市場秩序視角下的反不正當競爭法與角色名稱保護探究

在金庸訴江南案中，江南(筆名)借用《射雕英雄傳》的主要人物名稱作為《此間的少年》的主要人物名稱，該借用行為的請求權基礎眾說紛繪。一審法院認為不構成著作權侵權，構成不正當競爭，該觀點并未定分止爭。二審中，廣州知識產權法院認為該行為構成著作權侵權，對于是否構成不正當競爭未予置評。不少法律界人士質疑將角色名稱借用被認定為著作權侵權對傳統觀念突破過大，畢競角色名稱并不是常識中的“著作”，因此有觀點認為這屬于“作品的部分”著作權，然而“作品的部分”未免泛泛而談且引出了新的爭論。至于將名稱借用認定為不正當競爭的請求權基礎，一審法院選擇的是反不正當競爭法一般條款，這同樣有突破過大之嫌。如何認定角色名稱借用行為的性質，選擇合適的法律依據，關乎反不正當競爭法與著作權法交叉領域的適用規則。

一、反不正當競爭法與著作權關系簡述

學界對于反不正當競爭法與著作權法在知識類產品、信息類產品、服務領域的關系，主要有排斥關系、平行關系、補充關系三種觀點。排斥關系的主要觀點是對于智力成果，由知識產權法律專門保護，排斥反不正當競爭法的介入；平行關系的主要觀點是著作權法和反不正當競爭法對智力成果分別保護，平行適用；補充關系的主要觀點是反不正當競爭法對著作權法未明確規定的情形提供補充保護，優先適用著作權法。此外，對保護模式的選擇也存在分歧。有學者認為，著作權法采用設權保護模式，反不正當競爭法則以權益保護和行為規范為主；也有學者認為，反不正當競爭法并不排斥設權模式，其一般條款的保護范圍同時包含權利和權益，可以在司法實踐中以反不正當競爭法為基礎，探索潛在的“知識產權”等[3]。

據筆者觀察，由于司法實踐的需要，目前學界主流承認反不正當競爭法在著作權法規定不明或是沒有規定的邊緣模糊地帶的存在必要性，但是對于如何適用反不正當競爭法爭議很大。因此，一些學者開始探索限制適用反不正當競爭法的具體規則。較有影響力的是\"額外因素法\"4，該規則提出，某項智力成果不受或不再受知識產權法保護時，能否獲得反不正當競爭法的擴展保護應在個案中進行考量，只有在出現知識產權立法政策之外的新因素時，反不正當競爭法才可予以規制。從比較法角度看，該規則在美國法中體現為對“盜用規則”的細化： ① 原告花費一定成本收集信息； ② 收集的信息具有時效性； ③ 被告使用信息的行為構成對原告為收集信息投資的“搭便車”； ④ 被告使用信息提供的產品或服務與原告提供的產品或服務構成直接競爭關系； ⑤ 這些“搭便車\"行為將減少對原告提供產品或服務的激勵，原告產品或服務的存在或其質量將遭受實質威脅。5在德國法中，該規則體現為不當模仿的構成要件： ① 經營者模仿競爭者的成果，并且在市場上供應； ② 該競爭者的成果不受知識產權法保護，但具備競爭屬性； ③ 存在使經營者行為構成不正當競爭的“額外因素”，即可避免的來源欺騙、不合理地充分利用或損害被模仿產品的聲譽、不誠實地獲得信息或材料。值得一提的是，不論是美國還是德國，都認為以上規則不是認定不正當競爭行為的嚴格要件，其意義在于提示一些常見的可由不正當競爭法“補充”保護的智力成果。

如果按照美國法思路來裁判金庸訴江南案中的角色名稱借用，很難證明江南的校園小說會對金庸武俠小說的銷量產生不良影響。首先，《射雕英雄傳》早在《此間的少年》數十年前已經寫就并發行；其次，兩者的目標觀眾也不是同類群體。因此，美國法中的要件 ⑤ 不大可能證成。相對來說，德國法對不當模仿的定義似乎更有機會將角色名稱借用行為納入其中，但仍存在許多不契合之處。例如，德國法規制的\"成果模仿”，從語義上更接近兩個作品、兩種產品或服務之間的模仿，而借用角色名稱能否認定為對小說的模仿，明顯存在爭議。又如，要件 ③ 中的“充分利用\"存在解釋空間。即使考慮到翻譯誤差，從表述來看，并非所有的“利用”都能滿足不正當競爭行為的要求，“利用”必須達到某種程度才行。具體到金庸訴江南案，還需要考慮江南的名氣、題材和內容的差異等因素，才能較公允地評價“利用\"程度。因此，想要參照德國的不當模仿模式，將角色名稱借用定性為不正當競爭行為，也并非易事。

二、反不正當競爭法的保護范圍

（一)不正當競爭行為

界定競爭行為是否正當，首先要界定何為競爭行為。按照傳統解釋，競爭只能存在于同種商品的生產者之間，在完全競爭的市場中，任一賣家或買家都不能決定商品的價格，能夠適應市場環境的經營者才能持續存活。類似的對反不正當競爭法規范的行為類型的理解，已經不符合當前法律和司法實踐的需要。一方面，許多違法行為難以納入經濟學意義上“競爭\"的框架；另一方面，反不正當競爭法的保護主體從經營者逐漸向消費者、其他市場參與者拓展，經營者以外主體實施的行為也可以構成不正當競爭行為?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》對不正當競爭行為的最新定義是經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。顯然，該定義也超出了“競爭”的基本框架。因此，目前學界主流意見是用\"市場行為”而非“競爭行為”來理解。8]但\"市場行為”是一個比“競爭行為\"更難定義的概念，一些學者在定義時參照了德國法對商業行為的定義。德國法對“商業行為\"的定義是有利于自己或他人經營的締結交易之前、期間或之后的，與促進商品、服務的銷售、獲取或與商品、服務合同的簽訂、履行客觀上相關聯的人的行為。該定義同樣十分寬泛。以金庸訴江南案為例，借用角色名稱是不是市場行為？所謂“相關聯”的邊界在何處，仍然說不清。更重要的是，并非所有對知識、信息市場的使用都應當由反不正當競爭法保護，否則金庸訴江南案的一審也不會有爭議。綜上所述，“不正當的市場行為”概念的主要作用僅限于說明自前法律規制的范圍大于嚴格的“競爭行為”，并沒有提出判斷標準。

（二)市場秩序視角下反不正當競爭法的保護范圍

當反不正當競爭法的保護范圍突破“競爭框架”，如何理解其邊界就尤為重要。如果不尋求新的框架，就可能不斷泛化，以致逐漸將影響經濟利益的行為全部納入范疇。本文認為，反不正當競爭目的是維護競爭，反不正當的市場行為目的應是維護市場秩序。誠然，很難定義市場秩序，但有必要將秩序同具體的權利區分，避免反不正當競爭法為市場主體間的經濟糾紛無限兜底。縱觀不正當競爭的類型行為，混淆行為、虛假宣傳、商譽低毀均屬于干擾市場信號的行為；商業賄賂則否定了市場主體為自己利益經營的基本假設；網絡服務中，強行跳轉等行為涉及的是消費者選擇自由這一構建市場調節機制的基礎設置。反不正當競爭法對“競爭\"的突破并未偏離市場秩序的主線，在競爭結構中，市場信號、自利假設、選擇自由都發揮重要作用，“競爭”是市場發揮作用的一個過程和某個環節，是市場秩序的組成部分?！案偁嶾"規則關乎市場主體的權利、利益，但“競爭”不等于市場主體的權利、利益。

與知識產權聯系較緊密的不正當競爭行為是侵犯商業秘密，支持反不正當競爭法作為權利保護法的學者也常以此為例。有一種觀點認為，商業秘密是一種智力成果，因此反不正當競爭法規定不得侵犯商業秘密意味著可以類推的方式通過反不正當競爭法保護除著作權法、專利法、商標法等知識產權法規定以外的智力成果。其理由大致為市場具有鼓勵創新和保護創新的功能，因此可以用一般條款保護尚未被權利化的智力成果。如果對于智力成果的保護在實踐中得到普遍認同，即可在后續修法、釋法中轉化為類似商業秘密的絕對權保護模式，理由是反不正當競爭法中有“商業秘密權利人”的用語。同時，這種觀點也包含了為反不正當競爭法納入更多權利條款的意向，使得反不正當競爭法愈發成為隱性權利保護法而不是維護市場秩序法。本文認為，這種傾向有待商榷。具體而言，不得侵犯商業秘密條款屬于行為規范，而非為商業秘密設權。因為通過反向工程獲取商業秘密不構成侵權，就足以證明商業秘密上并不存在一項獨立的智力成果絕對權。另外，一項權利之所以能被稱為權利，能夠不依附于其他權利而被單獨地處分是一個重要條件。假設存在一項商業秘密權，商業秘密權利人并不能將“不得侵犯商業秘密\"這項權能轉讓，這與著作權中的復制權、改編權、信息網絡傳播權等構成鮮明對比，足以說明侵犯商業秘密不是對某個絕對權的侵犯，而是對市場秩序的侵犯。

至于此處侵犯的市場秩序大致是什么，本文認為，比照絕對權模式可以略知一二。智力成果的特點是，一旦公開，即為社會共享，若無特別制度設計，智力成果的創造者無法從中獲利，公開的智力成果不能被事實上“占有”。因此，如果智力成果的創造者想通過市場機制獲得報酬，就需要采取保密措施以謀取競爭優勢的策略，使他人無法利用，起到近似占有有體物的效果。具體到商業秘密上，就是保障技術優勢、商業信息優勢。這種優勢需要通過市場活動轉化為利潤和生存能力。而絕對權模式則不同。例如，專利權人可以不生產任何產品，僅靠許可獲利，條件是公開有關技術。法律為專利權人、著作權人提供了不依賴于通過智力成果\"占有\"的獲利方式。在市場中，“占有”的變動需要通過“占有”人認可的交易實現。因此，本文認為侵犯商業秘密條款旨在防止對“占有”秩序的侵犯，進一步說是對“占有\"情景下意思自治原則的侵犯，而意思自治則是市場主體的必要特征，是更基礎的民法所要求的。具體而言，《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條的四款情形是不符合“占有”人意思的，“占有”人范圍擴大的方式是非交易性質的。例如，第一款“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密\"的行為，明顯違背“占有”人意思。第三款“違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求”，一般表現為違反公司章程、保密協議，往往構成違約，自然也不符合“占有”人意思。至于反向工程，除開社會和個體利益平衡的因素，由于反向工程實施人所知悉的商業秘密并非來源于商業秘密“占有”人，就不必考慮“占有”人意思，方式也可以是非交易性質的。

與知識產權專門保護法相比，反不正當競爭法對“智力成果”的保護需以經營者自身的市場行為作為前提。例如，對商業秘密的保護需要經營者采取適當保密措施來實現對信息的“占有”，構成混淆行為的前提是商品/服務上的標識經經營者使用產生了一定影響力。而(我國)商標權人通過注冊獲得權利，不要求商標在商品上使用并產生一定影響力，著作權人更是只要完成創作即可依法獲得權利。根據當前的實體法，智力成果領域的絕對權取得必須依賴某個公共政策。知識產權專門保護法創造出一個許可市場，區別于反不正當競爭法規范的商品/服務市場。因此，適用反不正當競爭法一般條款來對某種智力成果采取設權保護模式缺乏先例且不夠謹慎。金庸訴江南案的一審判決認為，“使用金庸作品人物名稱、人物關系等作品元素并予以出版發行的行為構成不正當競爭”，忽視了混淆行為、侵犯商業秘密都以受損害人實施市場行為為前提，且需要達到某種狀態(如具有一定影響、保密措施合理)。其底層邏輯是《射雕英雄傳》中的人物名稱是金庸創作出來的，因此他人在書中使用就要經過金庸同意，本質上反映了設置排他權的觀念，理由并不充分。

三、“純粹經濟損失”理論與設權保護

在反不正當競爭法中設置特許權保護智力成果的不合理性，還可以從歷史中找到證據。根據學界研究，反不正當競爭法脫胎于侵權法，不正當競爭所致的損害在理論上屬于“純粹經濟損失”]?！凹兇饨洕鷵p失”是指非因絕對權（具體的法定的人身權、財產權)受侵害導致的財產上的不利益(損害)。當時并沒有一種權利與不正當競爭行為相對應，就使得使用侵權法時產生很多爭議。德國法學界為了解決不正當競爭行為的請求權基礎問題，曾經發明了“企業權\"的概念，希望營業權能夠起到類似具體財產權的作用，但實際效果不佳。究其原因，營業權并無清晰的內涵，其界限甚至需要通過確定不正當的競爭行為來反推，因此未能提供真正的解釋途徑。12]最終，德國人采用了侵權法中的善良風俗條款來作為反不正當競爭法的根基，并在司法實踐中將“善良風俗\"在市場中的表現類型化以達到操作目的。13]

本文認為，回顧侵權行為的基本結構對理解反不正當競爭法與著作權法的差異仍有價值。將“純粹經濟損失”與絕對權侵權區別開的要件主要是“因果關系”。德國法在“純粹經濟損失”中總結出來的經典制度，如\"締約過失責任”“附保護第三人作用的合同”，都在因果關系上做了延伸。例如，一方在締約過程中未告知注意事項，導致另一方因自然原因致損，按照一般的侵權損害賠償規則無法獲賠，就必須在締約過失和損失(或其中一部分)之間構建法定的因果關系。在競爭領域，以混淆行為為例，被混淆方利益受損的直接原因是消費者未購買自己的商品，而非實施混淆行為的經營者把對方的錢搶走，行為并未直接作用于受損方。依據市場慣例與善良風俗，反不正當競爭法可以在特定的市場行為與損害結果間搭建因果關系。但是，設置智力成果排他權與他人使用行為之間不存在因果關系的延伸。根本原因仍與智力成果的性質有關。沒有立法賦予的排他權，智力成果是社會共享的，使用它不會造成誰的損失。未經權利人同意復制作品之所以能構成損失，前提是著作權法有相關規定。這種損失不是先驗的、自然的。而侵權法中的損失不是法律規定的，是按照常識就能認定的(包括機會)。以侵犯商業秘密與角色名稱借用的差異為例，侵犯商業秘密導致技術優勢喪失，其后果必然反映在經營利潤層面，屬于不需法律特別規定即可判斷的損失（只盜秘不使用不是特例，因為獲悉商業秘密的人都不從中獲利就沒必要保護了）。而為智力成果設權是利益衡量的結果，不能單獨從局部衡量某一方利益是否受損。專門法未明確設權，不能認為法秩序保護的利益損失一定存在。具體到借用角色名稱，同人文是當今文化生態中的重要組成部分，因個案需要采用打擊面過大的法律解釋可能得不償失。江南作為知名作家借用《射雕英雄傳》中的角色名稱確實惹人非議，但考慮到大多數同人作品不具備《此間的少年》的盈利能力，《射雕英雄傳》中角色名稱對于《此間的少年》的商業表現有多少助力也很難證明，急于為“角色名稱\"確權難免草率，且容易造成反不正當競爭法的濫用。

四、結語

近年來，文化產品的衍生生態日益發展，對作品利用方式呈現多樣化態勢。角色名稱等著作權“邊緣對象\"的保護引起法律界關注，本文不否認其經濟價值與潛在的保護可能性。然而，鑒于角色名稱無法被占有的特性，如果僅因其由作者所創就得出可以限制他人使用的結論，本質上是對著作權模式的模仿。通過反不正當競爭法一般條款達到此目的，有越俎代庖之嫌。雖然反不正當競爭法的適用范圍一直在擴大，但如果將與市場有關的一切行為都納入其范圍，反不正當競爭法就可能失去與其他專門法區分的能力。本文認為，或許沒有辦法準確地定義市場/競爭行為，但從基本的市場調節機制角度歸類市場行為，將有助于更合理地理解反不正當競爭法的取向，避免反不正當競爭法任意介入智力成果領域。

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