“接私活”型職務侵占行為的刑法定性

摘 要：主營業務對價屬于本單位財物，行為人濫用內部管理職權，通過調用內部人、財、物私自承接新業務，將新業務對價占為己有的，構成職務侵占罪。其中，私自承接新業務的行為是職務侵占的預備行為，實行行為是利用占有新業務對價的職務便利，從“他主占有”變更為“自主占有”的行為。單位對其工作人員為了單位利益忠實管理具體事務具備合理的信賴利益，職務侵占罪或其他背信犯罪中，并不要求單位對其財產被侵害的事實有所認知，單位的不知情正是相關犯罪得以成立并既遂的隱含條件。

關鍵詞：職務侵占罪 本單位財物 職務便利 信賴利益

一、基本案情

2020年，某公用事業管理集團有限公司（以下簡稱“某公司”）項目經理Z某某利用管理某環衛保潔項目的職務便利，與項目主管R某某合謀，在某公司不知情的情況下，由R某某以某公司名義向該項目合同外部分集貿市場、商鋪等經營場所收費，安排下屬環衛人員使用某公司設備對收費的經營場所進行保潔和垃圾清運，所得收益由R某某分配給Z某某和下屬環衛人員。2021年6月，M某某接替Z某某擔任項目經理，其伙同R某某繼續以上述手段收費獲利。經查，Z某某共獲利11萬元，M某某共獲利19萬元，R某某共獲利31萬元。案發后，Z某某、R某某、M某某退還全部違法所得。

二、分歧意見

本案對Z某某、R某某、M某某是否構成職務侵占罪產生分歧：

第一種意見認為，Z某某、R某某、M某某不構成犯罪。R某某等人在某公司保潔項目合同范圍外，自行私下跟商戶達成垃圾清運協議，也確實組織環衛人員為商戶提供了垃圾清運服務，由此收取的費用屬于員工“接私活”的灰色勞務收入。案發時某公司既沒有管理，也沒有打算積極控制涉案的贓款，因而難以認定相關款項屬于職務侵占罪中的“本單位財物”，即使R某某等人對該筆灰色收入沒有按勞分配，也難以認定構成職務侵占罪等刑事犯罪。

第二種意見認為，Z某某、R某某、M某某構成職務侵占罪。某公司的主營業務即環衛保潔、垃圾清運等市政工程類業務，R某某等人利用某公司的環衛保潔服務項目，以公司名義，使用公司人員和設備對商戶提供垃圾清運服務，商戶支付的對價屬于某公司的業務收入，R某某等人私分的，構成職務侵占罪。

三、評析意見

筆者同意第二種意見。對于R某某等人私分的合同外收入是否屬于“本單位財物”，有必要根據刑法通說關于“本單位財物”的定義，追溯該合同外收入的來源，明確其權屬，再辨別其是否屬于職務侵占罪的犯罪對象。

（一）行為對象：“本單位財物”的認定

1.“本單位財物”的范圍。作為職務侵占罪對象的“本單位財物”，必須是本單位占有、管理或所有的財物。我國刑法未區分狹義財物（包括有體物與無體物）與財產性利益（如債權），因此，二者均屬于我國刑法中的財物。通說認為，“本單位財物”包括單位現存的財物和確定的收益，或者表述為，已在單位控制之中的財物與應歸單位收入的財物。

具體而言，單位現存的財物，應當是單位實際占有、管理、所有的財物和財產性利益，如本單位所有或代為保管的貨物、登記所有的不動產、銀行賬戶中的存款債權、登記持有的股權等。單位確定的收益，應當是依據單位現存的物權、債權、知識產權、股權等財產權利，依法應當確認歸單位收入的財物和財產性利益，如應收賬款債權對應的相對方現金，虛增交易環節時真實買受方支付給虛假中間商的價款，單位工作人員未經單位許可向其他單位或者個人提供商品、服務或者其他資產時尚未收取的合理對價等。

2.主營業務對價屬于單位“確定的收益”。R某某等人私分的合同外收入來源于商戶，是商戶購買保潔和垃圾清運服務支付的對價，服務由R某某等人組織環衛人員和設備提供，R某某等人、環衛人員、設備均屬于某公司。某公司的主營業務即環衛保潔、垃圾清運等市政工程類業務，通過公司的日常經營和開支，組織環衛工人等人力資源、垃圾桶、垃圾車等物力資源，完成路面清掃、垃圾投放點管理、垃圾收集、運送等全流程衛生保潔工作，涉案肉菜市場、果蔬批發店、餐飲門店等商戶的垃圾清運服務便是依托某公司的組織體系和資源體系完成，而無法僅僅通過個別環衛工人的單一勞動實現。因此，無論某公司對上述合同外業務是否知情，均以本公司的主營業務體系完成了相關業務，承擔了相應的資源消耗，從而獲得了對涉案商戶的債權，該債權屬于某公司“確定的收益”，而非個別環衛工人單純的勞動收入或“接私活”的灰色收入。

商戶之所以向R某某等人購買服務和支付對價，是因R某某等人常年代表某公司負責相關區域的環衛保潔工作，以某公司名義向商戶提供服務、收取費用，商戶系因信賴其職務行為而向其支付服務對價。根據《民法典》關于職務代理的規定，R某某等人實施的向商戶提供服務、收取對價的民事法律行為對某公司發生效力，某公司是相關事實合同的權利義務主體。如果R某某等人收取服務費后未提供相應服務，商戶有權要求某公司履行提供服務的義務；如果商戶接受了服務而未支付相應對價，某公司有權依據合同債權要求商戶履行債務；商戶向R某某等人履行債務的，依據職務代理的效力，視為向某公司履行了債務。因此，R某某等人收取的服務費屬于某公司所有，屬于職務侵占罪中的“本單位財物”。

退一步假設，如果R某某等人與商戶串通，商戶知道R某某等人無權超越某公司的合同范圍提供服務，仍接受服務并向R某某等人支付對價的，該對價是否屬于某公司所有？即在內外勾結的無權代理情形下，如何認定該對價的歸屬？對此，將服務視作商品有助于增進理解：商品和商品的對價屬于商品經營者，商品經營單位的工作人員利用職務便利倒賣本單位的商品并將對價占為己有的，構成職務侵占罪，無論買方是否知情；同理，服務和服務的對價屬于服務經營者，服務經營單位的工作人員利用職務便利提供本單位的服務并將對價占為己有的，也應當構成職務侵占罪。也即，無論某公司和商戶是否知情，也無論成立有權代理或無權代理，主營業務對價均屬于某公司確定的收益，即職務侵占罪中的“本單位財物”。

3.勞務、服務不是“本單位財物”。如果R某某等人并未將主營業務對價占為己有，而是與商戶串通，向商戶免費提供服務，未收取對價，某公司因承擔服務成本而遭受損失，對R某某等人的行為應如何認定？能否將服務視作商品一類的本單位財物，認為R某某等人利用職務便利為他人非法占有了本單位的服務，構成職務侵占罪？能否將免除對價視作為他人非法占有了一份財產性利益，從而認定構成職務侵占罪？

對于能否將服務視作財物，雖然前文為了認定對價的歸屬將服務和商品做了類比，但就服務本身而言，并不像商品一樣可以被視作財物。勞動創造價值，該價值可以體現為債權，債權及其對應的價款可以轉移，但勞動本身不可以轉移，無法被“占為己有”，因此無法成為“本單位財物”。

對于能否將免除對價視作為他人非法占有財產性利益，雖然理論上可以勉強解釋通，但在實務中卻無此必要：一方面，免除對價相對的是商戶的不當得利，某公司可以通過民事途徑追償，從而不會遭受財產損失，成為職務侵占罪的被害人；另一方面，如果R某某等人實施該行為，與其勉強論證“占為己有”，構成職務侵占罪，不如承認事實上沒有“占為己有”，構成為親友非法牟利罪，更符合罪刑法定原則。大致而言，有無“占為己有”正是為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪與職務侵占罪是否構成想象競合的重要標準，在此不予展開論述。

（二）行為模式：從“他主占有”變更為“自主占有”

他主占有，指不以據為己有的意思而占有，如承租人、保管人、質權人、留置權人的占有均為他主占有。職務侵占罪的實行行為，是利用職務便利將本單位財物非法占為己有的行為。“利用職務上的便利”，指利用自己在職務上所具有的主管、管理或者經手本單位財物的便利條件，此處的主管、管理或者經手，便是一種“他主占有”的狀態，“他主”是單位，“占有”者是為單位占有財物。“非法占為己有”，指以非法占有為目的，實施了從“他主占有”變更為“自主占有”的侵占行為。雖然通說認為此處的侵占行為為廣義，既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、侵吞，又包括先不占有單位財物但利用職務之便采取騙取、竊取等手段轉化為私有，但筆者認為，騙取、竊取等手段只能是職務侵占的預備行為，即通過一般意義上的職務便利騙取、竊取獲得對本單位財物“他主占有”的地位，再通過“他主占有”意義上的職務便利實施從“他主占有”變更為“自主占有”的侵占行為。

就本案而言，R某某等人侵占的業務對價并非來自于某公司現存的業務，而是來源于R某某等人濫用內部管理職權、調用內部人、財、物承接的新業務，該承接新業務的行為即R某某等人職務侵占的預備行為，由R某某等人利用各自一般意義上的職務便利完成。具體而言，項目經理Z某某、M某某總攬人、財、物大權，實施的是新業務的決策行為和授權行為；項目主管R某某接受授權，實施的是新業務的承接、組織、管理下屬環衛人員依托某公司業務體系向商戶提供服務并收取對價的行為。至此，R某某等人完成職務侵占的預備行為，該對價成為某公司不知情和控制外的確定的收益，R某某等人對該對價獲得前述特定的“他主占有”意義上的職務便利。

就本案實際情形而言，因R某某等人在向商戶收取對價之前已經達成侵占的合意，非法占有目的明確，所以其收費行為本身已經屬于背信侵占公司確定的收益，成立職務侵占罪既遂。但從刑法謙抑性角度而言，職務侵占行為人作為公司職員，以公司名義向商戶收費，雖然缺少公司授權且違反公司規定，仍屬于職務代理行為，后續如正常交回公司入賬，則非法占有目的與公司財產損失后果均會被推翻，因此不宜在收費時即認定職務侵占罪成立。但本案中，R某某收費后，沒有上交公司，而是由Z某某、M某某、R某某利用對該筆業務收入“他主占有”的職務便利，隱瞞截留并予以私分，非法占為己有的性質明顯，因此，以該私分行為作為職務侵占罪的實行行為，從證明標準和謙抑性角度而言均較為適當。

職務侵占罪具備雙重保護法益，一是財產法益，二是單位對工作人員忠實履職的信任。單位作為擬制的人格主體，其各項事務包括財產性事務都有賴于具體的人實現，單位對其工作人員為了單位利益忠實管理具體事務具備合理的信賴利益。因此，職務侵占罪或其他背信犯罪中，并不要求單位對其財產被侵害的事實有所認知，單位的不知情正是相關犯罪得以成立并既遂的隱含條件。本案中，Z某某、M某某、R某某違背忠實履職義務，承接新業務并侵占新業務對價，構成職務侵占罪，鑒于三人認罪認罰且已退還全部違法所得，均做相對不起訴處理。