數智時代公共圖書館合理使用的困境與因應

一、問題的提出

公共圖書館是重要的文化教育和傳播機構，是人類知識和文化遺產的保存者與傳播者。隨著數字化、智能化技術的廣泛運用，文化資源的形態、傳輸方式發生改變，公共圖書館文化功能實現機制也需因時而變。《中華人民共和國公共圖書館法》要求構建標準統一、互聯互通的公共圖書館數字服務網絡，支持數字閱讀產品開發和數字資源保存技術研究，推動公共圖書館利用數字化、網絡化技術向社會公眾提供便捷服務。《關于推動公共文化服務高質量發展的意見》建議“加強智慧圖書館體系建設，建立覆蓋全國的圖書館智慧服務和管理架構。提升數字文化館網絡化、智能化服務水平”。《中共中央關于進一步全面深化改革推進中國式現代化的決定》提出“優化文化服務和文化產品供給機制探索文化和科技融合的有效機制，加快發展新型文化業態”。上述文件的出臺，為新時代公共圖書館服務模式的數智化轉型提供了方向。

以“促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”為根本目的，《著作權法》應然的功能定位與數智時代公共圖書館的轉型方向趨于一致，但二者的實現手段截然不同，前者以保護著作權人對作品的控制權為核心，后者強調最大限度保障公眾對作品的接觸與獲取權。為解決沖突、尋求平衡，《著作權法》規定了合理使用制度，允許圖書館在不經著作權人許可且不向其支付報酬的情況下，為陳列或者保存版本的需要復制本館收藏的作品。《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）進一步將圖書館“通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品”規定為合理使用，以回應數字時代圖書館拓寬服務場景的需求。但由于“本館館舍”“合法出版的數字作品”等概念缺乏權威解釋，加之該條款存在使用目的和場景限制過于嚴苛、忽視傳統線下借閱與信息網絡傳播的差異性、允許相反約定限制公共圖書館獲取作品范圍等弊端，我國現行法上的公共圖書館合理使用規定仍難以支撐縮小數字鴻溝、保障信息公平、促進社會正義等功能的實現。本文以數智時代為背景，反思上述問題的成因，并嘗試提出解決路徑。

二、數智時代現行法圖書館合理使用規定的局限性

（一）場所限制難以回應數字化閱讀需求

《條例》第七條對圖書館提供作品施加了諸多限制，其中之一即限制提供對象為“本館館舍內服務對象”。一般來說，“館”和“舍”均指供人居住或進行某種活動的建筑，其占據一定空間，具有明確的物理指向性。在圖書館合理使用條款語境下，“館舍”特指實體圖書館建筑，“館舍內服務對象”即身處該圖書館建筑內的讀者。這一解釋也能從《條例》的立法背景與制定歷程中得到印證。2005年10月12日公布的《信息網絡傳播權保護條例（草案）》第四條第五款規定的合理使用情形如下：“公共圖書館通過本館的網絡閱覽系統供館內讀者閱覽本館收藏的已經發表的作品，但該閱覽系統不得提供復制功能，并且應當能夠有效防止提供網絡閱覽的作品通過信息網絡進一步傳播。”該規定意味著圖書館只能在館舍內通過局域網或者計算機向館內用戶提供作品數字閱覽服務，且網絡覆蓋范圍不能超出館舍這一物理空間。即便提供范圍如此受限，但由于此時數字化進程剛剛起步、線下閱讀仍為常態，這樣的規定已足以滿足大多數圖書館用戶的需求；正如當時國務院法制辦負責人所言：“《條例》已規定了圖書館通過信息網絡向館舍內讀者提供作品可以不經權利人許可也不向其支付報酬，在很大程度上解決了公眾通過圖書館獲取作品的問題。”

該規定的合理性受限于歷史背景，對當今社會人們的閱讀消費習慣以及未來發展趨勢缺乏容納度。《2023年度中國數字閱讀報告》顯示，我國數字閱讀市場總體營收規模達567.02億元，用戶規模達5.7億，這也是數字閱讀用戶在全體網民中占比首次達到一半以上，展現了數字閱讀在近年來持續蓬勃發展的態勢。‘但不可否認的是，數字閱讀市場存在良莠不齊的現象，以“快消品”居多，高質量作品相對匱乏，而圖書館卻是優質作品的匯聚地。人們進入圖書館總能沉靜下來、提升效率，與之不無關系。數字閱讀時代的人們習慣了“足不出戶知天下”，而服務于弱勢群體的圖書館卻嚴守“到館”要求，考慮到成本收益以及人的惰性，這樣的規定，一方面將倒逼人們退回快餐式、跳躍性、碎片化的“淺閱讀”舒適圈，減少對深度思考的投入；另一方面，由于“本館館舍”的限制一定程度上排除了數字化服務的合理使用情形，一些文獻躺在書架上無人問津，也會阻礙圖書館文化職能的發揮——“若線上服務局限于場館內借閱或者必須利用場館內服務器借閱，則是將線上共享平臺功能局限于線下實體場域之內，無法充分發揮互聯網共享傳播的功能，也無法實現線上線下共享的目標”。順應數智時代的閱讀需求，已有圖書館突破“到館”限制。以佛山市圖書館為例，其推出的“知書達‘里\"”圖書預借服務依托互聯網技術與線下物流系統實現讀者線上平臺下單、線下機器人找書、快遞送書到家，已能面向全廣東省提供圖書網借服務。‘這一服務樣態并沒有使得一本圖書可以同時提供給不同的讀者閱讀，理應與傳統借閱模式獲得同樣的法律評價。

（二）從“借閱”到“傳播”的擴張缺乏合理化論證

我國著作權法未規定公共借閱權，故也無需在圖書館合理使用條款中明確列舉借閱行為。公共借閱權確立于歐洲國家，并隨著歐盟《知識產權領域中出租權、出借權及某些鄰接權的指令》（以下簡稱“出租權指令”）的頒布而引起廣泛關注，其屬于發行權用盡原則的例外，旨在使作者就公共借閱行為獲得合理報酬。我國也有一些學者對數字時代公共借閱補償金制度持肯定態度，認為其有利于實現社會整體利益最大化。‘不過這種涉及獲酬權的制度設計并非本文關注重點，本文所欲探求的是將傳統借閱行為置于版權法規制之外是否具有合理性，以及這種合理性能夠以何種樣態在數智社會實現延伸。

在《著作權法》權利體系之中，公共借閱權與發行權、表演權均有一定的相似性。以美國為例，與我國僅涵蓋轉讓、贈與兩種轉移所有權行為的狹義“發行權”不同，其“發行權”概念同時覆蓋銷售、出租、出借等多種作品提供方式，能夠容納公眾借閱行為。而在涉“出租權指令”相關判決中，歐共體委員會與早年的歐共體法院都認為授權或者禁止出租電影的權利類似于表演權而不同于發行權。由于出借與出租僅在是否付費方面存在差異，故可就公共借閱權得出類似的結論。這一觀點的合理性在于出租和出借的時間往往較短，一部作品的原件或復制件能夠接觸到的受眾范圍比發行時要廣。鑒于發行權控制的傳播范圍取決于作品原件和復制件的數量，表演權控制的傳播范圍則與作品原件和復制件的數量無關，從這個角度來看，借閱確實有介于兩者之間的屬性。那么，我國未規定公眾借閱權的合理性究竟何在？筆者認為，如下三個原因尤為重要。其一，作為無償提供作品的使用方式，借閱難以被廣泛適用，一般只有圖書館等承擔公共文化職能的機構能夠提供此類服務，其對著作權人利益的影響較為有限。其二，雖然借閱模式導致一部作品原件或復制件接觸公眾的范圍比發行時要廣，但并未脫離載體限制，傳播范圍依舊相對可控。事實上，國際圖書館協會聯合會（InternationalFederationofLibrary Associationsand Institutions，簡稱 IFLA）的研究亦表明并無實際證據支撐“借閱損害銷售”的論斷。其三，公共借閱權需以費用征收、分配、監督等復雜管理機制為依托，將顯著增加公共文化服務成本，影響公共服務的普惠性。上述三個理由之中，第二個直接指向作品獲取范圍，與著作權人利益關聯最為直接。

《條例》將合理使用范圍從“借閱”擴充到“傳播”，已經突破了載體限制，合理性有待商榷。即便疊加“館舍”這一空間限制，但由于圖書館本質上仍為面向公眾的場所，在館舍內允許通過信息網絡傳播作品與作品的公開表演并無實質區別，很難說這一行為不會不合理地影響著作權人的合法利益。事實上，權利人之所以反對擴大網絡環境中圖書館享有的豁免，就是因為擔心大規模傳播作品會造成并發用戶數激增，形成聚合版權使用效應，乃至萎縮作品銷售市場。‘更為重要的是，數智時代圖書館公共職能的發揮需要突破“館舍”的束縛，而放大的傳播效應對著作權人的損害也將進一步加劇。對此，雖有法院提出以“圖書館提供的這種線上服務只能是瀏覽和閱讀，而不應當包含下載”作為反向限制，但也只能起到阻卻二次傳播的效果，并不足以否定圖書館行為本身的傳播屬性。更為合理的制度設計仍需劃清線上借閱與傳播行為之間的界限。

（三）三重約束導致圖書館在線提供作品范圍大幅受限

《條例》第七條的局限性還體現為作品提供范圍嚴格受限。根據該規定，公共圖書館能夠通過信息網絡提供作品的范圍僅限于本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品，且“當事人另有約定的除外”。結合該條款的字面含義及相關司法裁判規則，可以從中歸納出基于數字化復制目的、作品復制件所有權和著作權人意志的三重限制。

其一，基于數字化復制目的的作品提供范圍限制。早在2014年，歐洲法院即允許圖書館在未經權利人許可的情況下將館藏的書籍數字化。？這一行為目前在我國仍受到很大的限制。《條例》第七條第二款將“為陳列或者保存版本需要以數字化形式復制的作品”界定為“已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品”。對該規定進行規范化解構可知，其適用范圍十分嚴苛，僅限于在市場上已無法以合理價格購買的絕版作品；‘不僅如此，該作品本身還須因損毀、丟失、失竊、存儲格式過時等原因而無法正常使用。在國家圖書館與北京三面向版權代理公司的侵權糾紛案中，法院認為雖然涉案圖書存在紙張發黃、機械強度下降等情形，但并未出現明顯缺頁或正文頁面破損，且國家圖書館向讀者正常提供了涉案圖書的借閱服務，故其數字化復制行為不構成合理使用。由此可見，現行法規定尚未對圖書館將紙質文獻數字化的復制行為以及后續提供行為提供充分的合法化依據。

其二，基于作品復制件所有權的作品提供范圍限制。關于“本館收藏的合法出版的數字作品”應當如何解釋，目前尚無權威觀點。從字面含義來看，該數字作品應當是著作權人或者相關權利人合法授權出版的，‘不應未經作者授權即通過信息網絡傳播。‘存有疑問的是，“收藏”與“合法出版”的結合是否意味著圖書館需要獲得作品數字化復制件的所有權。在北京大學出版社有限公司與北京世紀超星信息技術發展有限責任公司等侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，綿陽市圖書館提出的“涉案作品系其從北京世紀超星信息技術發展有限責任公司購買，且北京世紀超星信息技術發展有限責任公司與北京大學出版社有限公司之間存在合作關系，其不構成侵權”的抗辯主張未被采納。法院認為，在北京大學出版社有限公司與北京世紀超星信息技術發展有限責任公司之間的合作終止之后，綿陽市圖書館的授權基礎已經喪失，其未經北京大學出版社有限公司許可繼續向公眾提供涉案作品的行為侵害了原告對涉案作品享有的信息網絡傳播權。該案判決意味著，在以服務提供取代商品提供、以許可取代銷售模式逐漸盛行的網絡閱讀時代，圖書館對外提供作品的權限也將在很大程度上受到許可協議的制約，不僅需要在合約到期后刪除作品，還需接受合約施加的提供場所、數量、方式等限制，圖書館提供數字借閱服務的合法空間也將極大限縮。

其三，基于著作權人意志的作品提供范圍限制。相較于《著作權法》第二十四條第八項確立的圖書館合理使用強制性規范，《條例》第七條但書條款中“當事人另有約定除外”的規定，實質上構建了網絡環境下圖書館合理使用制度的任意性規范模式。這種區分線上線下的二元規制體系可能引發如下理論爭議：在傳統物理空間，圖書館基于陳列或保存目的的復制行為構成法定權利；而在數字網絡環境下，其信息網絡傳播行為的合法性則取決于著作權人的特別授權。據此，即便圖書館通過合法途徑取得數字作品復制件的所有權，著作權人仍可借助契約自由原則對所有權權能實施限制，使“完整的所有權”降格為“受限的所有權”；在技術措施加持之下，甚至可以實現作品遠程“一鍵刪除”。上述數字權利管理機制加劇了網絡空間的碎片化和過度產權化，網絡時代的合理使用制度幾近“死亡”。這不僅使圖書館很大程度上喪失對數字館藏資源的控制力，更可能在數字生態系統層面引發文獻遺產保存危機。

（四）使用自的制約新型圖書館功能拓展與發揮

上述分析主要針對公共圖書館保存、提供文獻的功能展開，而數智化時代的核心要義不僅在于數據的獲取，更在于數據的生產，遵循“信息—數據一智能”的信息鏈路徑。？正如搜索引擎提供的文獻查找方式大幅提升資源利用效率，筆記、思維導圖、個人知識管理等服務為新一輪創作賦能，圖書館的信息生產能力也應當成為未來關注的焦點。關于數據的挖掘與生產，域外已有不少布局。大英博物館在文物數字化進程中建成包括超過450萬個對象和190萬張藝術品圖像的在線數據庫，技術人員在此基礎上開發語義檢索系統，優化互聯網瀏覽體驗。馬來西亞國家圖書館布局的《人工智能、機器學習和數據科學路線圖》顯示，機器學習能夠為個性化推薦、自動化編目和增強搜索等多種應用方式提供支撐，將用戶的圖書館體驗轉變為更具沉浸式的發現之旅；自然語言處理功能能夠幫助虛擬助手更好理解用戶意圖，而非僅基于關鍵詞搜索，從而產出更相關的結果。上述能力的實現無不需要以作品的數字化復制為基礎。以向用戶提供個性化推薦服務為例，雖然基于用戶和內容的協同過濾方法主要關注用戶和圖書的基本特征即可，但基于標注的推薦算法仍需重點挖掘圖書的內容信息。數據分析活動所依賴的信息廣度、精度和算法，共同決定了后續數據生產活動的質量。

縱觀世界各國著作權法，多較為具體地規定了圖書館的多種復制權例外，從而為其拓寬服務提供便利。順應數智時代潮流，歐盟《數字單一市場版權指令》第3條規定了“為科學研究目的的文本與數據挖掘”例外條款，允許包括圖書館在內的文化遺產機構對合法獲取的文獻資料開展分析，以獲取新知識、發現新趨勢。為使信息分析合法化，日本《著作權法》第47條之5第1項第2號規定新增“通過電子計算機進行信息分析并提供結果”為新的合理使用情形，為該目的而掃描現有出版物，并將其存儲在數據庫中以便進行文本數據搜索與比對的行為也得以豁免。與之相比，我國《著作權法》僅規定以陳列、保存為目的的圖書館復制例外，顯得尤為不足。而司法實踐也未能實現突破。例如，與美國法院認定谷歌數字圖書館復制行為構成合理使用不同，我國法院認為被告谷歌公司實施的全文復制行為與原告作品的正常利用相沖突，且對原告作品的市場利益會造成潛在危險，將不合理損害原告的合法權益，故不構成合理使用。該案對全文復制認定為合理使用持謹慎態度，是考慮到此時谷歌公司對原告作品的后續使用行為顯然更加容易，從而會為原告利益帶來很大潛在風險。不難看出，該判決實際上遵循了“即發侵權”的裁判思路，因侵權行為發生時可能產生的較大損害而將規制節點提前。其背后隱含的價值判斷是被告谷歌公司提供的新價值不足以彌補原告所受到的損害。在大數據、人工智能驅動的智能社會，這一判斷的局限性日益凸顯，也將影響新型圖書館功能拓展與發揮。

三、規定寬泛的圖書館合理使用條款的可行性與必要性

從上文分析可知，我國現行法關于公共圖書館合理使用的規定存在適用范圍過寬與過窄并存的問題，《條例》未能充分回應數智社會的平衡發展需求。雖然《著作權法》第三次修改引人“三步檢驗法”，但由于“仍未改變合理使用認定規則的封閉性”，難以突破立法規定的目的、場所、方式等限制，司法所能發揮的彌補作用亦十分有限。如何構建立法規則指引與司法裁量空間相協同的動態平衡的合理使用認定體系，仍有待進一步思考。筆者認為，有兩種進路值得探索。第一種進路是規定相對寬泛的圖書館合理使用條款，將實踐中出現的平衡問題交由司法解決；第二種進路是直接針對上述四個問題給出有針對性的立法修改方案。相較而言，第一種進路“一勞永逸”，但是否可行，需要考察是否符合國際公約“三步檢驗法”的具體要求；第二種進路回應性有余，前瞻性不足。本部分考察第一種進路的可行性與必要性，第二種進路則留待第四部分進行分析。

（一）可行性：“三步檢驗法”的內在張力

“三步檢驗法”首次出現在《伯爾尼公約》1967年斯德哥爾摩修訂版本中，具體規定如下：“成員國法律得允許在某些特殊情況下復制作品，前提是這種復制不損害作品的正常利用且不會不合理地損害作者的合法利益”。鑒于《與貿易有關的知識產權協定》《世界知識產權組織版權條約》均已引人“三步檢驗法”，其已成為判斷版權限制與例外合理性的重要標準，也是我國應當履行的國際公約義務。因此，在討論制定寬泛的圖書館合理使用條款是否可行時，首要回答的問題即其能否為“三步檢驗法”所容納。

對于這一問題，回答應當是肯定的，這取決于“三步檢驗法”的內在張力。有學者在總結歐洲司法實踐時發現，盡管“三步檢驗法”在合理使用判斷中起到重要指引作用，但其更多發揮限定解釋功能，并非真正意義上的開放式“安全閥”。筆者認為這主要是因為大陸法系國家強調規則主義立法模式及法院自由裁量權的限縮，并非“三步檢驗法”之本意。事實上，與《伯爾尼公約》有關權利限制與例外的其他條款都不同，“三步檢驗法“沒有規定任何特定的限制和例外，只是規定了允許限制或例外的規則，“這種處理方式顯然更符合合理使用原則所賴以確立的更加靈活、開放的精神”。由此可見，這一規定不僅具有“限權面向”，對已規定的合理使用條款的適用施加限制，更具賦權屬性，允許立法機關創設新的版權限制或例外。這一傾向性意見在《世界知識產權組織版權條約》中也得以延續，其明確規定“締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無理地損害作者合法利益的特殊情況下，可在其國內立法中對依本條約授予文學和藝術作品作者的權利規定限制或例外”。

允許立法機關規定新的限制與例外之余，“三步檢驗法”的內在張力還體現在允許立法機關規定較為寬泛的限制和例外，將個案中的具體平衡交由司法機關完成。例如，美國所采取的四要件合理使用條款就缺乏明晰性，但只要法院在實踐中避免將損害作品正常利用或不合理損害作者合法利益的情形認定為合理使用，則仍可符合“三步檢驗法”的要求。我國《著作權法》第二十四條規定，“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”，實則也將是否“影響該作品的正常使用”“不合理地損害著作權人的合法權益”的評判權交由司法機關處理。正如相關學者所指出的，“三步檢驗法”能夠容忍開放式例外條款，兼具限權功能與賦權功能，既能由立法機關適用也能由司法機關適用，這一論斷為“三步檢驗法”內在張力提供了具象化表達。

唯有疑問的是，“下列情況”在何種條件下能夠滿足“某些特殊情況”的標準。根據斯德哥爾摩會議報告，“特殊情況”主要包括兩方面的內容：首先，所涉使用必須是為了一個十分明確的目的，不能是一種泛泛的例外；其次，這個目的必須被某些明確的公共政策方面的原因或某些其他的例外情況證明是正當的。‘報告對目的的強調與為籌備該會議所設立的研究小組所提出的建議條款異曲同工，后者建議將限制控制在“為了特定的目的（這些目的不應與作品展開經濟競爭）”之范圍。在歐共體訴美國案中，世貿組織專家組報告指出該規定的精髓在于限制應當明確界定且僅能適用于有限的情形。？結合上述解讀可知，在限定圖書館合理使用條款的服務目的為保障公民基本文化權益時，由于其適用范圍本身受到嚴格限定，亦能通過“某些特殊情況”標準之檢驗。

（二）必要性：立法界權與司法界權之權衡

“三步檢驗法”的內在張力為寬泛的圖書館合理使用條款提供了可行性論證，而其必要性論證則需結合立法界權與司法界權的成本與收益來展開。界權是對權利歸屬與范圍的確定，界權主體為有權界定權利歸屬與范圍的主體。？在合理使用問題上，立法界權指的是合理使用的邊界由立法機關所制定的條款來明確，司法界權指的是合理使用的邊界由司法機關在個案中具體裁量來確定。由于語詞含義的有限性、模糊性、流變性，立法難以做到完全周延，司法解釋的空間始終存在，因此并不存在絕對的立法界權與絕對的司法界權，兩者只有程度之別。就合理使用條款而言，“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”的規定也為司法界權創造了空間。一般而言，立法界權的程度越高，規則越明晰，留給司法機關的裁量空間越小，但因回應性不足導致的立法滯后問題也會更突出；立法界權的程度越低，規則越模糊，留給司法機關的裁量空間越大，法律保障預期的功能越難穩定發揮，但可一定程度上增強立法的前瞻性。有學者指出，我國《著作權法》忽視了合理使用規則的裁量性，立法界權不夠充分，司法界權亦無依據，立法與司法都沒有承擔相應的界權成本，導致合理使用既缺乏靈活性也缺乏確定性。？可見，合理的制度設計應當致力于實現立法界權與司法界權的動態平衡。

《著作權法》第二十四條規定的具體情形對應著不同程度的立法界權。程度較低的如“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”“國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品”；程度較高的如“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯、改編、匯編、播放或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行”“免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬，且不以營利為目的”。前者僅做目的限制，后者不僅限制目的，也限制使用方式。圖書館合理使用條款屬于后者，而且立法界權程度比“學校教學與科研”合理使用更高。從目的來看，其限縮于“陳列或者保存版本的需要”，不足以匹配公共圖書館“保障公民基本文化權益，提高公民科學文化素質和社會文明程度”的基本職能，也極大影響了其開展數字化復制的活動范圍；從行為方式來看，也沒有采用“使用”這一具有極高包容度的概念，而僅囊括復制和信息網絡傳播兩種行為，匯編、翻譯、播放等均排除在外。

如此“嚴苛”的圖書館合理使用規則設計雖然嚴格保護了著作權人的利益，卻是以減損公共圖書館文化職能的實現為代價的，無助于促進社會主義文化和科學事業的繁榮與發展。理論上，一種具體的使用情形能否通過“三步檢驗法”的檢驗應有一個確定的答案，但實然與應然總有差距，可能存在應被認定為合理使用但被錯誤認定為侵權行為的情況，也可能存在應被認定為侵權行為但被錯誤認定為合理使用的情況。借用經濟學概念，本文將前者界定為“假陽性錯誤”，將后者界定為“假陰性錯誤”。由于我國《著作權法》已經引入“三步檢驗法”，明確排除影響作品正常使用或不合理地損害著作權人合法權益的情形，如法院能夠正確適用，則即便立法規定的合理使用情形較為寬泛，在司法適用中也足以避免假陰性錯誤。相反，當立法規定的合理使用適用范圍過窄時，由于司法機關無法突破“下列情況”的限制，即便某種使用方式確實不會影響作品的正常利用，也不與著作權人的合法利益相沖突，也只能認定侵權成立，假陽性錯誤總會存在。結合兩種錯誤發生概率可知，立法界權與司法界權的選擇應以減少假陽性錯誤為主要導向。

誠然，上述分析隱含了一個假設，即司法機關在立法允許的前提下有能力準確界定侵權行為與合理使用行為，這與現實有一定出人。事實上，司法機關若能準確界權，立法也就無需做出明文規定了，而為司法機關提供指引正是立法界權的必要性所在。我們進一步假設出現假陰性錯誤的概率是P（ 0lt;Plt;1 ），其結果是使著作權人利益之外的其他利益（以Lp表示）受損。那么由于裁判不合理所導致的本應勝訴方遭受的損失即為 P’（0lt;Plt;P） 。一般來說，立法規定的合理使用范圍越限縮，出現假陽性錯誤的概率（ P^′ ）越大，因為正如上文所言，司法機關難以突破立法設定的“下列情況”這一基本限制；但假陰性錯誤出現的概率（P）也會隨之降低，二者呈負相關關系。此時Lp所對應的利益的重要性將對立法界權與司法界權的選擇產生實質性影響：若Lp所對應的利益重要性層次較低（亦即Lp的數值較低），較高程度的立法界權所導致的假陽性錯誤不會過于嚴重，且能從假陰性錯誤的降低中得到部分彌補；相反，若Lp所對應的利益重要性層次較高（亦即Lp的數值較高），較高程度的立法界權所導致的假陽性錯誤也會更為嚴重，難以從假陰性錯誤的降低中得到彌補。易言之，若合理使用規定所欲保護的利益越重要，立法界權的程度則應相應降低。

《著作權法》第二十四條所保護的利益具有多元化特點，囊括個人隱私、創作自由、新聞報道、公務執行、科學研究、民族政策、少數者權益保護等諸多領域。作為文化的保存者和傳播者，尤其服務于弱勢群體的利益需求，圖書館合理使用所承載利益的重要性程度不言而喻。當前我國圖書館合理使用規定存在立法界權程度過高、無法回應智能社會需求的問題，在知識產權司法審判水平大幅提升的背景下，規定相對寬泛的圖書館合理使用條款十分必要。借鑒“執行公務”的合理使用條款，將“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館、文化館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”改為“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館、文化館等為保障公民基本文化權益的需要，在合理范圍內使用已經發表的作品”，不失為可行的方案。如此一來，圖書館在確定未來轉型方案時才能始終將其社會職能放在首位。

四、完善圖書館合理使用規則的幾項具體建議

雖然規定相對寬泛的圖書館合理使用條款是更優方案，但其相較于現行法規定而言，對著作權人權利的限縮較為明顯，也不符合我國《著作權法》歷次修改“小修小補”的一貫風格。除非公共文化機構能夠在修法中形成相對強大的利益群體，否則這一條款通過的可能性并不大。此外，即便該條款得以通過，為減少假陽性和假陰性錯誤，仍有必要就一些具體問題提供更為清晰的指引。立足于此，本部分提出完善圖書館合理使用規則的幾項具體建議。

（一）明確圖書館從事文本與數據挖掘行為的合法性

智能時代，僅由人腦對數據進行整理、分析和處理變得越來越不可行，依托于人工智能等數據挖掘與分析工具輔助預測、分析與決策，已是大勢所趨。數據挖掘與分析是數據庫的伴生物，其本質是利用人工智能算法調取存儲于數據庫中的文本或各種智能設備產生的數據，通過比對或重組信息資源發現其隱含的模型、趨勢或與某一設定目標的相關性。從行為屬性來看，文本與數據挖掘主要在兩方面涉及復制權，一是存儲作品以供后續處理，二是在處理數據的過程中臨時復制作品。除此之外，對數據的排列和編輯如有獨創性，還可能涉及匯編權；在數據處理過程中如產生與已有數據實質性相似的數據，還可能侵犯改編權；對外國文獻的翻譯則可能涉及翻譯權。

《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》提出要“提供智慧便捷的公共服務”，在文化領域推動數字化服務普惠應用，持續提升群眾獲得感，推進線上線下公共服務共同發展、深度融合，積極發展智慧圖書館，擴大優質公共服務資源輻射覆蓋范圍。智慧圖書館并非數字圖書館的翻版，要走出一條創新之路就必須改變以信息儲存為主導的管理思維，通過智慧管理與智能技術將信息釋放出來，產生增值效應。有鑒于此，智慧圖書館的建設離不開智慧工具的運用，引人文本與數據挖掘例外具有必要性。如學者所言，文本和數據挖掘本質上是一種變革性使用，對技術變革和科技進步具有重大突破性意義，能夠通過技術創新應用實現作品價值的全新轉化和增值。？這也是支撐其構成合理使用的重要論據。即便為平衡利益之需而仍需進一步考量變革性使用目的與商業性使用目的之間、使用目的要素與市場影響要素之間的關系，？但考慮到我國在人工智能和大數據產業面臨的激烈競爭，為信息分析行為制定較為寬松的版權例外規則仍有必要，從而為圖書館信息分析行為獲得良好的發展環境，向智慧圖書館邁進。‘更為重要的是，公共圖書館本就具有公益屬性，承擔公眾教育、輔助科學研究等基本文化職能，故在文本與數據挖掘這一問題上，其理應比一般商業主體更易構成合理使用。在條款設置方面，建議僅做文本與數據挖掘的目的限定，如需做行為方式限定則至少應囊括復制、匯編、改編、翻譯等行為，以盡可能覆蓋數據分析的可能場景。至于可用于文本與數據挖掘的作品范圍，可考慮以“合法獲取”作為界定標準，當圖書館是作品復制件的合法所有者，通過著作權人認可的服務獲得作品在線使用權，或者通過館際互借等合法方式獲取作品使用權時，均可合法從事文本與數據挖掘行為，以盡可能解決“數據孤島”問題，提升數據分析質量。

（二）充許圖書館提供區別于信網傳輸的“受控線上借閱”服務

數字化是智能化的前提。相較于傳統圖書館，數智時代智慧圖書館的主要特點之一即突破物理空間限制，實現線上線下一體化發展。當前我國公共圖書館合理實施數字化行為的空間受‘陳列與保存”和“合法出版”雙重限制，導致讀者遠程獲取作品的能力大幅受限，圖書館的文化職能得不到充分發揮；而《條例》第七條的規定一方面未能突破“館舍”之空間限制，另一方面存在信網傳輸范圍界定過寬、可能造成著作權人利益損害的問題。要解決上述問題，合理的方式是構建與線下借閱相匹配的線上借閱場景，并將之規定為合理使用。

依據圖書館借閱的作品原件或復制件是否經著作權人或相關權利人許可而出版，可區分如下兩種情況：若答案為“是”，則圖書館提供借閱的是已支付合理對價且合法獲得所有權的原件或復制件，可適用發行權用盡原則；若答案為“否”，雖然復制件本身為盜版，但由于《著作權法》沒有規定出借權，不能規制未經許可對作品原件或復制件的出借，借閱行為仍不構成對版權的侵權。在拓展數字空間時，線上借閱規則的建構似也無需特別強調數字復制件是否經著作權人授權而取得。易言之，對于將合法購買的紙質版庫存文獻轉為數字化形式的復制行為，也未必要給予否定性評價。由此，構建覆蓋圖書館全部庫存的線上借閱模式便具備了存在的基本前提。

與信網傳輸模式相區分的“受控線上借閱”模式具有如下特點：借助技術控制措施，依據庫存數量設定借閱權限，從而有效控制作品借閱范圍。在VOB案中，涉案數字圖書館即采用這一模式確保一本書在同一時間只借閱給一個用戶，且該用戶在借閱期限屆滿后不能再對該電子圖書進行使用。關于這一數字借閱是否屬于“出租權指令”所界定的“借閱”行為，歐洲法院給出了肯定的回答。與之相反，在備受矚目的互聯網檔案館案中，盡管被告堅持以1：1的庫存與借閱比提供服務，法院依舊認為被告的復制行為不具轉換性且具有商業性，對出版商的利益產生實質性影響，故不構成合理使用。這兩個判決代表了對復制行為的兩種不同解讀模式——實質解讀與形式解讀。VOB案是實質解讀的典型體現，因復制行為并未改變實際可供使用的復制件數量，發行權用盡原則在數字領域應可適用，這也是技術中立原則的體現。互聯網檔案館案則是對復制權的形式解讀，只關注是否存在復制行為，而不關注其對傳播范圍可能產生的影響。本文認為，鑒于“受控線上借閱”能夠充分模擬線下借閱場景，且從線下到線上的服務場景拓寬本身也能為轉換性使用的內涵所容納，亦與數字閱讀時代圖書館便民化服務的趨勢相符合，理應獲得合法地位。

在“受控線上借閱”的模式設計上，如下細節值得關注。第一，應限制線上用戶每次借閱的數量和時長，以充分模擬線下借閱場景，防止單一用戶過度借閱行為損害圖書館公共服務的普惠性。第二，“庫存數量”應指圖書館合法購買的紙質件庫存與從合法渠道下載并享有所有權的數字作品復制件庫存之和，如數字作品復制件是直接根據紙質件制作，則仍按庫存量為一件處理，此時若作品紙質件已被讀者線下借閱，則借閱期內不可再提供線上借閱服務。第三，受控線上借閱模式也可適用于館際互借，以增強圖書館之間互聯互通，完善庫存體系，實現讀者數字服務享有一體化，推動公共圖書館數字化建設協同發展，進而保障公共文化服務均等化。第四，關于絕版作品，可適度放寬制作復制件的合法性認定標準。絕版作品的特點在于難以通過正常渠道獲取，此時著作權人本就無法獲得傳播利益，圖書館提供借閱自然不會對著作權人的利益產生損害。但由于絕版作品不易認定且可能在一時絕版后再度出版或傳播，為避免損害著作權人在權利保護期內持續獲得收益的能力，對圖書館提供絕版作品借閱服務也應施加限制。具體而言，在啟動程序上，應以讀者申請作為前提，并審查讀者提交的證明作品通過正常渠道難以獲得的證據，經實質審查后再確定是否有必要制作該作品數字化復制件；在復制件制作數量上，僅能制作一份；在服務方式上，仍應采取“受控線上借閱”模式，防止傳播范圍無限制擴大，損害著作權人未來再次獲益的能力。第五，在提供“受控線上借閱”服務時，應注意采取技術措施防止用戶下載被借閱的作品復制件，同時在服務協議中對用戶行為進行約束。第六，有學者提出應模仿紙質書的磨損情況對數字復制件的借閱次數進行限制，達到一定數量后必須購買新的復制件方能繼續提供借閱服務，這種觀點有一定道理，但未能對數字化賦能作用予以充分考量。既然電子書對紙質書的替代能夠使人們享有不受磨損的永久作品復制件，這一數字化紅利為何不能延及于線上借閱行為？技術在變革，時代在進步，我們也需要用發展的眼光看問題。

（三）規定無過錯的圖書館繼續使用已持有數字作品的豁免條款

圖書館涉信息網絡傳播權侵權糾紛中，主要包含四種行為模式：第一種為直接通過網絡轉載侵權作品，此時圖書館是信息網絡傳播權的直接侵權主體；？第二種為設鏈到未經授權提供作品的網站或應用，此時需考察圖書館是否違反注意義務，進而確定是否需要承擔間接侵權責任；第三種為購買數據庫使用權，該數據庫中存在侵權作品，此時公益類圖書館并無對數據庫中各項內容進行審查的義務，且一般由數據庫提供者承擔權利瑕疵擔保責任，圖書館無主觀過錯，一般不需要承擔侵權責任；第四種為購買數據庫軟件所有權并向用戶提供，而該軟件中含有侵權作品，對于此種情況，有案例以圖書館未盡到審查義務為由認定侵權責任成立。筆者認為，如此認定有加重圖書館注意義務之嫌，與購買數據庫使用權的場景一樣，圖書館既無義務也無能力對數據庫中各項內容逐一審查，合理的注意義務設置應當指向數據庫本身。

上述行為模式中，被提供的作品均不屬于“合法出版的數字作品”，根據現行法規定難以構成合理使用。不僅如此，一旦認定侵權成立，圖書館一般還需刪除侵權作品，導致庫存量受損。這種“一刀切”的做法是否公平，值得反思。筆者認為，《計算機軟件保護條例》第三十條所規定的軟件復制品善意持有者合理使用條款，或可提供一定的啟示。根據該規定，軟件復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道軟件是侵權復制品的，如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續使用。以“合理費用”取代“停止侵權”救濟的適用，該規定較好實現了著作權人與軟件復制品善意持有者之間的利益平衡。需要指出的是，該條款所規定的“持有”含義較廣，不僅包括軟件所有，還包括以其他形式獲得軟件使用的情形，比如借他人軟件復制品使用運行、用單位的正版軟件使用運行、租賃軟件使用、使用未經授權預裝軟件的計算機、使用軟件復制品拾得物等。？以此類推，可以合理推斷上述四種情形下圖書館均已持有作品的復制件。不僅如此，圖書館的公共文化職能使其刪除作品更容易符合“重大損失”這一要件。

從本質上說，允許無過錯的圖書館繼續使用已持有的數字作品，開啟了一條“化維權為許可”的道路。這意味著，當著作權人因作品的侵權使用而起訴圖書館時，法院的首要任務不是判令停止侵權，而是在確認圖書館具備無過錯事由后，以圖書館獲取該作品復制件的永久使用權為前提，判令被告向原告支付適當的許可使用費。與此同時，對“無過錯”的審查也要采取合理標準，既要防止對圖書館施加過高的注意義務，也要對其疏忽、過于自信的行為給予否定性評價，督促其獲得合法授權、尋求合法來源，切實保護著作權人的利益。

仍需指出的是，“持有”的多種樣態對應著不同的作品控制能力，可能會對圖書館提供借閱服務的范圍產生影響。在第一、四種行為模式中，圖書館對作品復制件有基于所有權的完全控制力；在第二、三種行為模式中，圖書館對作品的控制力或取決于被鏈網站的提供情況，或取決于數據庫許可使用協議的具體約定。例如，有些協議僅賦予圖書館遠程訪問數據庫內容的權利，圖書館便無法下載作品復制件并實施控制；有些協議雖涉及下載服務，但在許可取代銷售的場景之下，圖書館對通過下載獲得的作品復制件仍可能僅享有“受限的所有權”，在授權期限截止時需要刪除。雖然同屬“持有”的不同樣態，上述行為獲得豁免的正當性基礎并不一致：一般而言，所有權要強于使用權。？此外，圖書館在保護我們的文化、歷史方面發揮著重要作用，這些功能的實現依賴于圖書館對作品的控制權，這一事實需要引起重視。傳統上，控制權與圖書所有權是同時產生的，而數字時代每個圖書館的虛擬館藏都有滅失的風險。考慮到正當性基礎的差異、公共服務應當滿足的持續性要求以及化解文獻遺產保存危機的需求，公共圖書館應當加強對庫存作品的控制力，優先選擇能夠使自身獲得作品數字化復制件所有權的服務模式。

五、結語

“智慧圖書館”理念于2003年被首次提出，代表一種不受空間限制、可感知的移動圖書館服務，旨在幫助用戶快速便捷地找到所需要的文獻信息資源。？隨著人工智能技術廣泛運用，智慧圖書館的“智慧”也有了新的面向，從“人找信息”轉向“信息找人”的個性化服務成為可能，數據挖掘與分析也將創造出新價值。但歸根結底，智慧圖書館仍為承擔文化職能的公共服務機構，在全民閱讀時代承擔彌合閱讀鴻溝、提升閱讀普惠性的職能。無論是對于“智慧”這一新內涵，還是傳統上本應由圖書館承擔的功能，我國現行法上的圖書館合理使用條款都無法提供充分支撐，需要修改以增強回應性，實現著作權人私人利益與公共利益的動態平衡。與此同時，僅僅完善合理使用制度并不能解決全部問題，圖書館仍需積極探索新技術場景下的運營之道，創新提供模式和產品，提升服務水平和資源運用能力，向高水平公共服務機構邁進。

（作者系中央民族大學法學院助理教授）

Abstract： The current provisions on the fair use of public libraries in China's legal system exhibit certain limitations. Specifically， the restrictions on physical locations struggle to meet the demands of digital reading， the expansion from“borrowing” to“dissemination” lacks rational justification， triple constraints significantly limit the scope of works that libraries can provide online， and the constraints on purposes of usage hinder the development and utilization of new library functions. In the era of digital intelligence， establishing broad fair use provisions for libraries is essential， in order to support the reduction of the digital divide， ensure information equity，and promote social justice. Such provisions should allow libraries to use published works within reasonable limits to safeguard citizens’ fundamental cultural rights. Specific suggestions include clarifying the legality of libraries engaging in text and data mining， permitting libraries to offer“controlled online lending” services distinct from network transmission， and providing exemption clauses for libraries to continue using digital works they already possess with bona-fide intention， thereby bridging the reading gap and enhancing reading inclusivity.

Keywords： digital intelligence era; libraries; fair use; digital divide; text and data mining; controlled online lending