利用人工智能繪畫工具生成物的性質認定及其保護

摘要：從人類決定力、人工智能的工具屬性、投資者利益保障、藝術的本質特征和《著作權法》關于作品構成要件等角度考量，應當認定利用人工智能繪畫工具生成內容可以構成《著作權法》意義上的作品。對具體生成物而言，利用者在利用AI繪畫過程中更明顯地具備結果控制力和責任力兩個特征，對生成物具有實質性貢獻，應當認定利用者是生成物的作者。生成作品的著作權歸屬規則是，著作權歸屬于利用者，另有約定的除外。因AI繪畫的工具屬性影響，不同的應用方式可能產生不同的著作權歸屬結果，所以又可稱為多元歸屬模式。此著作權歸屬規則不僅切合主流的AI繪畫制定的服務協議，而且有利于兼顧利用者對生成物的實質性貢獻利益和提供者的保護投資者利益。

關鍵詞：AI繪畫；作品；獨創性；作者；著作權歸屬

作者簡介：楊立新，天津大學法學院卓越教授（天津300072）；黃露，廣東財經大學疑難案件研究中心研究助理（廣州510310）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2025.04.009

作者此前曾經對應用人工智能繪畫工具（以下簡稱AI繪畫）過程中提供者的侵權責任、AI繪畫面臨的發展風險等問題做過分析。不過，無論是理論還是國內外實踐，對生成式人工智能生成物的屬性及權利仍存在諸多爭議。本文對利用AI繪畫生成物的性質和權利保護問題進行分析，論證其作品的屬性以及著作權歸屬規則，以促進生成式人工智能技術的發展，保護好作品著作權人的權利。

一、AI繪畫生成物的性質和權屬的基礎

（一）AI繪畫無法具有完全自主意識

AI繪畫并非新鮮事物，早在2012年，谷歌公司的吳恩達就和JefDean聯手訓練了當時世界上最大的深度學習網絡，歷時三天指導，計算機生成了一個模糊的貓臉。①此后，AI繪畫技術雖一直在進步，但是生成的圖片卻仍存在粗糙、模糊、缺乏邏輯等缺點。時至今日，AI繪畫的表現已不可同日而語，因其生成物的客觀表現與人類的繪畫作品幾無差別，由此引發了各界重新審視人工智能的自主意識問題。即使“機器學習”技術在表面上實現了無須人類操控計算機即可自我訓練，達到人類預設的目的，但這是否屬于法律意義上的“自主意識”卻有待分析。原則上，機器的自主性和人類貢獻度①應當呈反比例，人工智能的自主性越高，在生成過程中的人類參與程度就越低。所以，分析人工智能自主意識的強弱就離不開對AI繪畫整體內部過程進行分析。

第一，訓練語料的約束性。輸入階段的重點在于數據挖掘，學習和生成都受制于訓練語料的內容，這反映了AI繪畫會受到訓練語料約束的直接關系。這種約束性體現在兩個方面。一方面，人工智能用以訓練的語料只能是人為控制獲取，訓練語料種類是人為決定。生成物必定受到訓練數據的影響，可以體現在部分AI繪畫會將繪畫風格進行分類，利用者根據需要選擇目標風格，然后在此范圍內輸入指令生成圖片。例如，當利用者選擇水墨畫風格時，無論此后輸入任何指令，原則上所有生成物都無法規避水墨畫要素，且繪畫工具不會根據指令的具體內容自主選擇更加適合的繪畫風格；或者當模型的訓練語料只有水墨畫風格素材時，無論輸入任何指令，其生成物也大概率是水墨畫風格。可見，人類提供的訓練語料會制約AI繪畫的輸出結果，AI繪畫無法獨自做到人類所能達到的高度。另一方面，生成式人工智能具有非實時性特點，AI繪畫尚不明顯，但文字生成類的人工智能明顯存在對時事新聞回應的滯后性。如果要求生成式人工智能輸出與時事新聞相關的文本信息，往往因為此類數據尚未被訓練，人工智能就可能胡編亂造，其生成內容也被稱為“幻覺”（hallucination）。在網絡用戶交往不斷“創造”新詞匯或者對某客體賦予新含義的時代，AI繪畫對實時“學習”和“生成”這些新含義存在一定難度，生成內容往往只能體現指令的通常含義。

第二，算法機制的基礎性。設計者作為大模型的研發主體，②在算法的編程上發揮重要作用，使深度學習的創造性表達趨于獨立，但設計者對創造物的產生僅認為其提供了算法機制，對人工智能創造物的創作過程沒有實質性的干預，③設計者僅對人工智能模型的研發作出了貢獻，而不是對生成物有貢獻，由此可能認為人工智能具有高度自主性，設計者僅需完成算法設計，深度學習技術會使人工智能不斷進行學習，最終可以自主按要求完成任務。但是，如果因為AI繪畫表面上的自主性就忽視最底層的編程設計，這會陷入人工智能的騙局，否定人的決定性作用。AI繪畫運行的基礎是模型的設計，在整個模型中，如何一步步完成學習和生成這種普遍性的行為是由設計者研發的，AI繪畫無法超脫于設計編程之外自我發展、進化。如果沒有這些底層的運行邏輯，AI繪畫其實無法運行。即使AI可以自主設計出另一個AI，只要其運行的底層邏輯是由設計研發的人類賦予的，那么其生成的任何AI，甚至是新AI都是依據人類賦予的底層邏輯完成的。

第三，指令的決定性作用。如果簡單認為在算法的基礎上，AI繪畫就可完成一系列生成行為，就會忽視利用者的重要性。對于生成一幅作品而言，輸出階段中利用者的行為至關重要，這也是判斷生成物是否符合作品構成要件的重要因素之一。可以說，將虛無的意識轉換成客觀存在的表達，生成物的主要構成和表現風格以及生成物是否調整，都是由利用者決定的。相對地，利用者想要生成的思想的表達又會受到訓練語料的約束。在對生成結果起決定影響的三個方面（算法的編程、訓練的語料、生成的指令）都由人類完成，體現人類意志，且無法用機器替代。從這些方面分析，實際上很難承認生成式人工智能具備“自主意識”，生成物所體現的也并非繪畫工具的主觀意識，其完成任務的一系列行為都是人類意識下驅動的。“機器學習”一詞更像是人工智能領域中對相關技術的總結，使得人工智能看起來抽象性地具有自主學習意識，但是，對此不應該僅依據表象，而要借助“機器學習”一詞進行跨領域分析所涉及的法理問題。

對生成物是否屬于作品持反對觀點的代表之一，就是認為這些生成的內容都是應用算法、規則和模板的結果，①這其實也反映出AI繪畫的一個特點，即人工智能無自主意識，人類主觀意識下的選擇性大于機器的自主性。可以說，人類對生成式人工智能仍持絕對的控制地位，與以往的繪畫工具相比，不過是AI繪畫更加智能、高效，更加符合且滿足人類的需要。以后也許會出現具有完全自我意識的人工智能，對于其法律地位或其衍生物的性質判斷可能會出現更大的爭議。但就目前的生成式人工智能而言，并沒有和以往的人工智能有顯著的區別，仍可遵循工具說的觀點作為認識問題的基點。它可以作為一個以小見大的前景提要，去預測未來人工智能的發展方向，為未來法律的發展提供指引。如果認為生成式人工智能已經超出了當前法律規則，則可能高估了生成式人工智能的能力，也低估了人類對其的控制程度。

（二）人機共創趨勢

AI繪畫不具有完全的自主性。由于編程需要人類完成，所以，“完全自主人工智能”的概念受到挑戰，許多人反對“AI作者”的說法，②但生成式AI的出現，使人機互動又達到了一個新高度。人類和機器的合作是永恒的話題。盡管科學和藝術有時被區分為兩種獨立的文化，但許多當代學者指出，它們隨著時間的推移是相互依賴發展的。科學影響了藝術創新，而藝術文化則利用了科學發現。③有學者曾使用“人機共創”（human-computerco-creativity）表述，是指人類和計算機實時即興創作，產生創造性產物的情況。④在生成式人工智能迅猛發展的背景下，“人機共創”其實也在進一步發展，強化了科學和藝術之間的聯系。創造性工作者，如科學家和藝術家，越來越多地在他們的創作過程中使用人工智能，用于描述人類與人工智能的混合創造力的“共同創造力”概念已經出現。⑤AI繪畫并非真正意義上的“主體”角色，而是以“類人工具”的角色參與藝術家的創作過程，它能夠以更簡易的方式為藝術家的創作提供更多的風格和靈感，使藝術家克服固化的思維空間，可以通過更加高效、便利的方法刺激個人的靈感。

從成本和效益的角度考慮，大多數企業都不會拒絕使用低成本、高效率的生成式人工智能。如2024年風靡網絡的由小型開發團隊制作的《幻獸帕魯》游戲，被懷疑使用人工智能制作游戲角色；⑥威世智公司在宣布徹底禁止旗下作品使用任何形式AI后，再次被指控其在《萬智牌》的宣傳圖中使用AI，幾天后威世智公司承認該宣傳圖使用了AI，但稱是由人類完成了創建整體圖像的工作。⑦可見，企業無法拒絕低成本、高效率的人工智能，“人機共創”的工作形式還會為企業帶來更大的競爭力，“人機共創”是未來文藝創作的發展趨勢。

（三）利用AI繪畫的真正風險

真正制約AI繪畫的應用和未來發展的不可控風險，主要來源于以下方面。

第一，生成內容帶來的侵權風險。筆者先前已對利用AI繪畫生成圖像可能帶來的侵權風險，從侵害個人信息和人格權等方面作了分析。①如同利用Deepfake技術帶來的色情犯罪風險一樣，2024年8月韓國網友曝光某通訊平臺存在數百個“房間”用于制作、傳播、販賣利用Deepfake技術制作的色情視頻，波及軍隊、醫院以及數百所學校師生，令人毛骨悚然。②技術本身中立，但是如果沒有對其利用方式和生成內容進行規制，則可能被利用從事非法行為，生成侵害他人隱私權、名譽權等圖像，甚至可能影響社會穩定。

第二，審美的霸權主義、偏見與歧視加深。顛覆性技術的機器學習算法在性別、種族或社會地位等方面存在潛在的歧視傾向。③聯合國教科文組織曾發布研究報告指出：生成式人工智能加劇性別偏見。④即使各大技術公司試圖通過多種技術手段消除偏見和歧視等內容的存在，但是，問題的根本原因在于人本身的偏見，只要其獲取的資料來源于人，由人篩選，就難以消滅偏見和歧視，這也從反面凸顯出生成式人工智能不具有獨立意識。

當前西方已經對審美意識掌握著絕對的話語權，而美學作為文化之一，西方美學的主導地位會不斷強化西方在文化領域的霸權主義。根據人工分析平臺（artificialanalysis）發布的《人工智能評論2024年度亮點》（ArtificialAnalysisAIReview2024Highlights）報告，使用者對AI模型的需求主要集中對頭部AI實驗室，如OpenAI、Meta和Google等。美國在前沿模型領域仍處于主導地位，許多頭部AI實驗室均位于美國。⑤GAI憑借其難以察覺的技術架構和近乎壟斷的技術實力，正逐步構建起一套本體論美學和予以體系，并將這些世界的內涵及視覺呈現廣泛散播至全球。⑥

第三，對現行法律的挑戰。AI繪畫涉及科技、文化、經濟和道德倫理等領域，其深層次的矛盾其實是科技、經濟、政治以及倫理之間的平衡，無法僅僅依靠《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）就能全面規制、平衡生成式人工智能帶來的風險。以數據挖掘為例，人工智能獲取數據是必要手段，但原創繪畫作者卻在不斷被壓榨，難以獲得應有的利益。這種不對稱性再次凸顯了資本的經典動態：掌握生產資料的人更易于積累長期財富，并制定規則捍衛其利益，即便這損害了那些本應有權分享這些財富的人的權益。⑦從倫理以及利益平衡的角度而言，應當向作為提供原始訓練資料的原創繪畫作者給予補償，以促進生成作品和人類作品的良性發展，但這個問題無法僅僅依靠《著作權法》解決，應當探索多方面、多途徑的解決辦法。

從上述分析可以看到，AI繪畫服務于人并受制于人，肯定AI的自主性，認定“AI作者”不僅不符合實際情況，也超脫于人類認知，所以研究AI繪畫實際上是透過AI繪畫研究背后的人類主體。在AI繪畫利弊共存的局面下，需要將AI繪畫的特點與有關主體結合，這才能準確定性AI繪畫的生成物。

二、利用AI繪畫生成物的作品屬性

AI繪畫的生成物是否能構成作品，是涉及生成式人工智能最大的法律爭議之一，確定AI繪畫工具的性質有助于準確認定生成物的作品屬性。在確定生成物構成作品的前提下，還面臨著生成物的作品類型以及作品作者的判斷問題。

（一）生成物的客體定位

從客觀表現形式上，生成式人工智能的生成物的表現形式為文字、圖像以及視頻等內容，這些生成內容與傳統人類作品無異。與生成物最接近的權利客體是知識產權的客體，①將生成物納入著作權法的領域進行討論也是理論和實踐一直以來的做法。

雖然AI繪畫的生成物和傳統人類作品的制作過程有不同之處，前者的科技介入程度高，創作結果的隨機性強，對后者人類有100%的掌控力。但在最終結果上，兩者的客觀表現都是由色彩、線條、結構等各類要素組合而成的。根據《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《著作權實施條例》）第4條第8項規定：美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。此定義并未包含對制作過程的要求，使用了什么工具也未體現，僅抽象地概括了結果的客觀表現，符合此定義的作品都能構成美術作品。所以，人類作品滿足了此定義就構成了美術作品，生成作品滿足此定義就應當構成美術作品。

此外，在生成物著作權糾紛較多的美國實踐中，2025年1月，美國版權局發布了《版權和人工智能，第二部分：可版權性》（CopyrightandArtificialIntelligencePart2：Copyrightability）報告。該報告相比先前的《版權登記指南：含人工智能生成材料的作品》（CopyrightRegistrationGuidance：WorksContainingMaterialGeneratedbyArtificialIntelligence）更進一步明確拒絕對純粹AI生成的材料的版權保護，并肯定在使用AI作為輔助工具情形下不影響輸出內容的版權保護的可行性。我國有所不同，北京互聯網法院公布的第一起涉生成式人工智能案件，并未否定純粹AI生成的內容，表明了從客觀表現的角度確定生成物可構成作品并享有著作權的立場。②雖然美國和中國對待人工智能生成物所持立場存在差異，但共同點是都堅持人類中心主義：一是強調人類作者的著作權主體地位，作品的獨創性認定與人類作者的主體性元素具有直接的關聯性；二是堅持主客體二分原則，認定人工智能具有創作工具的基本屬性，智能機器不可能取得著作權主體的資格；③三是堅持具體分析，肯定版權保護的前提是需要個案分析生成物的人類貢獻度，均未直接否定包含AI生成內容的版權保護。可見，無論是美國版權局還是我國的司法實踐，都不是絕對肯定或否定生成物的版權保護，而是無限趨近于強調人類對生成物的貢獻，以人類貢獻度作為判斷生成物是否受到版權保護的依據，這些都是基于版權法的規定和理解。

由此可見，無論從理論規定還是實踐探索，在版權法領域討論生成物的性質都是適當的。確認將生成物作為智力成果后，需要進一步分析利用AI繪畫生成物的權利保護問題，這涉及生成物的作品屬性和權利保護兩個方面。

（二）利用AI繪畫生成圖像的作品屬性

有很多學者對AI繪畫的生成物是否構成作品作出判斷，大體可以分為肯定說、否定說和折中說。①不同于以往對人工智能的法律性質和地位這類基礎性問題一邊倒的立場，即認為人工智能不屬于法律主體，但對于生成式人工智能卻出現了與以往不同的情況。首先，焦點似乎不再集中于人工智能本身，而是更加聚焦于人工智能的生成物。其次，討論迅速延伸至知識產權領域。雖然以往也有對人工智能生成物的小部分討論，但是生成式人工智能的現世才是討論的真正開始。

本文雖持折中觀點，但是理由有所區別，認為堅持從作品的客觀表現形式為判斷標準的觀點更符合現實的需要，經由AI繪畫創作出的圖像符合《著作權法》關于作品要求的，才能構成作品。

1.類人工具屬性

一般認為，人工智能分為三個層次，即作為工具的弱人工智能、具有自主意識類似于人的強人工智能、超越人類的超人工智能。②本文認為，目前的生成式人工智能技術尚處于弱人工智能和強人工智能之間的過渡階段，還不具有自主意識，引起的法律問題在人類現有法律規則范圍內仍然可以找到答案。③AI繪畫屬于生成式人工智能，雖然較以往人工智能可以作出更符合人類思維的答案，但是其并非可以不經人類控制就能完全自主地生成作品。如前文所述，生成作品需基于人類設計的算法，再經過人類的參與和控制，最后由人類選擇、編排或調整。在這層意義上，AI繪畫的功能近似于照相機等工具，照相機無法自主拍攝作品，需要人類經過選景加上審美的判斷，按動快門才會捕捉景色，照片才有可能構成作品。故AI繪畫如同照相機一樣起到工具作用，區別在于AI繪畫更具有“類人格”④的特征，利用者將自己的想法通過指令傳遞給AI繪畫，AI繪畫基于其“學習”的內在規律和概率，依照指令“繪制”內容。

2.藝術的本質特征

模仿和選擇均為藝術的本質特征之一。在古代，柏拉圖認為藝術即模仿。他在《理想國》中稱，“把畫家叫做那兩種人所造的東西的模仿者，應該是最合適的”⑤。藝術創作的本質非從無到有，在藝術發展的長河中，優秀的藝術家一直都是不斷從過去的作品中學習，并在其基礎上鍛煉出“新事物”。在現代，馬塞爾·杜尚也以《泉》挑戰了人們對藝術的信念，傳達出“選擇比制造更重要”⑥的理念。人類創作作品的過程，其實也是人類在其主觀意識內進行選擇的過程，只不過在利用AI繪畫的過程中，人類主體將其主觀意思內的選擇轉化為向AI繪畫發出的指令。

模仿和選擇正是應用AI繪畫的重要特點。可以說，如果僅是從AI繪畫是在模仿先前的作品而認為其生成物不構成作品，生成的結果僅有隨機性，忽視了選擇也是利用AI繪畫過程中的行為，也是在否認藝術的本質特征之一。即使否認純粹AI生成物的美國版權局亦認為部分AI繪畫可以讓用戶控制各個創意元素的選擇和放置。此類修改是否達到最低原創性標準，需根據個案判斷。⑦模仿和選擇這兩個行為并未被獨創性和藝術價值排除在外，這也意味著經過用戶的選擇、安排，AI繪畫生成的圖像是具有獨創性的，生成的圖像完全可能符合作品的構成要件。此外，考慮AI繪畫生成的作品是否具有藝術價值，應當由社會公眾決定，而不是由法律決定。如杰森·艾倫運用Midjourney制作的《太空歌劇院》，這幅作品曾在美國科羅拉多州博覽會的數字藝術類美術比賽中獲得第一名，這雖然激起了部分藝術家的憤怒，但是主辦方仍照常頒獎，這意味著AI繪畫生成的圖像具有被認可的藝術價值。

3.人類獨創性的參與是生成物的組成部分

認定生成物構成著作權法意義上的作品，必然要對生成物的獨創性進行判斷，決定作品成立與否應該看創作的結果，而不是創作的過程，只要人類利用工具創作的結果符合版權法要求的獨創性和可復制性要件，就應該考慮將其認定為版權法上的作品。①所以，應當判斷AI繪畫生成內容是否具有獨創性，而非判斷生成過程是否具有獨創性，生成過程僅是輔助檢驗生成結果獨創性的重要因素之一。

可能有觀點認為，從著作權保護的目的解釋，著作權保護的是人的利益，獨創性當然要求具備人的要素，如果作品沒有人格要素則不具備獨創性。但是，如果從這個角度認為生成物沒有人格要素，因而沒有獨創性，就有否定利用者的嫌疑。實際上，利用者的指令在生成圖片的過程中起到了決定性的作用。以提供者選擇的訓練數據為基礎，以利用者的審美和“選擇”為中心。由提供者劃定“選擇”的范圍，由利用者在具體應用中進行審美上的“選擇”和組合。利用者在使用AI繪畫的過程中需要輸入指令，輸入什么內容以及指令詳細與否，會直接決定生成的效果，更勿論利用者在生成后可能進行人為的調整。如《太空歌劇院》的制作者杰森·艾倫聲稱，其需要不斷疊加對AI的提示，花費了80個小時，進行了900多次的藝術性微調（Fine-tuning），并添加了例如“華麗”“奢華”等詞組用于校正其作品的基調與感覺，才使得《太空歌劇院》得以問世。②所以生成物的獨創性關鍵源于利用者自己的主觀意識以及其對主觀意識的表達方式，在思想、表達和技術之間不斷來回博弈，最終得出無限接近思想的表達。

從否定觀點出發，如果認為AI繪畫的生成物不具備獨創性，實際上是否定了利用者的表達，漠視了利用者在生成過程中的智慧付出。相對地，這也表明并非AI繪畫生成的全部圖像都是作品。因為AI繪畫不具備自主能動性，也不具備審美和邏輯上的判斷，所以圖像的內容、主題、風格等要素都需要由人進行調整，否則人工智能生成的結果往往可能“缺斤少兩”或“粗制濫造”。如果用戶用隨意、簡單的指令生成圖像，因為缺少指令的指引，人工智能就會“隨意”生成圖像，導致的結果就是圖像內容簡略單調，不能實現用戶的表達，缺乏“個性”體現，不具備獨創性。正如普通人隨意在紙上畫個圈，用攝像機隨意拍一張照片以及單純的色彩填充，都難認可其有獨創性。AI繪畫還可生成與訓練數據高度相似的圖像，因而無法產生原始著作權。相同的是，Midjourney也在《服務條款》中聲明：如果你放大其他人的圖像，這些圖像仍屬于原創作者。③所以，AI繪畫生成的圖像是否構成作品，不能一概而論，應該根據生成結果具體分析，符合《著作權法》規定的具有獨創性的生成物才可構成作品。

根據涉AI繪畫的司法實踐，可以確定我國法院的觀點是：AI繪畫的本質是工具，生成的圖像體現出用戶的獨創性智力投入的，可認定為作品。④這說明，司法亦傾向于根據實際情況分析生成的圖像是否構成作品，如果生成的圖像能夠滿足作品的構成要件要求的，就屬于作品。

4.生成作品的作品類型

本文認為，未來在具體的藝術創作領域，可能會針對生成作品和人類作品作出細致的藝術風格分流。但是，對于整個著作權法而言，從作品的客觀表現出發，將生成作品同人類作品一并歸于美術作品，并不影響對《著作權法》相關規則的適用，亦不會損害原創繪畫作者的利益。實際上，只要生成作品在客觀表現上難以準確和人類獨立創作的作品相區別，就難以將其在著作權法領域作出單獨的適用規定。

（三）否定論之否定

本文認為，堅持否定觀點會面臨一些現實問題，因為否定觀點必然會帶來需要區分原創繪畫作品與生成物的后果。在確認著作權糾紛案件中，還可能要額外證明該作品全部或者部分為原創繪畫作品，而非AI繪畫完成。對于具備繪畫基礎的原創繪畫作者，可能會利用AI繪畫生成線稿或者獲取靈感后，以生成物為基礎去完成一幅作品。在這種情況下，如何去區分其中AI繪畫完成的部分和原創繪畫作者完成的部分以及衡量人類獨立完成部分所占比例達到構成作品要求的問題，存在相當的難度。在人工智能創造物與人類作品缺乏可被觀測的區別時，人工智能的設計者、所有者或使用者完全可以將人工智能創造物偽裝成人類創作作品對外發布，借以謀取人類作品所應有的權利。①這也變相增加了在此類案件中司法審查的難度。此外，在司法實踐審理著作權糾紛案件時，只要案件關系到AI繪畫生成的圖像就一概否定該類圖像的作品屬性，否認AI繪畫生成圖像享有著作權的可能性，就可能阻礙生成式人工智能技術的應用和發展，否定AI繪畫利用者的創作積極性，最終使社會發展遲滯，導致失去生成式人工智能技術發展帶給人類的福祉。

可見，無論是理論上還是實踐上，認可AI繪畫生成物的作品屬性均具備較強的可操作性，已有的實踐案例也傾向于從客觀表現上判斷生成物的獨創性。

三、利用AI繪畫創作作品的權利保護

生成物滿足《著作權法》所要求的作品構成要件的，即為《著作權法》意義上的作品。那么，誰是生成作品的作者，誰是著作權人，是特別值得研究的問題。本文的基本見解是，AI繪畫本身是工具，從表面上看，是人工智能自行生成作品，但在實質上，AI繪畫是在人類的控制下生成的，所以作者應當是對生成作品作出實質性貢獻的人類主體，著作權人應當是在明晰主體間的法律關系以及確定作者身份的基礎上確定的。

（一）作者身份的確定

認定著作權原始主體的實質標準，是確認原始主體主張者的“作者身份”，以及符合享有原始著作權條件的法律依據或合同依據。除特殊情況外，作品創作者是該作品著作權的原始主體。②依據《著作權法》第11條規定，著作權屬于作者，本法另有規定的除外。創作作品的自然人是作者。所以，解決著作權歸屬問題的關鍵，是確定生成作品的作者。準確定位作者，需要從三方主體之間的法律關系出發。在通常情況下，應用AI繪畫生成作品的過程包括設計者、提供者和利用者。③在學說上，主張生成式人工智能的設計者、提供者、所有者或者利用者等為作者的，不一而足。本文認為，確定AI繪畫生成作品的作者，應當從最終生成結果的結果控制力和責任力兩個角度來判斷，顯而易見的是，利用者的結果控制力和責任力更大。

1.結果控制力

除了例外規定，作者身份的判斷依據是創作作品這一行為，實施創作行為的主體才是作者。所以，要對AI繪畫不同主體對創作結果的控制程度進行分析，其中控制程度最高的主體才是作品的作者。

設計者屬于具體的人工智能模型開發主體，是最初創建和預訓練模型的實體。①開發者在作品生成階段沒有任何智力投入，開發者獲得人工智能軟件的著作權。②設計者通過不斷的研究和實驗，設計出人工智能模型，模型本身就是設計者受到《著作權法》保護的智力成果。但是，對于利用模型產生的最終生成物，設計者僅有類別上的認知，對具體的生成過程和生成內容并沒有任何貢獻，所以設計者對結果的貢獻和控制力遠不及提供者和利用者，難以認定其為生成作品的作者。相較于具體的模型設計者，提供者和利用者對終端的生成過程和生成結果有著更密切的關系，似乎生成作品是提供者和利用者一起合作完成的。設計者和提供者往往是從屬或重合的關系。提供者經營管理AI繪畫工具，向用戶提供AI繪畫服務，實際承擔著人工智能生成成果的法律風險。③在經營管理AI繪畫工具的過程中，提供者會不斷根據現實需要改進AI繪畫，但提供者的行為僅間接影響了具體的生成內容，提供者的管理行為無法直接致使AI繪畫生成具體內容，提供者也未直接參與具體生成物的生成過程。

自然人和人工智能之間的根本差異在于，意識是由動機所連結的內在建構自主地運行著，而人工智能則是以第三人稱外部的角度去做資料類比，沒有意識內在自發的聯結綜合。④生成的過程和結果并非人工智能自主的意識活動，提供者也無法預想利用者將要生成的內容。在生成過程中，利用者將其內在意識活動轉化為指令，并通過指令不斷調整生成結果，發出的指令對生成物的具體構成要素和表達內容起到了絕對的控制力，從而對生成物進行了必要安排。除了生成行為外，生成物的利用方式也由利用者決定。大部分利用者是持有某一特定目的而使用AI繪畫工具，生成的具體內容服務于利用者的目的，而非代表提供者的意志，是由利用者決定生成結果是否傳播或者用于何種用途。所以，相較于設計者和提供者，無論是從生成過程、結果，還是從利用方式的角度，利用者對生成的結果掌握更大的控制力，決定最終輸出階段的具體內容，并使最終生成物作為自己思想的表達，為自己所用。

2.責任力

我國法院當前審理的涉及AI繪畫的三起案件，⑤生效判決對確定不同主體對生成物的責任力具有一定的啟示意義。其中，11279號和6697號案件的判決思路大體相似，而113號案件有不同之處，這兩類案件的差異有助于判斷不同主體對生成內容的責任力強弱。11279號和6697號案件均為：利用者將通過AI繪畫生成的圖像發布在網絡平臺后，他人未經許可擅自利用生成圖像的行為。兩地法院也在確認生成物構成作品和利用者享有著作權的基礎上，認定被告的利用行為構成侵權。113號案件則是提供者未經許可使用他人的作品進行訓練AI繪畫，并可生成包含他人作品的圖像。法院未直接肯定提供者對生成圖像是否享有著作權，而是從服務提供者的注意義務的角度確認被告作為AI繪畫的服務提供者，未盡到合理的注意義務，所以主觀上存在過錯，應對侵權行為承擔相應的賠償責任。⑥兩類案件雖然都涉及AI繪畫，但是重點卻不相同。11279號和6697號案件的重點是利用者和生成圖像的聯系，客體對象是生成物。113號案件的重點更加集中于提供者對AI繪畫的責任，客體對象是AI繪畫工具和提供AI繪畫服務行為本身。這恰好存在兩條清晰的權利和義務路線。

第一條路線指向利用者，體現在11279號和6697號案件中。權利和義務相輔相成，既然認可了利用者對生成圖像的權利，那就意味著利用者對生成圖像應當承擔相應責任。根據AI繪畫的實際使用，利用者實際參與行為發生在生成圖像的生成階段和利用階段，雖然生成物的產生主要來自人工智能的能力①，但是生成行為的主導者是利用者，換言之，沒有利用者的指令，AI繪畫無法明確生成某一圖像。此外，利用者才是利用行為的主體，圖像的生成是為了滿足利用者的目的。提供者不知也無法控制利用者的利用行為。所以，即使認為提供者對圖像的生成有一定參與，但是，將兩個主體對比會發現，就生成物本身而言，無論是生成還是利用行為，利用者均處于主導地位。所以，利用者對生成的圖像具有更大的責任力。

第二條路線指向提供者。113號判決也肯定了AI繪畫提供者作為服務提供者的身份定位，服務提供者對其提供的網絡平臺服務應當盡到合理注意義務。相較于利用者，提供者的義務是針對AI繪畫工具本身，并非直接針對具體的生成物。從113號判決也可以看出，當提供者面對AI繪畫可生成的侵權圖像時，判斷提供者過錯的重點是AI繪畫本身，不是具體的生成圖像，這是從提供者提供的AI繪畫是否采取技術方法措施和是否盡到合理注意義務等方面考量的，而不是從是否參與具體圖像的生成過程，更不是從具體圖像的利用行為判斷的。提供者作為服務提供者，無法直接管控眾多用戶的生成行為和利用行為，僅能對AI繪畫本身采取技術措施，限制部分內容的生成。對于生成之后的利用行為，提供者更是無法管理和監控，如果對提供者強加管控利用生成物的責任，無疑是十分困難且無法實現的。所以，這也可以得出相較于提供者，利用者對生成物承擔更多責任更符合實際需要的結論。

從結果控制力和責任力的角度而言，在利用AI繪畫生成圖像和利用生成圖像的過程中，利用者對圖像的生成作出了實質性貢獻，生成圖像也依照利用者的目的投入使用。所以，認定利用者是生成作品的作者更符合實際生活的需要，這不僅切合利用AI繪畫行為的現實生活，更有利于明確各方主體的權利和義務范圍的界定。

（二）利用AI繪畫創作作品的著作權及其歸屬

在確定AI繪畫生成圖像的作品屬性和創作主體后，接踵而來的就是如何應對生成作品的著作權歸屬和保護問題，由此才能形成完整的針對AI繪畫生成物的規制和保護體系。

1.著作權保護的必要性

第一，從法律規定而言，《著作權法》第3條規定：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果。”《著作權法實施條例》第4條第8項規定：“美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他地方構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。”從生成物的客觀表現形式上看，AI繪畫生成物完全符合法律規定所要求的表現形式，絕大多數人也無法從外在表現上區分生成物和人類的原創作品；從內容上看，前文亦肯定了生成物可以融入利用者的獨創性構思，能夠具備獨創性。所以，遵循《著作權法》的規定，從文義解釋的角度判斷，符合作品構成要件的生成物理應構成作品。在此前提下，根據自動保護原則，符合作品構成要件的生成物一經創作完成，就應當受著作權保護。

第二，在生成式人工智能的沖擊下，還需要保障原創繪畫作品的利益，進而維護市場秩序。AI繪畫受到熱烈追捧，很大程度是因為無論付費用戶、免費用戶還是專業或非專業用戶，利用AI繪畫工具繪制圖像都有很大的自由度、隨意性，可以低成本、高效率地滿足用戶對圖像的需求，且生成圖像與人類創作的圖像無客觀表現上的差異，這必然導致生成圖像的泛濫。如果這些不受著作權保護的生成圖像一經生成就迅速涌入市場，潛在的作品使用者會認為沒必要對版權作品進行付費，除了一些具有高度獨創性的文字作品或者依賴作者聲譽的美術作品尚能附著版權價值之外，其他所有人類創作作品的版權價值都會無限趨向于零，版權許可和轉讓的交易也基本上不會再發生。①原創繪畫作者沒有繼續創作的動力，繼而導致人類創作的作品逐步減少，市場上的需求者轉向AI繪畫，將導致生成圖像的數量進一步增加。這將不斷陷入一個惡性循環，不僅是繪畫作品，人工智能還能生成文字作品、視頻作品和音樂作品，因需求者的目標轉向了AI繪畫，這些人類作品的交易量不斷下跌，版權交易市場亦逐漸凋零，被保護的對象不存在，《著作權法》的意義也終將不復存在。

第三，以著作權的方式保護生成物既是為了維護利用者的創作權益、保障投資者利益和促進人工智能技術的發展，也是為了規范生成物，避免版權市場進入混亂無序的境地。著作權法的立法目的不僅要保護作者的權利，鼓勵其創作作品，還要促進作品的傳播使用，豐富人們的精神文化生活，提高人們的科學文化素質，推動經濟發展和社會進步。②激勵創作和促進經濟發展均為《著作權法》的目標，創作原則和投資原則是我國《著作權法》權屬安排的兩項基本規則。③

一個生成式人工智能的誕生不僅需要研發人員，還需要許多昂貴的設備和數據資料，所消耗的資金令人咋舌。在肯定利用者對生成物發揮主導作用的同時，也不可忽視提供者付出的巨額成本。《著作權法》的目的之一的確是為了激勵人的創作行為，但這不是《著作權法》發展至今的唯一目的，除了激勵人的創作行為，還有保護投資利益等，對不同類型作品有不同的權屬安排也是為了能夠盡可能平衡保護各方主體的利益。著作權保護的必要，是為生成物在《著作權法》中尋求安身之處，不僅在內部平衡好作者的創作權益和投資者的利益，并且有助于確定各方主體在面向外部時應當承擔的責任范圍，在人工智能行業發展之時，正迫切需要有利于其發展的外部法律環境。

2.著作權歸屬

認定著作權原始主體的實質標準，是確認原始主體主張者的“作者身份”以及符合享有原始著作權條件的法律依據或合同依據。除特殊情況外，作品創作者是該作品著作權的原始主體。④所以，解決版權歸屬問題的關鍵，是確定創作作品的主體的定位。前述已經對生成物的作者身份進行定位，確定利用者是生成物的作者，但是也無法忽視提供者對AI繪畫投入的技術和資金成本。所以考慮到應用AI繪畫中存在主體復雜性的特征，在分析著作權歸屬問題時，無法忽視提供者的付出，簡單籠統地認為利用者一概是生成作品的著作權人。

遵循《著作權法》關于著作權人的規定，由身為創作者的利用者作為生成作品的著作權人。其意義在于，首先，遵循了《著作權法》保護作者權益的基本原則，由作者根據實際需要自由選擇AI繪畫提供者，也避免了在約定空白的情形下陷入權屬判斷困境。其次，切合主流生成式人工智能提供者的傾向，Midjourney和OpenAI的服務協議都約定由用戶擁有生成物的權利，豆包亦從反面規定：“公司不主張輸出內容的所有權。”最后，利用者對生成物作出實質性貢獻，生成物所表達的思想是利用者賦予的，后續生成物的利用主體也是利用者，有助于維護利用者的權益。當生成作品受到侵害時，利用者可以直接行使權利，無需經過提供者。利用者的利用行為也是規范涉人工智能侵權風險的關鍵，只有實際作為權利義務主體時，利用者才有妥善利用AI繪畫和生成物的意識。

不過，應用AI繪畫中各主體的法律關系中，提供者和利用者之間屬于網絡服務法律關系。如果提供者對生成物提供了高度介入行為，使得其與利用者之間的關系形成委托創作關系，提供者會成為生成物的權利人，可以參照有關委托作品的規定，確認AI繪畫的生成作品的著作權歸屬于提供者，但是要求應當嚴格，并且有明確的委托創作的約定。這樣才能既保護對生成作品作出實質性貢獻的利用者，又尊重了各方主體的意思自治。

提供者和利用者之間的關系，須遵循意思自治原則。此原則適用于AI繪畫創作作品的情形，例外情況下，版權歸屬的規則應當首先按照當事人意思自治的市場法治原則來確定。①當《服務協議》約定了生成作品的著作權歸屬規則，且利用者認可提供者制定的《服務協議》等文件，就意味著雙方建立服務關系并就協議中有關權利歸屬的事項達成一致意思表示，利用者在利用AI繪畫工具以及提供者在提供AI繪畫服務的過程中，均受到《服務協議》等文件的約束，著作權歸屬例外地依據雙方的約定確定。適用此規則既可以解決生成物版權歸屬的難題，也是為了促使提供者積極發揮作為網絡服務提供者的作用。在113號案件中，法院將判斷過錯的重點放在提供者是否盡到合理注意義務上，這突顯出提供者應當承擔起網絡服務提供者責任的司法立場。采取意思自治方式確定著作權歸屬的例外規則，也是為了鼓勵提供者積極應對人工智能發展帶來的問題，而不是躲在“科技發展”雨傘的背后，不解決問題。再者，將不同主體的權利做一個較清晰的劃分，有助于提供者更加明晰其應當承擔的責任范圍。提供者可以根據實際情況，對著作權作出不同的具體安排。當前生成式人工智能發展迅速，如果僵硬地規定生成物著作權歸屬于某一主體，可能難以持續性地發揮其調整作用。相較其他主體，提供者顯然是更加了解AI繪畫工具的一方，利用者則是具體使用的一方，向私主體讓渡一定的權利，依靠雙方的意思自治確定著作權歸屬，既是為了保障法律規定的穩定性，也是為了順應網絡平臺自我治理的趨勢，還兼顧了提供者的投資利益和利用者的創作利益。

3.著作權的多元歸屬模式

前述確定的生成作品著作權歸屬規則屬于一般性情形。由于AI繪畫本質上是工具，有多種使用情景和使用主體，可能導致著作權的實際歸屬可能因不同情況發生不同變化。以AI繪畫的提供者和利用者之間的服務關系作為基礎，在此基礎上因主體和使用方式的變化，著作權歸屬可能會發生以下幾種不完全列舉的變化。

第一種，提供者和利用者重合。提供者在向市場提供AI繪畫工具的同時，也使用此AI繪畫生成圖像為自己所用。如騰訊公司推出混元大模型，既可以生成文本也可以生成圖片。在騰訊QQ應用登錄賬號時會使用圖片驗證碼識別技術（CAPTCHA），該驗證技術所需圖像現已替換為利用混元大模型生成的圖像。假設其生成圖像構成作品，此時提供者和利用者的身份發生了重合，無論是否對著作權歸屬進行了約定，均由騰訊公司享有著作權。

第二種，職務作品或法人作品因素介入。職員利用AI繪畫完成單位工作任務，或者是利用AI繪畫生成且符合法人作品構成要件的情形，確定著作權歸屬應該根據具體情形判斷利用者是何種主體。首先，原則上由利用者享有著作權；其次，有約定的應當依照約定確定。進一步判斷此時的作品是職務作品還是法人作品，關鍵看利用者以什么身份和提供者訂立的服務合同。當利用者是以職員個人身份的方式利用AI繪畫生成作品時，適用《著作權法》關于職務作品的規定。當利用者是以法人或非法人身份的方式利用AI繪畫，由法人或者非法人組織主持，具體利用者代表法人或者非法人組織意志創作，并由法人或者非法人組織承擔責任的，法人或者非法人組織視為作者，并依據規定享有著作權。

第三種，委托作品因素介入。當個人或企業因業務需求，利用AI繪畫代替或結合人力資源，根據客戶要求生成某一作品，單獨或者與其他業務成果合并向客戶提供。此時個人或企業與提供者存在第一級服務關系，仍依據前述著作權歸屬規則確定權利主體。個人、企業與客戶之間存在第二級委托關系，遵循利用者享有著作權的原則，身為利用者的個人或企業享有著作權，個人和企業也可以在法律允許的范圍內和客戶約定著作權的歸屬。如果AI繪畫的《服務協議》例外地約定了著作權歸屬，個人或企業與客戶就該成果的著作權歸屬達成的協議，協議中約定的著作權范圍優先于AI繪畫《服務協議》的規定。

基于AI繪畫的工具屬性，其利用方式和目的多種多樣，享有著作權的主體完全有可能根據不同情形發生不同變化，上述說明的情形只是生成物權屬的主要類型。

結語

AI繪畫是一種工具，其生成物的作品屬性和著作權歸屬并不因人工智能的介入而影響法律規定的現行規則。因此，AI繪畫的生成物只要符合《著作權法》的規定，即可構成法律意義上的作品，AI繪畫的利用者能夠成為其著作權的權利人，只有在當事人另有約定的情形下，才有可能按照約定確定著作權的歸屬。探究應用AI繪畫生成物的屬性和權屬，應當依照《著作權法》規定的基本原則、目的的相關規定，正確認定生成物的作品屬性和權利歸屬，才能夠保障各方當事人的權益，推動生成式人工智能技術的發展，造福于社會和人民。

［責任編輯李宏弢］