受控數字借閱案的評析與啟示

[中圖分類號]D923.41 [文獻標志碼]A

[文章編號]1005-6041（2025）03-0018-06

1引言

近年來，受控數字借閱（ControlledDigitalLend-ing，CDL）備受圖書館界的認可和支持，國際圖書館協會聯合會（IFLA）認為CDL“有充分的社會經濟理由”，并敦促各國創造條件以支持圖書館開展受控數字借閱服務[1]5。但近期在美國由CDL引發的一起版權訴訟中，美國法院對CDL的合法性進行了司法否定，認定其不構成合理使用。深入研究該案，對重新評估圖書館開展數字借閱服務的版權困境及我國開展CDL的本土化路徑，具有重要的現實意義。

2 文獻綜述

CDL在新冠病毒感染疫情后逐漸受到學界的廣泛關注，梳理國內外相關文獻可以看出，盡管CDL案在美國遭遇司法否定，但學界普遍采取支持立場。國外研究主要側重于CDL在各國的具體實踐、CDL版權訴訟評析以及CDL涉及的法律、隱私和技術等問題。例如，Chaturvedi2通過對印度和美國的數字借閱實踐進行比較分析，探討了兩國數字借閱的版權問題; Wu^[3] 對美國CDL案件的裁判結果進行了批判性研究;Castell等[4]從加拿大自身法律和政策背景等方面探索加拿大圖書館實施CDL的考量因素; Souza^[5] 則關注如何降低與CDL實施相關的隱私風險。

由于國內鮮有CDL實踐，相關學術研究主要聚焦于總結域外CDL的理論發展和實踐案例以及在我國實施CDL的必要性和可行性。肖燕珠等較早地介紹了CDL的發展歷程和法理依據，并在此基礎上尋求我國公共圖書館實行CDL的路徑；劉嘉淇等[7]63-76總結了CDL 模式從萌芽期、探索期到發展期三個歷史階段的特點，以及國外圖書館在借閱服務和教學支持服務中應用CDL的實踐案例；張海艦等[8]94-00 具體分析了利益相關方對CDL的立場和態度，提出在利益平衡視野下重構出版生態。法學學者則更關注CDL的版權合法性以及法律調適，如張立新等[9]13-24建議引人國家應急圖書館服務；柴會明[0]從法律、市場、行業等角度謀求CDL的正當性;魏鋼泳[1]提出通過完善合理使用制度和利用集體管理組織完成海量作品的使用許可；余祥等[1提出在拓展著作權例外情形的同時引入公共借閱權和版權補償金制度;阿嘎爾[13]通過梳理美國CDL 技術解決方案的現狀，試圖從技術層面解決CDL服務發展緩慢的難題。

這些研究都為我國應對CDL本土化提供了有益的法理和學理探索。因CDL案審理長達3年之久，之前的研究路徑多是從介紹CDL的理論和實踐發展入手，少有對CDL案件本身及裁判結果進行詳盡描述和評析，但抽象的法律條文需要借由具象化的司法審判活動來檢驗其價值，并以此作為未來調整的現實依據。因此，本文以CDL案為切入點，深入研究該案的法律爭議和司法裁判標準，結合其他國家的立法經驗，以期為CDL在我國的實施提供一定的現實指導意義。

3 案情簡介

2011年，美國喬治敦大學法學院教授 Wu 提出圖書館合作模型TALLO（TakingAcademicLawLibrariesOnline）——圖書館通過聯盟的形式集中建立館藏數字化資源庫，該庫資源在網上發行的數字副本量不能超過各館獲得許可或購買的副本總量[14]529 。該理論同年由美國互聯網檔案館（InternetArchive，IA）通過其運營的“開放圖書館”（OpenLibrary）項目付諸實施。開放圖書館是一個由部分公共圖書館聯合建設的大型在線數字圖書館，它將成員館的館藏實體文獻集中掃描后，以受控方式向網絡用戶開放數字副本的全文借閱。借閱的核心原則遵循TALLO理論模型，即圖書館必須保持“擁有與借出”一比一的比例原則，借出數字復本的同時下架同等數量的實體文獻，同時對用戶的借閱時間和權限進行技術限制[15]。IA的實踐項目很快發展成為CDL，并在加拿大、英國、荷蘭等國家推廣開來。

2020年3月受全球新冠病毒感染疫情的影響，IA將開放圖書館項目升級為“國家緊急圖書館”（NationalEmergencyLibrary）計劃。該計劃規定至2020年6月30日或美國國家緊急狀態結束時，取消“擁有與出借”比例的限制，向用戶免費提供超過140 萬冊圖書的數字借閱服務[9]13。IA 的這一突破引起了出版商的強烈不滿。2020年6月，阿歇特（Hachette）哈珀·柯林斯（HarperCollins）、企鵝蘭登書屋（PenguinRandomHouse）和威利（Wiley）4家出版商對IA提起版權訴訟，IA也隨即中止了該計劃。經過3年的審理，2023年3月24日，美國紐約南區法院判決IA的掃描和借閱行為不符合合理使用四要素原則，構成侵權，禁止IA繼續向公眾提供受版權保護作品的數字借閱服務。

4爭議焦點

4.1CDL是否構成合理使用

該案最大的爭議焦點在于CDL是否符合美國版權法規定的合理使用條款。根據美國《版權法》第107條合理使用相關規定：在具體案件中，判斷某一行為是否屬于合理使用，應當考慮下列要素：1）使用的目的和特點，包括該使用行為是具有商業性質還是為了非營利的教育目的；2）版權作品的類型；3）使用部分占整部作品的比例;4）使用行為對版權作品潛在市場或價值的影響[16]22。其中，第1點和第4點是法院審查的關鍵要素。

關于第1點要素，IA稱CDL是對作品的“轉換性使用”，因為它利用技術提高了讀者借閱的便捷性和效率，同時拓展了實體書借閱所不具有的功能，如全文搜索等，在圖書館的線上和線下服務之間建立了更多的便利性和交互性。但法院認為，構成“轉換性使用”的核心是對作品的使用增加了新的表達，意義或者信息，使得原作品在使用過程中具有新的價值和功能，從而改變了作品原先的使用目的。CDL并沒有為原作品添附任何新的表達，相反，僅僅對原作品進行了全文復制，是原作品的替代品，從而否定了IA“轉換性使用”的抗辯。

在營利性認定上，IA認為CDL完全是非商業性的，但法院認定是否營利的關鍵并不在于使用動機是否為金錢性質，而在于使用者從對涉案作品的利用中是否獲得利益。在這一點上，IA雖然沒有對用戶收費，但利用其網站吸引了新的會員，募集到更多的捐款，并提高了其在圖書館界的地位。因此，法院判定CDL并不符合合理使用的第1點要素。

至于第2點和第3點要素，IA全文復制受版權保護作品的行為，在第1點核心要素上的抗辯理由被法院否定后，這兩點自然難以被法院支持。

在第4點要素的認定上，雙方爭辯激烈。出版商主張圖書館電子書許可市場每年至少為其帶來數千萬美元的收人，IA為圖書館提供了另一種無須向出版商支付許可費用的選擇，實質取代了出版商在這一市場中的地位。IA則辯稱CDL沒有實質損害出版商的利益，“擁有與借出”的比例要求使得圖書館并沒有增加額外的副本，CDL只是提供了一種不同于電子書授權許可的館藏借閱方式，本質是圖書館如何使用和管理館藏圖書的問題。IA同時提供了相關市場銷售數據和專家證言，用以證明涉案作品的紙本銷售量和圖書館對電子書的總體需求并未減少，相反還起到了宣傳推廣、增加銷售的積極作用。IA進一步認為，即使有損害，CDL所帶來的公共效益也遠大于市場損害。但法院并未采納IA的觀點，認為出版商在為紙本圖書定價的時候并沒有考慮到這些圖書將以紙質和電子版本兩種格式發行，而出版商確實有權從所有格式中獲得收人，即使IA所稱的公共利益真實存在，也不能抵消其對電子書許可市場所造成的損害，因此裁定第4點要素同樣不利于IA。

4.2CDL是否符合首次銷售原則

該案的第二個爭議焦點是CDL是否符合首次銷售原則。首次銷售原則規定在美國《版權法》第109條（a）款。該條規定，根據本法合法制作的特定復制件或錄音制品的擁有者或經其授權的人，可以不經著作權人許可，出售或以其他方式處置其擁有的復制件或錄音制品[16]26。IA認為根據該條，圖書館有權“處置”其擁有的實體書的任何必要副本，包括數字副本，以方便該書的數字借閱，只要限制每本已付費書籍一次只能有一位讀者借閱。CDL理論的創建者 W_u 教授也持同樣觀點，認為圖書館將作品的印刷格式轉換為數字格式，在不增加作品總副本數量，且繼續由原始購買者使用和控制的情況下，這種格式的轉換并不改變圖書館使用作品副本提供借閱服務的目的，正如為自用而合法制作一個復制件并不會被認定侵權一樣[14]540-543

然而，法院援引ReDigi案再次否決了IA的抗辯。法院認為在ReDigi案中，被告ReDigi在制作新的數字副本后會刪除賣家電腦上的原始文件，以確保不增加現有的拷貝總數，ReDigi案的上訴法院認定ReDigi的行為是未經授權的復制，且明確指出第109條規定的首次銷售原則限制的是版權人的發行權，而非復制權。IA案的法官認為，“不能僅僅因為通過從流通中刪除已有副本的方式來‘抵消’實施未經授權的復制，從而無視第109條（a）款的規定”[17] 。

5對CDL案的評析

5.1從個案看，法院的判決結果具有合法性

在該案中，IA承認其在實施CDL的過程中，確實存在未嚴格按照“擁有與借出”一比一的比例要求借閱涉案作品的瑕疵，IA與合作圖書館對彼此紙質副本和電子副本的流通情況并不同步，這就導致事實上有多個副本在同時流通，IA實施的CDL在一定程度上確實損害了權利人的合法利益。在這一點上，法院的判決結果具有正義性。但如果IA完全執行CDL，是否能禁得起司法審判的檢驗，在該案判決未出之前，學界對此看法不一。支持CDL的國外學者認為美國的合理使用規則和首次銷售原則可以作為CDL 實施的法律依據[18]，而國內研究學者則對此多持保留觀望態度，但也有學者認為CDL符合合理使用的\"轉換性使用\"規則[19]。本案的裁判法官在判決書中明確否認了此點，表示即使是嚴格的CDL模式，根據美國《版權法》第107條和第109條的規定，也不構成合理使用。

首先，在合理使用四要素的認定上，經典案例HathiTrust數字圖書館案和谷歌數字圖書案對圖書館“轉換性使用”有明確的司法認定標準。在HathiTrust案中，HathiTrust數字圖書館將各成員館捐贈的館藏數字資源整合后通過信息網絡提供服務，允許使用者全文檢索所有作品，但僅顯示檢索內容所在頁面及檢索內容在每一頁面出現的次數[20]谷歌數字圖書館同樣是將圖書全文復制進入谷歌的搜索數據庫，在用戶搜索詢問時，谷歌僅將保存文本中的一些句子和片段提供給搜索者[21]。上述兩案都符合“轉換性使用”規則，但兩案的案件事實與CDL顯著不同，后者對外向用戶提供了全文作品，而前者僅提供了片段，因而并不能適用“同案同判”。但也有研究認為，法院審查時僅僅考量了CDL是否發生了“內容性轉化”，而忽略了“目的性轉化”[22]。誠然，CDL確實有助于提升圖書館館藏文獻的服務效率，促進了圖書館傳播知識的目的，美國近年來也有個案認定“轉換性使用”包括目的轉換和提高使用效率，但尚未發展為成熟的裁判標準。在CDL案中，兩審法院均堅守了傳統案例的裁判規則，認為IA可以按照谷歌和HathiTrust的方式提供服務，但不能傳播完整的受版權保護的作品

其次，首次銷售原則是在作品以有形載體形式呈現的時代背景下確立的，它設立的初衷是限制版權所有者的發行權，故又被稱為“發行權一次用盡”原則。這一原則使得圖書館可以合法地向公眾出借館藏文獻，無需再次取得權利人的授權。在美國，該原則至今未被充許適用于網絡環境，同樣在CDL案中，法院也未對該原則的適用范圍進行突破。

因此，僅就個案審判而言，法院的裁判符合法律的準繩，CDL雖然有助益圖書館開展數字借閱服務，但在美國的立法和司法環境下，仍缺乏堅實的法律和判例基礎。

5.2從長遠看，CDL更契合版權法的立法目的和圖書館的價值使命

個案的正義并不代表未來和趨勢，也有可能是法律轉向的契機。一般而言，圖書館作為社會公益機構的代表，各國立法通例都會為其專門設立版權限制和例外條款，使其能更好履行保存和傳遞知識、保障信息公平獲取的職能使命，進而達到版權法平衡個體和公共利益的自的。但在數字時代背景下，圖書館提供數字借閱服務卻處處受到版權法的掣肘。CDL的出現彌補了圖書館版權立法供給的不足，為圖書館適應時代發展，拓展網絡空間服務提供了便利，有利于圖書館核心價值觀的實現，也在一定程度上抑制了權利人無限擴張的網絡利益，有效平衡了權利人和圖書館之間的網絡傳播利益。

5.3CDL有利于重塑公平的電子資源許可市場

正如前文所述，CDL具有“充分的社會經濟理由”。長久以來，出版商都是以授權許可的方式，而非像實體書銷售一樣，向圖書館重復銷售電子資源的使用權，圖書館每年需支付巨額的授權費用并接受苛刻的許可條件，出版商所謂的“蓬勃發展的電子書許可市場”實質上是不公平的壟斷市場。CDL的出現有利于打破出版商在圖書館電子資源許可市場的壟斷地位，重塑公平的市場環境。IFLA同樣認可CDL所帶來的市場經濟效益，認為其打破了電子書和實體書市場之間壁壘，權利人需要采用與實體書相同的原則來制定電子書和其他電子資源的價格和條件，CDL能促進市場充分競爭而趨向公平[1]3此外，CDL也不會對作者和出版市場產生負面影響，有部分作者甚至支持CDL。美國作者聯盟和部分作者認為，大多數作者并不能分享出版社授權許可電子書的市場利益，相反，CDL還能幫助作者提高圖書的公共可用性和傳播性，提高作者的知名度，同時也有助于圖書館保護和保存文獻[8]97 。

因此，雖然CDL案在美國遭遇司法失敗，但CDL更契合版權法的立法目標和圖書館的核心價值使命，有利于建立更加公平的市場環境，更符合圖書館的未來發展趨勢。

6CDL案對我國的啟示

6.1我國現有著作權法律框架不利于CDL的實施

首先，在立法上，目前我國現有著作權法律框架與美國類似，參考美國CDL案的裁判結果，我國《著作權法》很難為CDL提供合法性基礎。《著作權法》第24條第8款和《信息網絡傳播權保護條例》第7條共同規定了圖書館復制館藏作品提供網絡服務的法定條件：僅允許在作品已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的條件下，才能在館舍范圍內為到館用戶提供上述作品的數字借閱服務。在實踐中，2011年大學數字圖書館國際合作計劃（CADAL）與上海交通大學圖書館曾嘗試聯合多所高校圖書館共同發起CDL 試點，但最終因缺少法律支撐而擱置[7]65 。

其次，在司法上，雖然我國《著作權法》將“三步檢驗法”作為合理使用認定的概括性標準，但難以在司法實踐中得以適用。如果說此前的研究對CDL在我國能否得到合理使用的庇護尚持樂觀態度，CDL案的判決結果無疑是對CDL樂觀擴張的警示。從司法實踐來看，我國圖書館在近年來試圖嘗試創新其他的數字借閱方式拓展網絡服務空間，如中國國家圖書館提供有限制的館藏電子圖書在線服務糾紛案①和廣東省立中山圖書館提供在線文獻傳遞服務案②均遭到了司法的否定。我國圖書館援引合理使用條款抗辯成功的概率也非常小，有學者對我國圖書館在司法糾紛中適用合理使用制度進行過調研，數據顯示，圖書館在著作權糾紛案中援引合理使用條款抗辯的比例只有 13.19% ，其中，超九成未被法院認可，被法院采納的僅有兩例[23]。可見，我國的圖書館合理使用制度在司法上無法支撐 CDL_c

6.2國外實施CDL的立法路徑

CDL雖然在美國和我國缺少法律支撐，但在英國、加拿大、荷蘭等其他國家卻得到了發展。主要的立法例有兩種。一是在已經建立公共借閱權制度的國家，通過對現有公共借閱權進行擴張解釋，將其適用范圍拓展到數字領域，以強制許可的方式，充許圖書館在向權利人支付補償金的條件下，獲得向公眾提供CDL服務的權利。例如，英國《數字經濟法（2017）》修改了《公共借閱法（1979）》中“借閱”的定義，明確“借閱”包括在有限的時間內向公眾成員提供使用，且使用地點不在圖書館場所內（包括通過電子傳輸方式將資料傳送到圖書館場所之外的地方），同時擴大公共借閱的范圍至有聲讀物和電子出版物[24]。荷蘭則是通過VOBv.Stichting Leenrecht案，將荷蘭法律中的“公共借閱”擴大到“電子借閱”，只要公共圖書館實施電子借閱符合“一使用一副本”原則[25]。二是通過制訂新的圖書館版權限制和例外條款來為CDL提供法律支撐。例如，歐盟通過《關于單一數字市場版權指令（2019）》法令，允許教育機構為教學說明之目的，在教育機構場所內，非商業性數字化使用受版權保護的作品[26] 。

6.3我國的路徑選擇

上述兩種立法模式都得到了國內學者的高度認可。第一種模式因為向權利人提供了補償金，更有利于CDL的完整實施；第二種模式的執行成本較低，圖書館無需支付額外的費用，即可在一定范圍內提供數字借閱服務。兩種模式各有千秋，不少學者都認為我國應該在增加圖書館著作權例外和限制情形的同時嘗試構建數字公共借閱權制度。本文認為，考慮到我國公共圖書館行業的實際發展現狀，雖然第一種模式有助于徹底實施CDL，但需要以建立完善的公共借閱權制度且有足夠資金支持為基礎，而我國并未建立公共借閱權制度，如果通過構建新的制度實施CDL，短期內的執行成本過高，與我國圖書館的發展現狀不符。第二種模式雖然離CDL尚有一段距離，但可操作性更強，即通過在現行立法框架下對圖書館合理使用制度進行修訂，增加新的限制和例外條款，逐步放開圖書館提供數字借閱服務的限制，待未來法律和經濟基礎成熟之時，再適機建立數字公共借閱權制度。實踐中，我國已有地區開始嘗試拓展圖書館版權限制和例外條款的范圍，如香港特別行政區2024年發布了《有關根據lt;版權條例gt;（第528章）就某些允許作為指明圖書館、博物館和檔案室以及訂明條件的擬議附屬法例的咨詢》，規定了非營利圖書館可在訂明條件下以電子形式為科研之目的為讀者提供期刊文章或作品的合理部分[27]

具體做法是，首先，通過對《信息網絡傳播權保護條例》的修訂，明確允許圖書館提供公益性數字借閱服務，放寬適用條件，允許到館讀者在館域內出于科研、學術之目的合法獲取本館收藏的受版權保護作品的數字復制件，同時要求圖書館盡到合理的注意義務，如提供明顯的合理使用指引，要求讀者承諾個人科研使用之目的，以及采取合理的技術措施，禁止未經授權的訪問，禁止讀者再復制和分發獲得的數字副本。其次，允許圖書館擴展有限制的館外服務，為在線讀者提供期刊內的文章或作品的合理部分的數字復制件，以節約讀者的在途成本，提高文獻的使用效率，同時起到對作品的宣傳和推廣作用。再次，明確規定在館際互借業務上，允許圖書館之間出于保存、替代和補充館藏之自的，提供一份受版權保護作品的數字副本，作為合法收藏的數字作品提供服務。最后，在司法上，進一步減輕圖書館通過商業模式借助第三方商業數據庫提供數字借閱服務侵權的法律責任，明確無論圖書館是通過本地鏡像直接服務還是通過網絡鏈接跳轉第三方服務，在公益性使用的前提下，在盡到一般合理注意義務的情況下，應免于承擔侵權責任。

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