姓名商標所有權和使用權的分離：商標功能反思與制度創新

摘要：近年來，我國互聯網文化迅速發展，由此產生了許多網紅大V。基于商業活動的需要，姓名商標的數量急劇增加。與此同時，現行商標法中對姓名商標的識別功能的保護，難以涵蓋新興的姓名商標。傳統商標法保護的是消費者能夠更快識別自己意圖獲取的商品或服務，提高購買效率的信任機制，而互聯網產生的網紅大V的姓名商標與人物本身具有人身依附的屬性，這是傳統姓名商標所不具有的功能。當網紅大V與其姓名商標發生分離，難以發揮商標的識別作用。本文通過分析姓名商標的本質功能，結合新興姓名商標的發展情況，為新興姓名商標的發展提出建議。

關鍵詞：商標權；姓名商標；商標本質

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2025.16.063

1 姓名商標的本質功能

1.1 商標功能概述

劉潤濤認為“識別功能是商標的基礎功能和核心功能，商標法之所以存在，是因為商業標識具有指明商品或服務的來源的功能，并且決定了商標法保護商標的法律范圍”[1]。即這種識別功能越強，其受保護的法律范圍越廣，反之亦然。劉潤濤對商標功能的闡述，指明了強識別功能，認為商標對社會公眾的指引效果越強、越具有影響力，那么法律就應當對其擴大保護范圍，以保障其強識別性，對社會公眾的指引效果也具有保護效果，這樣既保護商標權利人的個人利益，也維護社會公眾利益。如果商標的識別功能較弱，其對社會公眾的指引效果一般，那么為了給其他商標利害關系人留下充足的“商標創作空間”，則法律的保護范圍應當適當降低，以維護公共領域的市場語言。

1.2 商標本質探析——符號學角度

在計劃經濟體制中，產品的分配依據指令，而在市場經濟體制下，分配的基本方式是通過個體消費的市場：消費者據以認購的錨定物就是商標。學界認為，商標法據以保護的是商標背后的商譽，換言之是商標法借法律的強制性維護了商業標識與消費者認購之間的信用機制，商標本身只是商標價值的外在表現形式，其實質價值是商標所指向的企業商譽，商標的本質功能是其所具有的區別性。對于作品和專利而言，其功能并非識別，判斷其實質性相似的主體是法官，作品和專利的使用主體并不需要對其實質性相似作判斷。但是對于商標而言，其功能就是標識和區別，因此商標的顯著性認定的主體是使用該商品或服務的一般消費者群體。因此認定其顯著性，不得不考察相關市場消費者認購時的心理。

彭學龍指出，“商標與商標法的密切聯系主要是關于認知系統的知識，即認知心理?！笨梢岳斫鉃橄M者之所以能夠通過商標進行區分是基于他的認知，這種認知并非憑空產生，而是來源于記憶。對于消費者在市場進行認購時，會積累相關市場信息在他的認知記憶中，例如相關市場產品或服務的價格，不同商家提供產品或服務的質量，意圖認購商品或服務的來源等[2]。對商標的認知記憶被認購時的消費者激活時，消費者就會產生購買沖動。在自由市場經濟環境下，商標所具有的功能更使得消費者能夠更快識別自己意圖獲取的商品或服務，提高購買效率，而商標法認可了這種信任機制。

根據美國傅瑞德法官提出的商標“五分法”，劃分五類詞匯依據是考察商標詞匯本身與商品或者服務之間的關聯，具有強關聯的詞匯不具有顯著性，反之弱關聯詞匯具有顯著性，且關聯性越弱，顯著性越強。

1.3 姓名商標的本質探析

有學者將商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性表達的是對商標本身與商品之間的關聯的消極性。但是也有學者反對固有顯著性存在的觀點，例如彭學龍認為“任何標記想要成為商標都必須經過一個符號化的過程”，可以理解為標識的顯著性必須經過經營者在市場環境下的經營或廣告宣傳手段才能積累消費者的認知記憶，從而具備商標的功能，那么顯著性則不存在固有，均需要獲得（美國認可獲得顯著性）。但這種觀點與我國現行商標法的“顯著特征”不同，商標法所稱顯著是指與商品之間的弱關聯性?，F行商標法第9條的商標注冊的條件中，需要被申請的商標具有“顯著特征，便于識別”，根據文義解釋，顯著特征是條件，便于識別是目的。又根據第11條，從反面列舉的角度規定了注冊商標的禁止性條件，其中第1項、第2項分別是通用詞匯和描述性詞匯，第3項是關于缺乏顯著特征的條款。根據第11條前兩項的規定，該缺乏顯著特征的實質是根據“五分法”得出的商標與商品之間的“強關聯”關系。由此根據體系解釋，申請注冊商標所應當具有“顯著特征”，可以解釋為商標與商品之間的“弱關聯”關系。

姓名是自然人身份識別符號，其功能是將一個自然人與其他自然人相區分。從區分的角度來看，自然人姓名與商品商標的功能有相似之處，不同的是商標還具有指示商品來源的功能。彭學龍認為，按照商標“五分法”，單論姓氏，屬于描述性詞匯，不具有顯著性，但現行商標法認可自然人姓名作為商標注冊，認可其顯著性，筆者認為是姓名本身與商品存在弱關聯，因此才會被認定具有顯著性。

2 姓名商標的實踐困境

2.1 姓名商號的合理使用概述

在“牛忠喜”案中，牛忠喜作為知名面點師，長期從事燒餅制作工作，因而與其工作單位通過契約的方式就商標第30類燒餅申請“牛忠喜”的姓名商標，并轉讓給劉某。后牛忠喜之子將“牛忠喜”作為商號，且使用“牛忠喜”作為經營產品的包裝字樣。法院對該案的最終判決認定牛忠喜之子對“牛忠喜”商標作為商號的使用屬于合理使用，具有正當性。但同時判決牛忠喜之子在其經營產品的包裝上突出“牛忠喜”的字樣的行為認定為侵權。理由是，基于牛忠喜和其子的特殊關系以及對燒餅業務的傳承，使用“牛忠喜”的姓名商標作為商號，屬于“描述性使用”，僅表達自家店鋪與“牛忠喜”具有的客觀信息，符合中國傳統的商業慣例；在其經營產品的包裝上突出“牛忠喜”的字樣，則發揮了“牛忠喜”商標特有的識別作用，使消費者誤認商品來源，在使用同一文字商標的同時，造成“混淆”，產生誤認，侵犯“牛忠喜”商標。

在“牛忠喜”案中，法院從合理使用的角度，認可牛忠喜之子在自家燒餅店鋪上使用“牛忠喜”詞匯。其理論依據在于：描述性使用產生的作用是客觀表達商品或服務的信息，應當認定為市場競爭中的自由行為。當這種表述并不發揮指示商品來源的情況下，并不侵犯已經存在的商標權。而該案的人物特殊，牛忠喜之子對于其父的燒餅店具有傳承關系，符合商業慣例，能夠認定客觀表達商品信息，因此法院認可其“牛忠喜”商號的合理使用[3]。

2.2 現存姓名商標面臨的復雜挑戰

在“李子柒案”中，李子柒作為李佳佳的藝名，已經產生了使李佳佳與其他自然人相區別的作用，具備了身份識別符號的特征，可以認定“李子柒”符合姓名商標的客體。在該案中，李佳佳作為自然人與微念公司共同經營子柒文化公司，分別占股49%和51%，公司注冊“李子柒”等多個與李佳佳個人有特定識別性的商標，微念公司為李佳佳提供經紀服務，李佳佳通過個人“古風美食視頻”獲取網絡流量。由于微念公司占股51%，在微念公司與李子柒結束合約以后，“李子柒”系列商標的主導權仍然由微念公司掌握，此后李佳佳成立的工作室，其名下無任何商標及社交網絡賬戶。

從現行商標法角度，子柒文化公司是商標法認可的商標權人，“李子柒”商標的本質功能是保障相關市場消費者對相關產品（李子柒系列食品）和特定個人（李子柒）產生信任機制的聯系，與傳統姓名商標獲取顯著性的方式不同：在“李子柒”案中，李佳佳通過“古風美食視頻”獲取網絡流量，積累大量粉絲，相關消費者是基于李佳佳本人在“李子柒”系列視頻的影響而對“李子柒”系列食品產生認購心理，二者之間存在很強的人身屬性。而與傳統的姓名商標“牛忠喜”案不同的是，“牛忠喜”商標的所依附的燒餅產品是由于品質受到消費者認可，在牛忠喜本人和其工作單位長期從事燒餅經營的過程中，積累了相關消費者的記憶認知，“牛忠喜”商標所起的作用是將消費者對燒餅的長期認可指向商標所有權人——生產經營者。而李佳佳并非“李子柒”系列產品的生產經營者，相關消費者認購“李子柒”系列產品，是對李佳佳本人的影響力的認可。這是傳統姓名商標和新興姓名商標的不同之處——人身依附性更強。

在“李子柒”案中，李佳佳與微念公司合約結束后，實際上與“李子柒”商標已經無實質聯系，微念公司通過控股子柒文化公司，將“李子柒”商標授權其利益相關方，獲取“李子柒”商標利益，并且大量注冊與“李子柒”有關的商標。單論“李子柒”商標，此事使得李佳佳本人與“李子柒”商標發生分離。如果受“李子柒”系列視頻影響而購買“李子柒”系列食品的消費者在認購時，容易認為自己購買的“李子柒”系列食品與李佳佳本人存在代言、許可等特定聯系，此舉與商標法保護消費者基于記憶認知而認購產品的信任機制的初衷背離。

與“李子柒”案相似的情況在互聯網文化的推動下還有許多，集中表現為網絡主播與公司對于商標權的歸屬爭議。這類案件與傳統姓名商標的區別在于：（1）商標顯著性的性質不同。以“牛忠喜”為例，傳統姓名商標的顯著性獲得方式是經過長期經營或者廣告營銷，使描述性的詞匯獲得顯著性，具有識別性從而獲得商標。新興姓名商標并未經歷市場行為獲得顯著性，而是首先通過互聯網的傳播而為相關公眾知悉從而產生商業價值，類似公眾人物。（2）侵害的利益不同。傳統姓名商標多發生于未經過商標權人或者姓名權人授權許可而使用姓名商標從而侵害商標權人或姓名權人權利的情況，例如“喬丹”案和“牛忠喜”案。而新興姓名商標糾紛，往往出現在姓名權人與工作單位之間。（3）行為實施路徑不同。傳統姓名商標案件多是未經過授權，而使用與他人相同商標，導致混淆而侵權。新興姓名商標案件，是商標的功能難以發揮，導致相關市場消費者難以通過商標，獲取商品的來源（如果姓名權人與商標已實質無聯系的情況下）。

3 姓名商標的功能拓展

3.1 姓名商標功能拓展的價值

傳統姓名商標的本質功能表現為商業標識與消費者的認購之間產生信用機制的標識作用，這種作用能使消費者更有效率地認購中意的商品。除此之外，商標承載的還有商譽，本身也具有財產價值。

對于本文所提及的新興的姓名商標，其區別于傳統的商標的價值，不僅僅是識別作用的價值和商譽的價值，更為重要的是針對姓名商標本人特有的影響力的價值。消費者通過互聯網觀看視頻，從而對姓名商標本人積累記憶認知，商標本身成為姓名人的人身附屬性質的符號。這與傳統的商標與自然人姓名相分離的情形不同（例如“牛忠喜”商標與牛忠喜本人相分離的情況）。如果上文提及的“李子柒”案中，李佳佳本人與微念公司合約中止后，微念公司仍然利用“李子柒”商標授權獲利（其本身沒有生產相關產品的能力），相關市場的消費者基于對李佳佳本人的影響而購買“李子柒”系列產品，與李佳佳本人無實質聯系，對于消費者的認知就會產生偏差。而牛忠喜”商標與牛忠喜本人相分離，并不影響消費者獲取相同品質的燒餅。因此新興姓名商標的拓展價值就在于其特有的人身附屬性質的符號功能，與傳統商標的識別功能不同。

3.2 姓名商標功能拓展的模式選擇

3.2.1 商標法基礎上的擴充模式

這種模式以俄羅斯立法為代表，它的保護客體不僅包括傳統的商標，還將對經濟發展中產生的對經濟生活有重要影響的商業標識納入其中，包括商品商標、服務商標、集體商標和原產地名稱給予同樣的保護。這種商標保護模式的優勢在于能夠較大程度地調整社會上出現的新情況。姓名商標并未超出傳統商標的范疇，因此以此種方式進行保護能夠保障新興姓名商標糾紛。但是這種模式的局限性表現為商標客體的范圍有限，僅包括上述四類客體，對于姓名商標出現的人身屬性較強的新情況難以涵攝。

3.2.2 商業標識法模式

這種模式以德國立法為代表，比起上述的擴充模式，它保護的客體更為廣泛。商業標識是商標的上位概念，德國的立法突破了商標法的框架，對商標、地理標志和其他標志賦予同等的法律地位，不僅包括了企業標志（名稱和商號）和作品標題，而且還注重和其他法律的協調性。這種模式的特點是立法技術高超，將繁雜的各種商業標識進行歸納，較好的處理了不同商業標識之間的沖突。它與時俱進，積極吸收國際法中的內容。采用此種模式對姓名商標的保護，既能夠延續傳統商標功能的發揮，也能夠對新出現的問題進行調整，更重要的是將許多傳統商標權以外的客體納入其中，充分體現了立法的前瞻性。

3.2.3 商標法與反不正當競爭法融合體模式

這種模式的代表國家是加拿大，這種模式將商標法和反不正當競爭法融合，既保護商標權人的權利，也考慮到公平的市場競爭環境，保護正當競爭者的利益。目前，對于惡意搶注知名人物的姓名作為商標的案件，一般通過反不正當競爭法予以調整。這種模式具有二元的立法價值導向，一方面考慮維護私權，另一方面考慮維護社會公共利益，它的優勢是能夠較大程度地維護有關商標有關的市場秩序，它的劣勢是反不正當競爭法具有濃厚的公法屬性，是一種事后救濟的手段，與商標法具有私權性質的法律結合，難以在立法上協調。

3.3 姓名商標功能拓展的法律實現

我國目前采用的是商標法模式，該模式的優勢是立法成本低，能夠以商標為核心對其進行保護，劣勢是很難涵蓋其他商業標識的功能。對于姓名商標的保護，應當充分考慮到商標的本質功能及其立法目的，保護商業標識與消費者的認購之間產生的信用機制。對此，商標法的公共利益保護功能應當放置首位，這也與我國社會主義核心價值體系相符合。對于以德國為代表的商業標識法模式，其立法技術高超，對商標客體涵攝范圍廣，但不符合我國的實際情況：例如地理標識，分別有不同的管理部門進行管理，無法效仿德國立法體系，進行統一立法。對于現存商標法模式，保護客體也過于局限。

因此商標法與反不正當競爭法融合的模式最符合我國實際情況，且司法實踐中屢次出現未經過他人授權而使用他人姓名作為商標的案例，這在我國是使用反不正當競爭法予以調整。因此商標法與反不正當競爭法融合的模式在我國有司法實踐作為先例。它既能拓寬商標法保護的客體范圍，也能夠使得我國司法實踐中的有關商標法案例有法可依，符合我國的實際情況。

對于新興姓名商標出現的人身依附屬性的問題，我們應當考慮商標的識別作用，在一定程度上認可姓名商標的被使用姓名的自然人的姓名商標使用權，由此才能發揮新興姓名商標的人身依附屬性。

主要參考文獻

［1］劉潤濤.商標識別功能研究[M].北京：法律出版社，2021：2035.

[2]彭學龍.商標法的符號學分析[M].北京：法律出版社，2007：18.

[3]王蓮峰.商業標識立法體系化研究[M].北京：北京大學出版社，2009：53.