行政違法行為犯罪化檢視和應對

摘要：隨著社會經濟的快速發展，行政管理的復雜性日益增加，法律規范的交叉和銜接也變得更加緊密。在這一背景下，越來越多的行政違法行為被納入刑法范疇，以應對不斷增長的社會安全需求。雖在某種程度上回應了對社會中的風險提前預防的要求[1]，但也引發了“過度刑事化”的爭議，刑法干預過多會導致立法形式化，有違謙抑性等原則。

近年《中華人民共和國刑法》修訂中新增法定犯的數量逐步增加，尤其是行政違法領域，很多原屬于行政處罰范圍的行為被刑事化。本文將分析近年來行政違法行為犯罪化的立法現象，探討其帶來的法律及社會影響，就如何在刑法保障社會安全與避免過度形式化之間找到平衡提出相應的應對策略。

關鍵詞：行政違法行為；犯罪化；抽象危險；法益保護；過度刑法化

中圖分類號：D9"""""" 文獻標識碼：A""""" doi：10.19311/j.cnki.16723198.2025.13.064

0 引言

自1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱為《刑法》）實施至2024年，從第一次到第十二次修正，新增了74個罪名，罪名增加到486個，顯現出輕罪擴展的趨勢，主要體現在行政違法行為大量入刑、一些民事行為或違反職業道德行為犯罪化、一些預備犯及幫助犯正犯化等方面。然而，行政違法行為的犯罪化也帶來了“過度刑法化”的問題，即《刑法》在管理行政事務時可能超越其應有的界限，對公民自由權益的過度限制。

1 立法現狀：近年來我國《刑法》立法犯罪化的特點

1.1 犯罪化規定形式多樣化

《刑法》立法是對當前社會問題的及時回應。但由此，也反映出行政違法行為犯罪化的一些方式：

第一，通過相關行政法律法規的修改，是行政違法行為犯罪化的表現方式之一。以相關的行政法律法規修改后，《刑法》修正案將部分行政違法行為予以犯罪化。如，為與2019年修訂的《藥品管理法》更好地銜接，在《刑十一》中對假藥、劣藥行為的規定中設置了第一百四十二條之一的規定，如藥品監管失職罪、妨害藥品管理秩序罪等。

第二，以《刑法》修正案的方式，事實上直接增添罪名，擴充原罪范圍，取消一些罪名的入罪標準，是一種典型的犯罪化。具體來說就是： 通過是增設新罪，如《刑九》[2]一共增設了2O種新的犯罪，《刑九》第29條增設的非法利用信息網絡罪（《刑法》第287條一）、《刑法》第287條第二款，幫助信息網絡犯罪活動罪把原罪的成立范圍擴大，如擴大犯罪主體的范圍，如《刑九》其17條取消了《刑法》第253條之一里非法獲取公民個人信息行為構成犯罪的“情節嚴重”的入罪標準，即為只要行為人實行竊取或者非法獲取公民個人信息的行為，即可構成犯罪，不需要達到情節嚴重的程度。

1.2 法益保護提前化

《刑法》提前介入保護的途徑，是通過前置化的方式。將《刑法》保護法益的時間提前，對即將侵害法益的行為，動用《刑法》來規制。前置化法益保護的方式為設置“獨立預備罪和抽象危險犯”[3]。

獨立預備罪，近年《刑法》修正案中增添諸個犯罪，此類行為雖然只是預備行為，但為其規定了獨立法定刑。如《刑九》第7條準備實施恐怖活動罪、煽動實施恐怖活動罪，等均屬于這種情況。恐怖行為一經實施，即會嚴重破壞社會生活秩序、管理秩序，造成的危害結果無法接受。故而在恐怖活動處在預備階段《刑法》就規制調整，在最源頭之時對恐怖主義犯罪進行管控，進而避免會造成的現實損害，消除安全隱患，維護社會秩序。

具體危險犯是指以行為當時的具體情況為根據，認定行為人實施的行為具有發生嚴重危害的現實可能性和高度蓋然性，抽象危險犯則是以一般的社會生活經驗為根據在法律上擬制的潛在危險，推測出其行為有較高社會危害性。抽象危險犯內涵中行為人實施的行為會極大概率對社會秩序造成破壞。與具體危險犯相比，抽象危險犯在法律上承認行為具有侵害法益的“高蓋然性”，但其實際發生的風險較小。在這種情況下，即使行為尚未達到真正危險的狀態，《刑法》也會提前介入，通過追究行為人既遂的刑事責任來保護即將受到嚴重危害的法益。

2 行政違法行為犯罪化的立法現象分析

2.1 適用抽象危險概念進行立法的不足

目前，我國《刑法》分則共規定了33種抽象危險犯，這些危險犯罪在54個相關犯罪類型中所占比例已超過6成，反映《刑法》該領域立法逐漸擴展的趨勢。

首先，抽象危險犯的核心特征是其行為本身具有潛在的危險性，因而被禁止。這類犯罪的特點在于，基于對公共利益保護的廣泛，它不要求產生特定犯罪構成中客觀要件中的危險結果。在客觀結果要件的弱化要求下，危險行為與危害結果二者間的因果關系，在司法適用中一般靠司法人員在經驗事實層面上做出分析判定。

其次，刑事立法中抽象危險犯的擴大趨勢會使《刑法》落入安撫性立法的窘迫。安撫性立法，通常指《刑法》修正案中的新添罪名，并不是全然有法理中調整的必要性和合理性，而更多是為了回應社會情緒、增強民眾的安全感等外部目的。象征性立法的直接后果之一就是出現一些缺乏實際適用性的條文，這些條文往往是為了回應公眾的治安擔憂或展示立法機關的快速反應，而非基于犯罪預防的實際需求。

2.2 基于二元立法模式，混同行政違法性與刑事違法性

我國的二元制立法模式為，1997年《刑法典》與《單行刑法》規定了犯罪的內容；但行政違法行為內容的規定相對零散，存在于各部不同的行政法律法規之中。我國在犯罪和行政違法行為的立法上，主要采用分立的模式，即：犯罪行為和行政違法行為分別用相應的《刑法》和行政法律一一對應。二者各統其域，互不相擾[4]。

但由于犯罪行為和行政違法行為在構成要件上有較大相似性，采用相同認定標準（如數額、情節性質、結果）此種因素來進行判定甄別，會使得二者間認定愈加相似，各自特點逐步減少。在實踐中，部分行政違法行為的客觀行為與犯罪行為的表述高度相似，不易辯別。

又有一些前置性（行政法規）與《刑法》有不同程度的重合，進一步加深了司法準確適用的難度。因此出現了，行政違法和刑事違法的認定模糊混同現象。如電影《我不是藥神》中人物原型陸勇案就是將行為人行為違反行政法就直接適用《刑法》的案例。忽視了行為是否具備刑事違法的其他實質要求。而刑事違法認定的不規范，模糊了行政違法性與刑事違法性之間的量與質的關系，突破行政犯要求的雙重違法性實質。

2.3 有違刑法謙抑性

行政犯的過度擴張帶來了一個主要困境，是《刑法》謙抑性原則受到了影響[5]。在社會現代高速發展，新風險不斷涌現的背景下，《刑法》由幕后最終的懲處走到了臺前的風險預防，不可避免的《刑法》的調整范圍不斷擴大，象征性、安撫性立法讓《刑法》與各部門法規的配合出現了不同步。《刑法》不應失位，對犯罪行為的界定還應圍繞著法益的嚴重侵害性，刑事違法性，應受刑罰處罰性。而對于那些達不到較高法益侵害的輕微性犯罪，可以通過前置行政法規加以管控。將這些行為提升至刑法層面，模糊了《刑法》與其他部門法律的界限，有違刑法謙抑性。

罪刑法定原則目的為防止司法擅斷，貫穿《刑法》適用的各個階段。罪刑法定原則法理內涵的支撐為民主主義和尊重人權的思想，是法原則中人權和正義的體現。這一原則強調法律的明確性和限制性，確保公民的權利和自由不受任意侵犯，是該原則的深層內涵，二者均具有保障人權的價值。《刑法》修正案中通過擴充大量行政犯的方式，雖然在一定程度上及時回應了社會熱點及變遷，但弱化了罪刑法定原則的明確性，尤其是我國刑事立法存在象征性立法安撫性立法的現象。進而使罪刑法定原則的明確性受到影響，讓很多明確性存疑的罪名存在，立法層面的不明確性易導致司法適用突破《刑法》的邊界，使《刑法》所涵蓋的范圍不當擴大。

3 行政違法行為犯罪化之應對

3.1 明確行政法定犯內涵及規范檢驗的步驟

3.1.1 應當遵循法律之外的道德標準。

在正確理解行政法定犯規范及其與前置法關系的基礎上，行政法定犯的認定通常不會存在問題。然而，為了避免認定上的疏漏或在特殊情況下出現不公正的判定，在司法上對行政法定犯的具體適用仍需考慮法理層面之上，外在道德的審查[6]。

例如，電影《我不是藥神》中人物原型陸勇的判決結果就是一個無法通過法理層面之上，外在道德的審查的典型案例。雖然2019年《藥品管理法》及時修訂，依據法條主人公陸勇的行為不再構成銷售假藥罪，但如果只依賴條文的修訂來糾正錯誤，那么如果前置法再次發生變化，不公正的認定適用會再次出現。因此，司法中適用法律條文時，應附加一個新的的審查環節，即規范條文的適用也需符合法理層面之上的道德檢驗標準。如果一行為不違反社會核心價值中大多數認同的道德，同時并不具有損害他人利益的可能性時，不必要當成犯罪處置。僅因為該行為違反了秩序就予以定罪有欠妥當。

3.1.2 危害行為要具有嚴重的社會危害性

我國《刑法》規定，犯罪是具有社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性的行為。在《刑法》法理角度看，犯罪的本質特征是有著嚴重的社會危害性，行為是否具有嚴重的社會危害性是判定其構成犯罪的核心要求。

社會危害性的判定通常包括兩項：一個是形式性標準（犯罪構成），即危害行為滿足刑法規定的犯罪構成要件，也沒有法定阻卻事由，那么該行為就有嚴重的社會危害性。《刑法》條文中目前諸多罪名明確規定出犯罪構成的客觀要件，辦案機關只需參照適用，毋庸進行裁量、判斷。但是，在有些罪名的條文中僅描述了行為模式，并未明確規定行為危害的具體程度。故不可一概而論，盡管有些行為形式上符合犯罪構成，但是否具有嚴重的社會危害性還需進一步的判斷。此時就需要借助另一個標準（社會認知），即社會公眾對行為危害性的感知。

行政行為犯罪化過程中，行為是否構成違法（或輕微犯罪）通常是參照行政法規、規章來判斷的，但是，將行政規范拿來作為犯罪行為的證據，還需要通過社會認知具體評估其社會危害性。例如，行政規范可能將未經批準進口的藥品認定為假藥，從而為銷售假藥罪的認定提供依據。但在實際情況中，某些經濟條件較差的病患為了生命延續，會以各種途徑購置國外便宜的仿制藥用于治療，甚至代為他人購買。這類行為的社會危害性相當有限，甚至可以說沒有社會危害性，故而不應當判定為《刑法》層面上的生產、銷售假藥罪。

3.1.3 法益現實侵害性

法益侵害性是指行為對法律所保護的利益（法益）造成的侵害或威脅。這種侵害或威脅是犯罪行為的基本特征之一，也是《刑法》對犯罪行為進行評價和制裁的重要依據。如果行為沒有侵害法益，則不構成刑事犯罪。《刑法典》分則部分，一些犯罪行為規定的要求法益受侵害程度清楚易斷，如結果犯，要求出現犯罪結果。具體危險犯，要求實施的行為具有發生嚴重危害的現實可能性和高度蓋然性。但有一些犯罪判斷法益受侵害程度，如行為犯和抽象危險犯，規定了客觀危害行為，但沒有規定實害結果和具體危險的發生，只要行為具有危害或者抽象性危險即為犯罪。如，生產，銷售偽劣藥品罪、生產銷售假藥罪等。

但這些行為并不能意味著一旦實施就認定構成犯罪，犯罪的認定需要具備形式違法性行為違反了法律的明文規定，和實質違法性行為是否侵犯了法律所保護的社會關系，是否造成了實際的社會危害[7]。危害行為的產生只能是滿足了犯罪構成的部分要求，尚欠實質性要件。如，一些偽證案件中，該人證的證言荒誕怪異到司法機關不可能采信、采用，該偽證行為對發現案件事實沒有絲毫影響，那是否仍按照抽象危險犯的規定予以定罪處罰？形式上符合犯罪構成，實質上卻沒有法益侵害性，而這并不符合形式違法與實質違法兼備的犯罪屬性。

3.2 合理地除罪化，避免不當干預

犯罪化與非犯罪化是刑事立法政策的兩個對立面，分別代表了兩種不同的刑事政策導向：犯罪化體現了《刑法》干預擴張的立場，而非犯罪化則反映了《刑法》干預范圍收縮的趨勢。犯罪化的適用范圍應根據社會情勢作出相應調整，這不僅是確保刑事立法符合時代特點的必然選擇，也需要兼顧擴張與收縮的雙重考慮，以全面反映社會生活的各個層面[8]。

與犯罪化現象產生的原因類似，社會環境和價值觀的不斷演變，會導致立法者對某些行為社會危害性的重新評估，從而促使對原本應受刑罰制裁的行為是否應繼續認定為犯罪進行重新審視。應將一些長期未用的犯罪規定除罪化。如，我國經濟《刑法》中適用次數低于10次的罪名多達17個，存在未必合理，基于《刑法》的本質精神，根本原則和基本功能，應對《刑法》中部分罪名設置進行反思。對我國經濟《刑法》中的“僵尸罪名”，倡導立法機關適量做“減法”。

但近年來看，《刑法》修正的趨勢主要表現為單純的犯罪化，較少有除罪化的例子。在《刑法》的修訂過程中，犯罪化的擴展使犯罪的范圍進一步擴大。提議應對于一些社會中不再需要刑罰干預的行為，或者刑罰手段無效的“無被害人犯罪”，如賣淫相關犯罪、賭博罪、聚眾淫亂罪等，逐漸除罪化，并通過前置法（如治安管理處罰法等）來進行管理。這樣既保障了《刑法》的效能，又遵循了《刑法》的謙抑原則，實現了《刑法》在保護法益和人權保障方面的雙向平衡。

3.3 司法適用中的改進

3.3.1 認定行政法定犯要以雙重違法性為準

《刑法》謙抑性涵蓋了《刑法》的最終性和保障性，只有當其他法律規范在面對危害行為時無法有效維護社會法益時，對刑的采用盡管是正當的，也實在是情非得已，不得已而為之。面對惡行，人類不得不采用刑罰，才采用之。由于刑法制裁的嚴厲性，“刑”一旦被適用，“任何修復都無法消除曾經的處罰”。故我們在適用刑時必須高度克制。這也是現代社會人權保障的法治需求。

從立法的角度分析，我國《刑法》對犯罪的界定采取定性加定量”相結合的方式，只有在行為嚴重違法行政法規并對社會產成嚴重危害程度的情況下，才能構成刑法上的犯罪。這一過程被稱為“出行入刑”。因此，從刑事立法的角度，應嚴格遵循部門法在前，《刑法》守后的位次關系。當某一危害行為未經過其他前置法規調整時，《刑法》就應保持其中立性。尤其是行為違法行為，只有當行政法規中明確了相應的附屬《刑法》條款時，該行為才可納入《刑法》調整的范圍[9]。

3.3.2 “參數、指數、技術認定標準類”認定應有司法標準

在法定犯的違法性判斷上，實質上法定犯是基于行政秩序管理需要而設定的犯罪，是而絕大部分法定犯的違法性判斷認定應從行政違法的標準出發。認定違法標準中參數、指數、技術認定標準類的相關技術標準，司法機關應建立專屬于其的，不同于行政機關所適用的標準體系。區分刑事犯罪和行政違法的不同，犯罪案件應由司法機關主導，并非行政機關。即便依照行政機關標準下某一行為符合刑事犯罪的標準，但司法機關仍有必要審查此類認定標準是否科學、合理。司法機關對犯罪構成相關技術標準的判斷，應當始終遵照《刑法》的精神、目的審查適用，直接適用行政機關的認定標準并不妥。應二者結合，一方面參照行政機關的認定標準，同時遵照《刑法》目的精神，做出符合雙方的判定。減少直接適用行政法律、認定標準來判定行為構成犯罪的情況。

3.3.3 重視前置行政法規的案件分流功能

認定刑事犯罪時應有必要的限制，要重視前置行政法的分流導向作用。在司法實踐中以行政違法來認定刑事違法的判定案例層出不窮，這種情況忽略了前置行政法的分流功能。造成行政犯的認定有口袋化傾向，行政犯的認定范圍也在擴張化。前置行政法規應在行為認定時對犯罪行為進行限制。不可一味地對行政違法行為進行犯罪化升格。沒有社會危害性，就應使《刑法》牢牢處于謙抑狀態。堅守《刑法》的最后一步防線！即維護了民眾對社會道德的良好期待，又維護了《刑法》的權威。重視行政法規的案件分流功能再結合參考低度的社會危害性與達到刑事處罰的高度危害性，是準確認定刑事犯罪，減少口袋化的有力舉措[10]。

3.3.4 回歸對《刑法》謙抑性的恪守

謙抑性是現代《刑法》的基本特征。通常而言，《刑法》的謙抑性包含補充性和寬容性等方面。補充性意味著，即使某一行為侵害或威脅到他人的利益，也不應立即訴諸《刑法》，而應優先考慮使用其他社會控制手段，只有在這些手段不足以解決問題時，才可考慮使用《刑法》。寬容性是指給任何人以人文的關懷。要尊重人的自由與尊嚴，能不干涉的領域盡量不去干涉，能用較寬和的《刑法》手段就盡量用較寬和的手段。寬容性是歷史的選擇，沒有《刑法》的人道主義，就沒有《刑法》的謙抑精神，更沒有《刑法》的寬容性，避免過度干預。法律不應糾結于細枝末節，對于輕微違法甚至是犯罪行為，應結合社會實際情況，秉持寬容的態度。在必須使用刑罰時，應謹慎并盡量輕緩，以最少的刑罰實現《刑法》的目的[11]。

4 結語

隨著社會現代的不斷高速發展，產生了新風險挑戰，導致《刑法》修正案里大量行政犯的增加。行政犯的增加顯示出《刑法》走到臺前的主動趨勢，是《刑法》應對新型社會管理風險的調整手段。根據社會發展進行調整，同時《刑法》也在彰顯公民權益之間作出取舍。

然而，盡管行政犯擴張具有一定的正當性和合理性，能夠應對快速變化的社會環境，但過度擴張會導致《刑法》的濫用，進而對社會秩序和個人自由產生負面影響。因此，必須謹慎把握行政犯的界限，避免其過度侵蝕《刑法》本應保持的謙抑性和補充性[12]。

參考文獻

［1］烏爾里希·貝克.風險社會[M].何博聞，譯.南京：譯林出版社，2004：79.

[2]劉志偉.《刑法修正案（九）》的犯罪化立法問題[J].華東政法大學學報，2016，（2）：1821

[3]張淑芬.近年來我國犯罪化的走向[J].警學研究，2019，（4）：8182

[4]羅華.行政違法行為與犯罪行為二元制立法模式[J].湖南科技學院學報，2017，（9）：110111

[5]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，北京：高等教育出版社，2017：476.

[6]張勇.行政違法行為的犯罪化及其合理限制[J].法治研究，2020，（6）：45

[7]何燕，萬雨馨.行政犯適用限縮的必要性研究[J].北京政法職業學院學報，2024，（1）：5657

[8]趙運鋒.行政違法行為犯罪化的檢視與應對[J].政法論叢，2018，（2）：106

[9]何燕，萬雨馨.行政犯適用限縮的必要性研究[J].北京政法職業學院學報，2024，（1）：5657

[10]龔紅衛.我國刑法修正中犯罪化現象反思[J].犯罪研究，2017，（5）：68

[11]黃小龍.行政非罪化的理論證成與適用規制[J].學術交流，2023，（6）：4951

[12]陳蘇豪.法定犯擴張背景下少捕慎訴慎押的內涵闡釋與實現路徑[J].安徽大學學報2023，（3）：9