實踐中，在缺乏統一認定標準的情況下，對待勞動者與用人單位之間協議的態度、對實際用工關系中各種因素的分析等，都會影響勞動關系的認定，使得法院在不同案件中有著不同甚至完全相反的觀點。

為緩和新業態從業者勞動關系“非此即彼”的境況，國家提出了“不完全符合確立勞動關系情形的用工關系”這一概念，使傳統勞動關系認定“二分法”中出現了第三類。然而，有關文件并沒有界定這一概念的內涵和外延，實踐中也缺少相關規范規制，導致這一概念的識別標準難以確定。從主要內容來看，不完全勞動關系的核心仍在于“企業對勞動者進行勞動管理”和“通過書面協議確定雙方權利義務”，由此在實踐中便面臨著以下兩個問題：一是勞動管理的范疇和程度如何界定。例如，網約車公司要求司機身著統一服裝固然屬于管理行為，但又不同于傳統對勞動時間、地點、工具等的約束，統一著裝是否算是對其勞動行為進行管理[3]，此種管理的程度如何，能否依據管理程度來劃分不完全勞動關系和勞動關系，以及達到何種程度可以算作發生“質變”而認定為勞動關系，諸多問題有待解決。二是在劃分用人單位和勞動者的權利義務上界限模糊。實踐中，新業態用人單位的責任范圍和程度并不規范，處于弱勢地位的勞動者也往往難以獲得完全勞動關系中所能享受的全部權益，在缺乏必要監管和勞動者法律意識淡薄的情況下，僅通過合同約定并不能實現確定效果，反映到司法實踐中體現為難以認定兩者是否存在勞動關系，加大勞動者權益受損的風險。

（二）勞動者休息權難以保障

從實證分析中可以看出，休息休假權是新業態勞動者最易受到損害的權利之一。新技術、新業態的發展，在便利社會生活的同時，也讓加班更隱形化、常態化——數字經濟參與社會治理時，強化了社會間的要素流動，但也模糊了工作時間和休息時間的邊界。4]

究其原因，一方面，新業態勞動者的工資績效與自身勞動量緊密掛鉤。以外賣騎手為例，要想在無基本工資的職業中謀生，其收入情況取決于接單量、每單的配送費、好評數、到崗天數等。因此，配送員會通過增加接單量、周末不休假實現全勤來提高收人，延長工作時長、壓縮每單時間，勞動強度增大，休息時間被迫擠占。另一方面，靈活上班看似讓勞動者更加自由，實則讓管理更加隱形化。平臺的實時記錄和無止盡的派單成為讓勞動者加班待命的媒介;加之直播、自媒體等行業本身就具有社交平臺網絡的依賴性，更容易虛化原有的工作場所概念。新業態工作往往沒有明顯的季節性，為了競爭流量、博人眼球，勞動者會不自覺地運用多元化、碎片化的時間工作，因而在休息時段加班就變得習以為常。

此外，彈性工作的設計也極易導致勞動者加班。在李某艷案 ① 中，李某艷表示自己的職位系公司運營崗位，經常出現下班后、休息日和法定節假日在微信或者釘釘等軟件中與客戶或者同事溝通交流的情況。但北京某科技公司則表示，李某艷作為運營部門負責人，下班之后，如果公司有事，其他員工給李某艷打電話咨詢不應屬于加班，而是彈性工作的選擇，且強度并不大。這種情況下，彈性工作成為公司手中讓勞動者加班的“擋箭牌”，表面上要求除必須到崗打卡的時間外，勞動者只要完成了自身工作量，就可以在一定范圍內自主選擇上下班時間，但如果公司安排的任務過于繁重，工作壓力大，實質上是變相要求勞動者加班，不得不放棄休息時間。

（三）勞動者自身維權意識淡薄

勞動合同是確立勞動者與用人單位關系的重要依據，也是出現勞動者權益糾紛時維權的重要保障。從前文的樣本分析可以看出，勞動合同缺失或有缺陷是新業態用工中的常見問題。有記者調查發現，“新業態勞動者中極少數是直接與平臺正式簽訂勞動合同的，更多是以勞務派遣模式外包給第三方公司，或與承包片區業務的個體工商戶簽訂勞務合同或協議，還有的直接在平臺APP注冊即可跑單”[5] 。

勞動者自身法律意識淡薄，對勞動合同不了解、不重視，是造成上述問題的重要原因之一。在284件案例中，對明確記載新業態勞動者年齡和受教育程度的36件勞動合同糾紛案進行分析，發現這類新業態勞動者中，年齡占比最高的是27—33歲（22人，占 61% ），其次是20—26歲（7人，占 19% ）；文化程度方面，有35人沒有受過本科及以上的高等教育，其中數量最多的是中學學歷（包括初高中）者，達18人。可見，新業態用工就業門檻偏低，也正因如此大多數勞動者維權意識并不高，更缺乏對勞動關系、規范合同的認知。另外，在依托平臺的新型就業模式下，企業管理和上班打卡具有電子化、虛擬性，使得證據形式趨于電子化，進一步增加了勞動者的維權成本。

（四）行政監管體系欠完善

行政監管是規范新業態行業的重要手段。新業態下用工單位具有“絕對話語權”，相較之下，勞動者對工作時間、工資、休息休假時長等方面的參與度偏低，加上“互聯網企業平臺管理存在紀律嚴苛、處罰嚴重、信用評價苛刻、平臺派單不規范、平臺利益分配不公和拖欠工資報酬等問題”[6]，更加劇了雙方間的矛盾。此時，加強對平臺的監管、把控就業質量和數量大方向，就顯得尤為必要。

然而，當前的監管體系并不完善。一方面，傳統的依靠某一監管部門進行監管執法的模式難以適應新業態發展。新業態涉及領域眾多，包含法律、數據、技術等多項專業，且各項行為都更為隱蔽，例如在典型案例（2021）滬01民終11591號案中，用人單位以其強勢地位要求勞動者簽署協議，作為用人單位發放工資或承擔責任的前提，這種權益分配不公的行為往往難以察覺，需要多個部門合力監管，但此時又面臨監管主體分散、監管和治理效率不高、發現問題不及時、證據固定有困難等問題。另一方面，平臺經濟具有復雜性、分散性，不同于傳統用工的單線情節，監管對象僅限于企業自身，新業態平臺多技術、多環節的特性使得相關者人數更多、情況更復雜，從業者及其相互關系也逐漸被納入監管范圍。例如，對外賣行業而言，監管對象就可能涉及商家、平臺等多方，“使得監管機構難以通過傳統的中央化手段有效監管所有參與者，監管工作不再僅僅是對單一實體的監督，而需要考慮到網絡中各個節點的相互關系和影響，增加了監管難度”[7]

三、新業態勞動者權益保護的理論及新發展

理論指導實踐，實踐存在困境時一定程度反映了理論規范的不適應性，綜合法學和社會學角度，可以從以下兩方面探討。

（一）實質認定理論適用僵化

《通知》中規定，未滿足“訂立書面勞動合同”的形式要件，但同時具備主體適格、勞動管理、業務組成三種情況的，勞動關系成立。這表明，認定勞動關系時，應按照首重實質要件參考形式要件的標準來判斷。然而，新業態的發展對傳統的勞動關系產生了巨大影響，工作模式和時間更加彈性自主，管理和組織形式也更加靈活寬松。傳統的實質認定要件必然受到影響，其中“業務組成”因其判斷依據較為客觀，受到新業態的沖擊較小，但對傳統的“主體適格”和“勞動管理”要件而言，在社會發展過程中判斷的阻力越來越大。

在主體適格方面，新業態下勞動主體有更廣泛含義。傳統勞動關系中勞動主體范圍明確，以法定的用人單位和勞動者為主。但隨著平臺經濟的發展，越來越多的平臺企業不再以提供信息中介、交易撮合等服務為主要項目，而開始對勞動者進行組織和管理，例如典型案例（2022）粵01民終6300號案中的平臺公司，對何某某進行了實質的指揮、管理與監督，包括排班考勤等用工管理、接受派單、提前申請休假、工作統一著裝等，使勞動者按照一定模式和標準以平臺名義對外提供服務，由此平臺也成為用人單位的一部分，使得新業態勞動主體已經不局限于現行立法規范中的列舉，用人單位范圍擴大到平臺企業等。此時，相關法律條款和制度的缺失，使得司法實踐的判斷趨于模糊、隨意。

勞動關系成立的實質要件的核心特征是“勞動管理”，對應從屬性理論的人格從屬性、組織從屬性、經濟從屬性三個層面的判斷標準。從整體來看，新業態下從屬性的有無與強弱程度難以把握。8基于前述影響，勞動者與用人單位間的關系不再像傳統就業那樣固定和明確，在彈性化的工作方式和去組織化的工作安排的共同作用下，勞動者的人格依附性逐漸下降，在工作時間安排、工作任務的完成度等方面擁有更多的自由，使得從屬性的認定存在較大的自由裁量空間。

具體到每個從屬性條件的認定上，其標準也未能與新業態發展相適應。人格從屬性方面，在判斷傳統用人單位和從業者之間是否存在管理與被管理關系時，主要考慮從業者是否接受或必須遵循用人單位的勞動規章制度，但在新業態下，平臺可以基于不同的用工模式對從業者進行不同程度的管理，甚至存在部分配送站點承包經營企業的形式，形式上將外賣員的招募和管理工作外包給其他企業，但實際上仍直接對外賣員進行勞動管理，這種以“外包”作為擋風板隱蔽勞動關系的行為，更對人格從屬性的傳統判斷方式提出挑戰。經濟從屬性方面，從經濟來源依賴性來看，傳統情況下，用人單位按一定周期固定向勞動者支付一定數額的勞動報酬，應判斷存在經濟從屬性，但在新業態下，報酬支付主體、方式以及計算方法等都呈現出依賴數據、算法和平臺的特點，大大削弱了用人單位的重要性。從生產資料所屬性來看，以滴滴平臺為例，司機提供服務的生產資料是自己提供的，甚至油費也是由司機支付，明顯削弱了傳統勞動關系中生產資料的稀缺程度和獲得難度，影響實踐中的認定。可見，以從屬性理論為代表的傳統實質認定標準，在當下并不能很好判斷新業態勞動者的勞動關系，導致在勞動者權益保護的司法實踐中，法官會花費大量時間和精力來解決這一基礎問題。

（二）勞動過程理論的新發展

新業態用工對傳統模式的沖擊不止于法學領域，從社會學視角來看，勞動過程理論的發展在適應社會環境的同時，也產生了許多新問題。該理論的立場和觀點最早來自馬克思《資本論》第一卷的“資本主義的勞動過程”，其中衍生出的“勞動控制”概念最為基礎，“為了最大限度獲取剩余價值，資本必須控制勞動過程，使勞動過程最大限度地成為價值增值過程，從而保證剩余價值的生產”[9]

傳統勞動控制依靠機械、電力等要素，而新業態用工中，大模型、大數據、大算法滲透到工作的方方面面，這些技術的應用更加強化了平臺資本對勞動者的支配和對勞動過程的控制。以外賣騎手為例，其勞動過程可以分為取貨、送貨兩個部分，在這個過程中平臺需從位置、時間、速度、路線等全方面進行監管。但有別于傳統模式下控制力集中于用人單位，外賣騎手的控制實際上存在分化——平臺通過算法分析為騎手安排工作任務，提供商家、路線、買家位置指引騎手工作;完成送單后，由消費者對騎手的工作態度、服務水平進行評估，借助平臺上的打分打賞程序給予評價;最后依據消費者的反饋對騎手實施獎懲的工作又再度回到平臺手中。這種控制權的重新分配帶來的影響之一就是提升了勞動關系的認定難度。無論是從工作場地、工作評價哪個角度來看，都未能與用人單位直接掛鉤，一定程度上意味著勞動者與用人單位從屬性的弱化，一旦風險降臨，隱藏身后的用人單位很難直接、及時、迅速地出面作證，不利于勞動者權益的保護。換言之，“在互聯網平臺行業，控制權的重新分配帶來的平臺系統與消費者的介入則使平臺公司更加容易擺脫勞資關系和雇主責任”[10]

平臺對騎手的控制通過數據和算法實現，也即勞動控制從原來的技術控制發展為數字控制。一方面，平臺壟斷數據，單邊決定利益分配格局。騎手的勞動過程依賴于市場供需數據，由平臺算法進行匹配，騎手通過投入大量時間精力、保持良好狀態，爭取消費者的好評，但具體的回饋度和數據體量卻掌握在平臺手里，抽取利潤后再發給騎手是行業的常見做法，“借助于數字信息技術壟斷，資本再次控制勞動過程，無償占有勞動成果，其剝削的本質沒有變化，剝削的形式更為新穎、隱蔽”]。同時，平臺也不會主動分析差評的原因和客觀性，最終收入減少的后果仍由騎手承擔。另一方面，平臺借助算法，模糊勞逸邊界。騎手在工作中，名義上享受更多的靈活和自由，但事實上，“理念中的自主并未在實際中的送單過程給予網約勞動者自主的時間安排，理念中的合作，也并未給予網約勞動者修改協議或事后申訴的自由意志”[12]。這意味著，騎手在激烈的競爭中，不得不以“持續待機”狀態接受平臺任務的分配，深陷勞動強度的算法“牢籠”。自主休息時間的蠶食，讓勞動者無法抽空進行學習和自我能力的提升，長此以往也就只能束縛于低薪就業、高強度勞動的謀生困境之中。

四、新業態勞動者權益保護的路徑優化

（一）勞動關系認定標準的立法應對

要補齊實踐中新業態勞動者權益保護的短板，首先應從立法層面構建完備的法律規范體系，在法律法規精神指引下暢通司法實踐權益保護路徑。具體而言，應當結合實務補充細化勞動關系的認定標準，以更好地指導司法實踐，適應新業態發展的需要。

1.完善勞動關系認定標準

從屬性認定標準固然存在局限，但在當前制度體系下，仍然是判斷勞動關系存在與否的關鍵。首先，應當明確人格從屬性的核心地位。其構成要素主要包括用人單位對勞動者的指揮、監督、懲戒，其中指揮是最為核心的體現，監督權和懲罰權是對指揮權的有力保障。13]可以認為，指揮實質上是用人單位對勞動者給予某種程度的“控制”，在新就業形態發展的背景下，這種控制更傾向于一種“可能性”，質言之即便從業者對工作保有自主性，但平臺企業仍掌握對其指揮、監督或懲戒的較大可能性，應當據此認定雙方存在較強從屬性。其次，經濟從屬性依舊處于重要位置。實踐中，經濟來源的依賴性往往能夠得到直接判斷，而生產資料所屬性上，新就業形態中的生產資料不能再僅僅依據交通工具、設備等，更要強調實物背后的數據、信息以及算法等技術手段，以此類更具有實質意義的生產要素作為考慮因素才更符合現狀。最后，組織從屬性應作為輔助標準予以考慮。針對實踐中存在平臺以“僅是信息服務中介”這一理由來抗辯的狀況，在考察組織從屬性這一要素時，司法機關更要側重考慮從業者與平臺企業主要盈利模式的關系，更好發揮輔助標準的補強作用。

此外，為完善不完全勞動關系在實踐中的適用道路，立法還應對其認定標準加以回應。在設置標準時，不僅要注意明晰與勞動關系的界限，避免對勞動者的權益保護產生不利影響，還要防止不完全勞動關系在民事關系領域的泛化，導致平臺企業的用工成本增加。廣東省近期出臺的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的實施意見》規定：“事實上同時具備三個條件，且不符合勞動關系特征的，可確定為新型用工關系：一是勞動者從事的工作依賴于平臺企業提供的信息，并以平臺企業名義提供勞動或服務；二是新業態企業對勞動者進行勞動管理，但勞動者對決定是否或何時提供勞動或服務具有較大自由度；三是勞動者從一個或多個新業態企業獲得報酬，報酬的算法及支付周期取決于平臺交易規則。”該規定進一步細化了認定標準，起到了良好的帶頭示范作用。

2.加強立法體系建設

現行勞動法框架下，新業態勞動者權益保護的規定效力層級有待提升，具體內容也亟須明確。一方面，應盡快將新業態勞動者權益保障納入國家立法工作計劃，制定更高層級、更具權威的法律規范。針對新業態行業繁多、特點不一的情況，需重視法律草案公開征求意見和調研論證機制，建設好基層立法聯系點，保障廣大勞動者的權益訴求，充分考慮新業態行業的最新發展趨勢。另一方面，要提升政策制度的適應性，以法律法規為基礎拓展新業態勞動者權益保護依據。對新業態從業相關的具體內容要加以明確，如面對勞動關系實質認定標準中，適格主體范圍不斷拓寬的現狀，立法應當及時給予回應，對范圍作出界定。對于新業態勞動者相關的政策也要與時俱進修訂完善，“積極回應涉及就業培訓和技能提升等其他方面的訴求，推動行業明確勞動定員定額標準，科學確定勞動者工作量和勞動強度，包括完善最低工資和支付保障制度等”[14]，為新業態勞動者維權和新業態產業持續發展提供支持。

（二）新業態勞動者權利保障和監管的體系構建

1.厘清新業態用人單位的主體義務

以平臺為代表的用人單位在勞動力市場上握有絕對議價權，控制著新業態勞動者的勞動過程，然而過度失衡終究會阻礙行業的發展，因此厘清用人單位的義務，平衡勞資利益，是新業態不斷高歌前進的關鍵。首先，要將勞動合同規范化。依據人力資源社會保障部辦公廳印發的《新就業形態勞動者勞動合同和書面協議訂立指引（試行）》，將合同電子化或紙質化，對于格式條款應當盡到提示說明義務，明確勞動者的合同期限、工作時間和休息休假、勞動報酬等。其次，要保障勞動者的獲得報酬權、休息權等合法權益。平臺算法的抽成比例應設置合理并先告知勞動者，確認工資支付方式、標準和周期，“可安排勞動者于工作日期間居家辦公，滿足勞動者對時間靈活性的要求，但同時也應允許勞動者于星期日工作、其他工作日休息的請求”6等。最后，有必要建立公正統一的行業規范。行業的龍頭企業需帶頭制定符合行業發展規律的規范，設置“勞動者權利”相關章節，嚴格落實并形成相應的行業監督，共商共建才能行穩致遠。

2.建立勞動者休息和報酬保障機制

新業態勞動者之所以會被迫接受高強度、長時間的工作，最重要的原因在于收入多少與工作時長直接掛鉤。為了避免過度勞動損害身體健康，既要明確工作時長，還要打造合理的收入分配機制。其一，企業與員工代表應基于行業特性和公司實際情況，公平地商議并明確員工連續工作的最長單次時長及每日總工作時間，一旦工作時長達到設定的連續最長時限，系統應自動發出休息建議，并在一定時限內不再分配新訂單。同時，對勞動者的工作時長進行計算和記錄，用人單位可以采取云平臺等共享技術，確保勞動者可以自主查詢本人工作時間、接單時間等完整記錄，對于法定工作時長以外的時長，可以作為加班費、調休或放假的依據。其二，企業應合理確定新業態勞動者勞動報酬，明確勞動定額標準、抽成比例、計件單價、勞動報酬支付周期、考核辦法等，按時足額支付勞動報酬，營造和諧融洽的勞資關系。

3.落實包容審慎的監管原則

面對新經濟、新業態、新動向，包容審慎監管是提振市場發展信心的重要手段，這“要求政府不以包容的名義放棄必要的審慎監管，也不因市場出現了一些問題而立即轉向過度監管，其主張的并非先發展后規范或者先規范后發展，而是在發展中規范、在規范中發展”[14]。一方面，政府應厚植新經濟發展沃土，在建立多部門合作機制時，要明確各主體的監管權力和責任，及時做好工作交接，保障監管和治理效率，對新業態用人單位做到“無事不干擾，有事立即行”。另一方面，政府有責任維護市場大多數主體的利益，必要時需依托大數據對用人單位進行精準監管。在包容審慎原則下，可以引導用人單位開放從業者數據和企業發展數據，并據此打造新業態行業公共數據共享平臺，既提升對用人單位的數字監管能力，又為勞動者申請社會保障、認定職業傷害等提供數據支撐。15]

（三）新業態勞動者能力提升及保障

1.發展新業態勞動者教育和技能培訓

勞動過程理論下，機械化、新技術的應用，會使勞動者逐漸產生依賴，漸漸退化勞動技能、淡化抗爭能力轉而聽從資本家的安排。為防正新業態用人單位對勞動過程的過度控制，有必要發展社會勞動教育和技能培訓。例如，定期開展多行業職業技能大賽、勞動法知識宣講會，鼓勵新業態勞動者參加，或通過線上課堂、答題競賽等方式，普及新業態勞動中的注意事項和求助渠道，還可采用獎勵表彰、稅收優惠、宣傳報道等途徑，激勵用人單位內部進行職業培訓。如此，既能滿足勞動者對認知和能力提升的需求，增強新業態勞動力的供需匹配度，又有助于減少勞動者在從業過程中的各項風險，切實維護好自身合法權益。

2.加強新業態勞動者工會建設

工會是新業態勞動者分散力量的重要凝聚點，是緩解勞資矛盾、構建新業態勞動者權益保護機制的關鍵發力點之一。一方面，工會要牽頭建立新業態勞動者維權的社會保障機制。以設立維權保險基金為例，可以在工會的號召下吸納社會資本，為出現工傷而求助無門、權益受損卻不能舉證的新業態勞動者提供保障經費。同時，“開展商業承保，市場運行模式，選定具有專業能力和服務經驗的商業保險公司作為委托經辦機構對新型勞動者社會保險資金投資運營，并做好監督管理”[16]。另一方面，要構建以工會為中心的勞資平等協商機制。可以依托信息技術、線上窗口、網絡平臺等數字化方式，為各行業新業態勞動者搭建信息共享、交流互通的橋梁，拓寬個體溝通互助方式，降低入會門檻，發揮集體權效力，進而增強新業態勞動者整體議價能力，構建勞資平等協商機制。

五、結論

在不斷深化經濟體制改革的今天，新業態與新質生產力相互影響、相互促進。本文基于大量判決書的實證研究，總結分析出新業態勞動者權益保護的突出問題，具體表現為新業態勞動關系認定面臨困難，勞動者的休息權、獲得報酬權等合法權益難以保障，勞動者自身維權意識淡薄，行政監管不到位等。實踐困境折射出理論難題，首先，應強化理論的適應性和立法的系統性，明確勞動關系的認定標準，讓從屬性理論與時俱進、守正創新；其次，應當從適格主體——用人單位方面著手，厘清新業態用人單位義務，讓勞動控制環節受到廣泛全面、包容審慎的監管，進而為勞動者構建多層次的權利保障體系;最后，新業態勞動者自身的能力提升及保障應得到重視，有必要推動其教育和技能培訓，加強工會建設拓寬維權渠道，多方面營造新業態發展大環境。總的來說，規范新業態發展，保障新業態勞動者的合法權益，是尊重勞動、尊重創造的體現，更為兜住民生底線、穩住經濟基本盤創造更多可能。

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[責任編輯：曲丹丹]