“盲盒類”涉賭經營行為入罪探析

摘 要：“盲盒類”涉賭經營行為中，應看到玩家在交易平臺的下單并非真實商品交易，而是獲得了投注中獎的機會；玩家以損失較小投注本金的風險獲取更高價值的商品，系“以小博大”，最終結果具有隨機性；經營者通過賺取玩家下單投注總金額與中獎可得商品價值之間的差價牟利，穩賺不賠，不符合正常商品交易中風險與收益并存的規律，故應成立賭博類犯罪。此類行為中的商品既可看作籌碼但又不同于傳統籌碼，其本身具有較高的市場流通性和溢價性，可隨時變現，即便經營者沒有提供將商品兌付成資金的環節，也不影響該商品被評價為賭博中的財物。同時為平衡商業創新與打擊賭博類犯罪，可引入參與者目的、營利機制等要素，對新型涉賭經營行為入罪予以適當限縮。

關鍵詞：新型賭博 商品交易 射幸行為 入罪限縮

為牟取更大的經濟利益及規避追責，犯罪分子的涉賭行為愈來愈復雜化、模糊化，游走于民事活動與刑事違法之間，對認定與處理帶來極大挑戰。《刑法》第303條賭博犯罪簡單罪狀的構成要件表述，已無法為新型涉賭行為的判斷提供充足指引，亟需從理論上進一步補充釋明。

一、“盲盒類”涉賭經營行為的認定爭議

［基本案情］2024年1月至2024年10月，被告人胡某某伙同馬某某、方某某開設多個抖音直播間，并在“首藏”“卡圈”等第三方NBA球星卡交易平臺設立店鋪，組織玩家在前述店鋪以幾十元至幾百元的金額下單投注，而后在抖音直播間開盲盒抽取NBA球星卡，再組織中獎者進行變現獲利。團伙老板胡某某、馬某某、方某某共開設了三個抖音直播間，分別為“木子直播間”“馬哥直播間”“凱樂直播間”，不同直播間開盲盒的玩法有所不同。

“木子直播間”開盲盒的玩法叫“開福盒”，每一輪有15或30名玩家在“首藏”APP店鋪上以399-1299元的價格下單，由系統隨機分配一支不重復的NBA球隊，主播在抖音直播間現場拆開5張或10張經過自己包裝的球星卡，如果拆出來的球星卡球員所在的球隊與玩家分配的球隊一致，玩家即可獲得該張球星卡。此外在拆卡過程中，直播間還設計了“雙殺”“三殺”的獎勵機制，如果一個玩家在一輪中獲得了多張球星卡，直播間將再送給其一張更高價值的球星卡作為獎勵。

“馬哥直播間”“凱樂直播間”開盲盒的玩法叫“對對碰”，直播間會在直播畫面的最前方卡墻上放置15張到20張球星卡，玩家在“卡圈”APP店鋪上以99-399元的價格下單，由系統隨機分配一支不重復的NBA球隊，主播在直播中同樣會拆開一至兩包球星卡，如果拆出來的球星卡球員所在的球隊與玩家分配的球隊一致，同時卡墻上也有該支球隊，玩家中獎并獲得卡墻上以及拆開的球星卡。

三個直播間中，團伙老板胡某某等人通過重新包裝等方式控制球星卡，使得玩家中獎獲得的球星卡價值低于玩家下單投注的總金額，從中賺取差價獲利。玩家中獎后，既可要求直播間客服將中獎的球星卡發貨，也可要求將中獎的球星卡兌換成現金，絕大部分玩家都會要求兌換成現金。案涉球星卡的價值每張保底在七八百元，最高可達四五千元。老板胡某某安排了收購球星卡的卡商余某某等人作為第三方來回收要求兌換現金的玩家中獎的球星卡。然而余某某等人并沒有真實回收，而是以中獎球星卡市場價的95折向玩家兌付現金，再由老板胡某某以中獎球星卡市場價的96折向余某某等人進行支付，對球星卡實現所謂的“再回收”，讓余某某等人從中賺取1個點的利潤。

經法院審理認定，2024年1月至2024年10月，胡某某團伙涉案賭資流水達8000余萬元，獲利至少500萬元。法院以開設賭場罪判處團伙老板胡某某有期徒刑6年，其余成員以開設賭場罪分別被判處1年9個月至3年2個月有期徒刑不等，部分成員以開設賭場罪被判處緩刑。［1］

在本案辦理過程中，形成了無罪和有罪截然不同的觀點，有罪論內部還存在是構成賭博罪還是開設賭場罪的爭論。爭議主要集中于兩個問題：其一，胡某某等人在直播間組織玩家下單投注開球星卡盲盒的行為是盲盒銷售經營行為、抽獎式銷售經營行為還是賭博行為；其二，卡商余某某等人假裝回收球星卡以向中獎玩家支付等值資金的行為是采取擬制交付形式的球星卡交易行為，還是假借球星卡交易之名行賭資兌付之實的賭博環節之一。

二、“盲盒類”涉賭經營行為分析

（一）賭博類犯罪的實質厘清

賭博是指就偶然的輸贏以財物進行賭事或博戲的行為［2］，或用有價值的東西做注碼爭輸贏的行為［3］。偶然的輸贏，是指結果取決于偶然因素，這種偶然因素對當事人而言具有不確定性，即使當事人的能力對結果會產生一定影響，但只要結果有部分取決于偶然性，就是賭博。具體而言，“賭事”，是指勝敗完全取決于偶然因素的情況；“博戲”，是指勝敗部分取決于偶然因素、部分取決于當事人能力的情況。賭博還必須是勝者取得財物，敗者交付財物。［4］

本案中，胡某某等人在“首藏”“卡圈”等第三方球星卡交易平臺設立店鋪，組織玩家在前述店鋪下單，玩家并沒有獲得真實的商品，而是獲得了一個類似于“入場費”的坑位，該行為屬于賭博中的投注行為，而非商品交易行為。本案的經營模式系玩家以承擔損失較小金額的投注本金的風險來獲取更高價值的球星卡，即“以小博大”，具有隨機性。玩家下注后能否獲得更高價值的球星卡，完全取決于偶然因素，即胡某某等人重新包裝的球星卡中是否有玩家恰好下注的NBA球隊。每一次直播間開獎，抽中者贏、未抽中者輸，符合刑法意義上的賭博，是典型的“賭事”。

賭博本質上屬于射幸行為。所謂“射幸”，即“僥幸”，其本意是碰運氣的意思。射幸行為是指以他人的損失而受偶然利益之行為，如彩票、賭博等。［5］涉賭經營行為究竟是合法的民事經營活動還是非法的賭博活動，其中一個重要的判斷標準是該活動是以射幸為形式還是以射幸為目的。如果射幸只是表現形式，其最終目的仍是吸引消費者購買其商品或服務，經營者主要依靠刺激消費、增加銷量來獲得經營上利潤的增加，那么更傾向于認定此類行為為民事經營行為；如果射幸是主要目的，經營者就是為了從部分消費者的利益損失中直接獲取經濟利益，雖然該行為一定程度上可以起到吸引消費者、增強自身商品或服務競爭力的效果，但此時更傾向于認定此類行為為賭博。

（二）賭博類犯罪的多元營利模式

賭博的營利模式具有多樣性，除了傳統賭博中常見的抽頭漁利外，還包括收取各種名義的手續費、入場費等財物或財產性利益。尤其在界定以“盲盒類”為代表的新型涉賭經營行為時，更需跳出傳統賭博類犯罪營利模式的固有思維，肯定營利模式的多元化趨向。

本案中，玩家在第三方交易平臺上投注的金額直接進賬到直播間，直播間需要兌付玩家中獎的球星卡，胡某某等人通過核算球星卡成本、投注定價、將部分球星卡再包裝等方式來控制球星卡的成本和中獎概率，以確保能從中賺得差價獲利。不能因為本案中的營利模式非傳統常見，就直接否認該行為的賭博性質。根據在案證據，短短10個月，胡某某團伙涉案資金流水高達8000余萬元，這顯然不符合正常的商品交易規律。

（三）賭博類犯罪中賭場的實質化考量

伴隨著信息技術的發展，網絡賭博的形式也不斷變化，且形態各異。2010年8月最高法、最高檢、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中有關開設賭場的認定，僅僅是就“運營賭博網站”這類情形進行了列舉，并未窮盡司法實踐中所有開設賭場的情形。相關網絡空間能否被認定為賭場，應著眼于涉案人員是否為參與賭客提供了賭博的穩定空間，是否對相關空間進行了持續的管理、運營、維護，是否就相關空間的運營管理組織了管理團隊，是否在團隊成員內部形成了明確分工等要素進行實質判斷，而不能將網絡上的賭場僅局限于賭博網站。

根據實質判斷標準，賭博網站、網絡直播間乃至微信群等網絡空間均有可能構成賭場。最高法指導案例105號（洪小強、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設賭場案）、指導案例106號（謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設賭場案），將以營利為目的，利用微信群控制管理，以競猜開獎結果、搶紅包等方式進行賭博，持續組織賭博活動的行為定性為開設賭場罪；最高法指導案例146號（陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設賭場案），將以外匯期貨漲跌這一未來相對不確定的偶然事件決定財產在平臺與投資者之間的歸屬，并架構網絡平臺為眾多投資者創設參與該項賭博活動場所的行為定性為開設賭場罪。故應改變“賭場必有牌桌”“網絡賭博必是網站”的形式化理念，轉而以實質化標準進行考量。

本案中的胡某某等人設立多個直播間和網絡商鋪，在一段時間內持續性地供眾多玩家參與球星卡賭博活動，直播間的管理人員有主播、助理、客服、卡商等明確的角色分工，并在團伙老板胡某某的指示下對直播間實行了組織化、常態化、穩定化的管理，因此案涉直播間應認定為賭場，胡某某團伙的行為應認定為開設賭場罪。

此外，考慮到網絡空間的運營者或出于牟利目的，或本身監管不嚴，極有可能會放縱網絡空間中發生的不法活動，如本案中“首藏”“卡圈”平臺明知胡某某等人開設的店鋪只有大量客戶下單并沒有實際發貨，卻沒有對胡某某等人開設的店鋪予以關閉，胡某某等人在抖音平臺開設的直播間，在案發前也沒有被舉報、封禁。故只要特定網絡空間符合賭場的實質判斷標準，無論其本身是否為合法開設，均不影響其被認定為賭場。

三、“盲盒類”涉賭經營行為中財物的認定

（一）“盲盒類”涉賭行為中籌碼的“類貨幣”屬性

賭博本質上是以財物爭輸贏的行為，贏者取得財物、輸者交付財物。在傳統賭博類犯罪中，組織者通常會設置類似硬幣的圓形或方形籌碼用作賭客投注的替代品，籌碼本身不值錢，只是代替直接的現金作為賭資，賭客在賭博結束后可將籌碼兌回現金。然而在“盲盒類”涉賭經營行為中，當作籌碼的可能不是價值低微的類硬幣替代品，而是具有一定價值、可在市場上自由流通的商品。

刑法總是對犯罪作出敏感的反應，因而也敏感地反映著社會的變化。對于賭博類犯罪中的財物，應作擴張性解釋，即不限于現實流通中的貨幣。雖然大多數賭博活動均有將籌碼兌換成貨幣的兌付環節，但也應當承認，只要涉賭活動中的籌碼具有“類貨幣”的性質，即本身屬于具有高度流通性、可變現、有較高交換價值的物品，即使沒有兌換成貨幣的環節，也屬于賭博中的財物。

回到本案爭議激烈、分歧巨大的兌付環節。卡商余某某等人的行為并非采取擬制交付形式的球星卡交易行為，而是賭博罪中的賭資兌付行為。首先，根據團伙老板胡某某及卡商余某某的供述，胡某某之所以會安排卡商余某某以獨立第三方的身份去回收中獎玩家的球星卡，其初衷就是為了避免構成賭博罪中的賭資兌付環節降低被司法機關追究的風險，即便胡某某的這一安排客觀上確實起到了減少交易環節、方便玩家兌現的作用，也不能掩蓋其規避被司法機關追責的真實目的。其次，卡商余某某等人向中獎玩家支付與球星卡等值的資金，此時球星卡就相當于賭博中的籌碼，卡商余某某等人的行為本質上就是賭資兌付行為，中獎玩家獲得的等值資金本質上就是通過賭博贏取的款物，并且本案中絕大多數玩家都選擇了將球星卡兌現成資金，選擇領取球星卡的只是極少數，可見絕大多數參與其中的玩家都是為了以較小的投注成本獲取更大的收益，而不是單純為了獲取更高價值的球星卡。再次，中獎玩家與卡商余某某等人之間、卡商余某某等人與團伙老板胡某某之間并沒有產生真實的球星卡交易，僅僅是以球星卡交易之名進行了資金流水的多方轉移，卡商余某某等人從中賺取的1個點的利潤，本質上就是賭資結算者從賭博活動中領取的收入或抽成。

（二）“盲盒類”涉賭行為的定性無需區分是否“閉環”

此外，即使團伙老板胡某某沒有安排卡商余某某等人為中獎玩家兌付資金，中獎玩家均選擇領取球星卡，胡某某等人仍然成立賭博類犯罪。本案中的球星卡可看作是賭博中的籌碼但又不同于傳統意義上賭博中的籌碼。傳統賭博中的籌碼本身價值極低，僅僅是在特定賭場中被認定為兌換賭資的等價物，而本案中的球星卡本身就是商品，可在“首藏”“卡圈”等第三方球星卡交易平臺自由交易，具有較高的市場流通性，可隨時變現。根據本案多名被告人的供述，案涉球星卡的價值每張保底在七八百元，最高可達四五千元。玩家下注參與案涉直播間的游戲，其看中的主要是球星卡本身的高價值性，即球星卡可變現成更多的資金，能夠帶來更多甚至遠高于投注金額的收益。如果玩家看中的是球星卡的收藏或紀念價值，大可去“首藏”“卡圈”等第三方球星卡交易平臺進行正常交易，沒有必要冒著損失全部下注本金的風險去參與本案中的盲盒游戲。因此，即便直播間沒有為中獎玩家提供資金兌付環節，也不影響球星卡本身被評價為賭博中的財物。對胡某某等人行為的定性沒有必要區分是否形成“閉環”，應一概認定為賭博類犯罪。

四、“盲盒類”涉賭經營行為入罪的判斷要素

在商品經濟飛速發展的當下，不乏有經營者設計出形式多變、內容新穎的經營模式，“盲盒類”就是其中的典型代表。為在打擊賭博類犯罪的同時包容新型商業業態，有必要確定其入罪的判斷要素，對以“盲盒類”為代表的新型涉賭經營行為的入罪范圍進行適當限縮，從而合理劃定賭博類犯罪圈。

（一）是否有真實交易發生

當某種經營行為中并未發生真實的商品交易，只有所謂的“交付貨款”而沒有交付商品的記錄，即只是假借商品交易的外衣行賭博犯罪之實，銷售商品是假、銷售中獎機會是真，才可認定該種行為的賭博傾向。本案中胡某某等人表面上銷售的是盲盒包裝的球星卡，但實際銷售的是抽中高價值球星卡的機會，可認定為賭博。又如網絡抽獎式銷售“一元購”，經營者將商品按一定價格分成若干等價份額出售，再隨機抽取一名中獎者獲得商品權益，其他認購資金無法取回。網絡“一元購”的經營模式，參與人存在獲取較大利益的機會，但也承擔了損失全部本金的風險，對純粹以一元價格銷售獲取大獎機會的網絡“一元購”，可以認定為賭博。［6］

（二）參與者是以營利為目的還是以娛樂為目的

日常生活中，不少經營行為實際上都帶有一定程度“賭”的性質，例如商超中放置的抓娃娃機，路邊攤位上的套圈游戲等。消費者在抓娃娃機中投入硬幣，希望能夠抓取機器內價值更高的娃娃布偶；消費者通過向套圈攤位的攤主支付一定數額的零錢獲取套圈，希望憑借自己的“技能”套中價值更高的商品。其實上述行為也具有“以小博大”的“賭”的性質，最終卻沒有被劃入賭博類犯罪圈，除了由于上述行為的經營者獲取的資金與動輒上萬的“賭資流水”相比數額較小外，其本身的娛樂屬性也是重要的考量因素，而這主要通過參與者的目的體現出來。

以往在判斷賭博的營利目的時，常常以組織者的視角進行考量，其實參與者的視角同樣值得重視，尤其是在判斷新型涉賭經營行為這一問題上。即便某種經營行為實質上具有“以小博大”的性質，只要參與者主要是以娛樂為目的參與其中，則可將其排除出賭博的范圍。抓娃娃機和套圈游戲的參與者雖然想通過投入小額資金獲取更高價值的商品，但目的主要是享受這一具有“賭”的活動的樂趣，并非想通過這一行為“發家致富”。而本案中參與胡某某等人組織的抽取球星卡活動的玩家，雖然不排除其具有追求刺激的娛樂動機，但其更主要的目的還是通過“小投入”獲取“高收益”。實踐中類似的案例還有以看似正常的經營外觀打掩護、實則是賭博類犯罪的“自動販賣機賭博案”等。在“自動販賣機賭博案”中，自動販賣機里所顯示的零食、飲料都是幌子，購買者掃了機器的二維碼之后，會進入一個網上商城，里面有很多商品可抽，從一百塊錢的煙，到幾千元的金項鏈，花1元就可以抽獎一次，這些商品并沒有放在販賣機里，購買者抽中之后需要聯系管理員，管理員會按照商品價格扣除一定比例手續費后折現給購買者，說白了就是在賭錢，只是套了層販賣機的掩護。［7］購買者顯然不是為了從購物的體驗中獲得樂趣，其渴望“靠運氣暴富”的主觀動機昭然若揭。

（三）營利機制是否符合正常商業規律

在界定新型涉賭經營行為時，不免要對經營者的營利模式進行分析。只有當經營者設計出的營利機制可以穩賺不賠、不符合正常商品交易中收益與風險并存的商業規律，短期內吸納數額明顯過高的資金時，才可判定該行為的賭博傾向。本案中胡某某等人經過一套周密的計算，設計出玩家投注的金額，并通過重新包裝等方式控制球星卡的價值，使得玩家中獎獲得的球星卡價值低于玩家下單投注的總金額，進而做到穩賺不賠，在短短10個月的時間里就獲利至少500萬元。再以近幾年全國各地曝出的微信紅包群賭博案為例，其中一種情形是：賭局開始后，群主先發總額99元的紅包，分成5個，由于系統是隨機分配金額，群成員搶到的紅包有大有小，搶得最少的人就算輸家，要發同樣的99元紅包到群里讓大家搶，然后這局輸的人下局再發紅包，無限接龍下去；群主則有“免死”的權利，接龍中的每個紅包他都可以搶，但他輸的時候不負責發下一個紅包，所以穩賺不賠。［8］隨隨便便一個群，涉案金額就能過百萬，甚至有大群吸掉了近億元的賭資。［9］以上營利機制顯然均不符合正常的商業經營規律。

綜上，在認定以“盲盒類”為代表的新型涉賭經營行為時，應根據賭博罪的核心定義進行判斷，如果涉賭經營行為以射幸為主要目的，應肯定該類行為的賭博傾向。現今賭博的營利模式趨于多元，需跳出傳統“抽頭獲利”的認知局限；對于網絡賭場的判定應采實質標準，即是否就相關網絡空間形成了穩定的運營和管理；賭博活動中的籌碼既可以是價值低微的投注替代品，也可以是具有一定價值、可在市場上自由流通的商品，無需以賭資兌付為必要。同時，可結合是否有真實交易發生、參與者以營利為目的還是以娛樂為目的、營利機制是否符合正常商業規律等要素，合理確定新型涉賭經營行為的入罪范圍。