如何做好電子數據調查取證

電子數據是一種新型證據種類。在當前軍隊執紀執法辦案實踐中，收集、固定、審查和運用電子數據查辦職務犯罪案件越來越普遍，特別是職務犯罪案件隱蔽性強、調查取證難，往往需要從電子數據中尋求“破局”。在此背景下，如何更加合規、高效、充分地利用電子數據突破案件，是新形勢下審查調查的一個重要課題。

一、嚴格把握電子數據的概念及范圍

所謂電子數據，是指案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據。2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）和《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國刑事訴訟法gt;的解釋》以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）先后確立了電子數據的刑事證據法律地位，并對收集利用電子證據進行了明確規范。《中華人民共和國監察法》以下簡稱《監察法》以及《中華人民共和國監察法實施條例》（以下簡稱《監察法實施條例》）等也都確認了電子數據在涉嫌職務違法和職務犯罪調查中的證據地位和作用。

實務中如何科學劃分電子數據與其他類型證據特別是視聽資料的界限，一線辦案人員尚存在不同認識，主要集中在電子數據與視聽資料、電子數據與言詞證據的混淆上，尤以前者為甚。首先是電子數據與視聽資料的界分。兩者從法律沿革上存在一個先覆蓋后獨立的過程。傳統的視聽資料主要是指磁帶、光盤等，在1996年《刑事訴訟法》施行期間，由于電子數據未被規定為獨立的證據種類，電子數據多被納入視聽資料的范疇用于證明案件事實。在現今施行的《刑事訴訟法》第五十條第八款規定，視聽資料和電子數據均為法定的證據種類，這就為電子數據取得獨立法律地位進行了明確，但二者又似乎很相似。例如，一張CT片子，如果是以膠片形式展現的，該證據就是視聽資料；而若該CT影像為PDF格式（電子版形式），存儲在U盤等設備，則為電子數據。其次是電子數據與言詞證據的界分。例如，訊（詢）問過程產生的錄音錄像究竟應歸為“視聽資料”“電子數據”，還是應歸為“被調查對象的供述和辯解以及證人證言”，抑或兩者兼有。筆者認為，不宜單純依據載體形式區分證據類型。一方面，《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》）第一條明確，“電子數據是案件發生過程中形成的”，而電子形式的錄音錄像是案發后形成的，此為不同之一；另一方面，《刑事訴訟法》第五十條第三、五款已經明確了證人證言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，與第八款（視聽資料、電子數據）同屬證據種類的一項，此為不同之二。再次是電子數據與書證的區分。除了上述兩個最易混淆的證據類型外，電子數據還與書證存在“雷同\"之處，主要是因為部分書證是以電子版形式存在，容易使辦案人員在辨別時把握不清。不應糾結于形式，而應以內容作為確定證據類型的判斷標準。

重復其概念、范圍的意義不僅是區分不同種類，更重要的是，根據《刑事訴訟法》及其司法解釋相關規定，不同類型的證據在取證方法、取證程序上有不同的要求，對有關證據審查判斷的要點也不同。因而，為更充分地保護調查工作合法合規，搞清楚這一問題尤為重要。

二、準確理解電子數據取證規則和手段

為確保電子數據的真實性和完整性，2012年的《刑事訴訟法解釋》第九十三條對電子數據的審查判斷作了明確要求，提出“以收集原始存儲介質為原則，以直接提取電子數據為例外\"的原則。2016年《電子數據規定》對此進行了沿用和重申，并作了具體細化規定和進一步補充，首次確立了“以扣押原始存儲介質為原則，以提取電子數據為例外，以打印、拍照、錄像等方式固定為補充\"規則。

之所以確立這樣的規則，是因為證據應以原件（物）為主，但與書證、物證等傳統證據種類不同，電子數據沒有“原始電子數據\"這一概念，只有“原始存儲介質\"的概念。書證、物證等證據無法同“載體\"完全區分開來，更無法采取確保與原件（物）完全一致的方式予以復制。不僅書證、物證等傳統證據如此，視聽資料等一眾新型證據亦是如此。但由于電子數據的電子性，其完全可以同原始存儲介質分離開來。例如，存儲在電腦中的文檔，可以同電腦這一存儲介質分離出來，存儲在移動硬盤、U盤之中，且對電子數據的復刻可以確保與原數據的完全一致性。復制后的電子數據與原數據沒有任何差異，這就給原始存儲介質污染（篡改、截取其任意數據，破壞完整性）提供了可操作性甚至便利。基于上述考慮，使用“原始電子數據\"這個概念沒有任何意義，即不存在“原始電子數據”的概念。但是，電子數據“原始存儲介質\"這個概念是有意義的：這表明電子數據是存儲在原始的介質之中，即取證時是將存儲介質予以扣押，并作為證據移送，而非運用“第三者\"移動存儲介質將該電子數據從原始存儲介質中提取，從而確保電子數據的完整性和真實性。

現階段對電子數據的取證手段有如下幾種：一是現場一并扣押封存。在現場將原始存儲介質及其內部的電子數據一并扣押封存，這也是當前辦案實踐中最強調的手段。這就避免了遺漏，確保了數據完整性。二是現場單獨提取。原則上，在可行的情況下應盡量封存原始存儲介質，以保證其完整性和真實性，對不便封存、并非存儲在存儲介質上數據（位于境外）以及其他情形，可以在無法扣押原始存儲介質的情況下提取電子數據，其前提是不能對涉案電子設備或系統進行任何修改操作，而且要注意計算完整性校驗值。實踐中，對既不能扣押原始存儲介質又不便提取數據，如大型船舶或工控系統的圖紙、操作界面等，可以通過打印、拍照、錄像等方式固定，并在筆錄中說明原因。三是在線提取。這是調查取證人員通過網絡遠程取證的統稱，包括了“最廣義的在線提取 $$ 遠程勘驗 $$ 網絡技術調查”這三種逐漸遞進、限縮的手段。這對技術條件和手續審批要求較高，且按照相關要求，遠程勘驗需借助被取證人提供賬號和密碼進行，不得使用技術破解（屬于技術調查措施）等方法。但實務中，有關部門認為這還是對“現場”的勘驗，因此仍可按照“現場勘驗”的審批程序（審批權限較技術調查低）即可啟動和進行。四是調取。形象稱之為“代撈”。這是辦案機關向相關企業（如騰訊、阿里巴巴、中國移動、中國聯通等）發出調取證據通知書，由后者將其掌握的數據信息轉交給前者的取證方式。

三、做好電子數據取證的注意事項

《監察法》第三十三條第二款規定，監察機關在收集固定審查運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。但從當前辦案實踐看，多數辦案機關對電子數據的使用多停留在“線索\"來源或佐證階段，且面于客觀條件限制，難以做到全面對接“司法證據\"標準。除解決客觀因素（如場地、設備、操作人員等）限制外，要提高電子數據取證工作水平，實踐中還應注意三個方面。

一是注意嚴格依法取證。凡證據必須具備“合法性、客觀性和關聯性”。取證主體要合法。辦案機關無論采取何種措施收集和固定電子數據時，調查人員均不得少于2人，且應當是監察人員。取證程序要規范。電子數據的取證，主要涉及搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查、鑒定和技術調查等措施。其中，調取、勘驗檢查可以在初步核實階段進行；而采取查封、扣押等措施，必須在立案審查調查之后進行。各級辦案機關必須嚴格履行報批程序，方可區分不同階段采取相應措施，同時要依法制作相關文書材料。取證內容要合理。電子數據取證絕非數據的簡單“搬運”，要注意通過判斷存儲信息的介質，來推斷生成的電子數據是否客觀真實。尤其要注意是否存在人為刪除、增加、修改計算機內某些信息的行為。此外，還應注意分析信息內容與案件事實的關聯性，對于體量動輒以TB為單位的網絡數據，不能統統拿來，這樣一方面會因取證范圍擴大增加工作量，另一方面可能導致與本案無關的國家秘密、軍事秘密、商業秘密以及個人隱私擴散。

二是注意保證數據完整性。完整全面的電子數據是取證的關鍵。根據要求，收集、提取電子數據應當以扣押電子數據原始存儲介質為原則，以現場提取電子數據為例外，以打印、拍照、錄像等方式固定為補充，最大限度地保證原始數據不遭受破壞。實踐中，封存電子數據原始存儲介質，應當保證在不解除封存狀態的情況下，確保無法增加、刪除、修改電子數據。封存前后應當拍攝被封存原始存儲介質的照片，清晰反映封口或者張貼封條處的狀況。封存具有無線通信功能的存儲介質，如手機、平板電腦等應當采取信號屏蔽、信號阻斷或者切斷電源等措施。需要強調的是，實踐中對原始存儲介質的封存方法靈活多樣，既可以裝入物證袋封存，又可以通過對電源接口以及機箱螺釘處加貼封條達到封存目的。但是，對于手機等具有無線通信功能的存儲介質，除采取普通封存方式（如裝入物證袋封存）外，還應當附加其他保護措施，如拔出電池、設置為飛行模式且關閉“找回\"功能，或者直接裝入信號屏蔽袋（盒）等。此外，有些電子數據如計算機內存數據、網絡傳輸數據等，因未在存儲介質上且關機即消失，實踐中常常被忽略。實踐中可以采取打印、拍照、錄像，或者使用專用設備提取等方式固定相關電子數據，確保數據一覽無遺。

三是注意全程留痕。根據《監察法實施條例》等有關規定，采取搜查、查封、扣押電子數據原始存儲介質，以及勘驗檢查電子數據等措施，要按要求制作筆錄、邀請見證人見證和全程同步錄像，對取證活動全過程進行客觀、如實的記錄。其一，依法制作電子數據相關取證筆錄，記明案由、對象、內容，以及收集、提取電子數據的時間、地點、方法、過程，記錄封存狀態，并附電子數據清單，注明類別、文件格式、完整性校驗值等，由調查人員、電子數據持有人（提供人）簽名或者蓋章。其二，搜查、查封、扣押、勘驗檢查電子數據時，均應當邀請與案件無關的見證人在場，并且監察人員不得擔任見證人。見證人要在搜查筆錄、查封扣押清單、勘驗檢查筆錄等法律文書上簽名或者蓋章。要說明的是，在案件調查過程中，調查人員是有專門的電子數據勘驗檢查筆錄和電子數據提取固定清單的制式文書模板的，辦案人員只要正確選擇制式文書、認真如實填寫就基本能達到客觀記錄的效果。其三，對電子數據取證全過程進行同步錄像。電子數據屬于重要取證活動，決定了其取證活動的法定程序要求和技術標準要比一般物證、書證更為嚴格，監察機關依法采取搜查、查封、扣押、勘驗檢查等措施收集和固定電子數據，均要對操作過程全程同步錄像，調查人員要習慣在“鏡頭”下取證。

【作者單位：航天工程大學】