網絡兜售軟件密鑰、激活碼侵犯著作權的辦案審視

摘 要：隨著軟件產業蓬勃發展及網絡銷售模式普及，新型侵犯著作權犯罪形態不斷涌現。通過網絡兜售軟件密鑰、激活碼方式侵犯他人著作權的行為存在證據審查及法律定性多重難題。檢察機關要適應數字化版權發展趨勢，實質認定“復制發行”行為，突破網絡環境下銷售數據認定難題，準確認定犯罪數額，構建科學完善的電子數據審查機制，以高質效檢察綜合履職更好服務著作權保護。

關鍵詞：著作權 復制發行 電子數據 知識產權

一、基本案情及辦案過程

Windows、Office軟件在國內應用極為廣泛。微軟（中國）有限公司（以下簡稱“微軟公司”）為保護Windows、Office等軟件著作權，開發了軟件密鑰、激活碼等技術保護措施。使用人需要在計算機終端使用軟件密鑰、激活碼通過安全認證系統的身份核驗，才能使用被技術保護的軟件功能。

2017年至2023年12月，宋某某、郭某某夫妻二人以營利為目的，在未經微軟公司授權許可的情況下，從姚某某等人處購進微軟Windows、Office等軟件產品密鑰、激活碼，聘用李某某、陳某某等6名客服人員利用“武貓旗艦店”等多家淘寶、天貓網絡平臺銷售傳播，累計銷售軟件密鑰、激活碼共計699998條，涉案金額7100249.14元。其中，宋某某全面負責網店的管理、經營，郭某某負責協助管理客服人員，采購秘鑰、激活碼。在已查明的上線供貨商中，姚某某在2021年至2024年3月間，依托其經營的淘寶店鋪非法銷售微軟公司軟件密鑰，銷售總金額382535.03元，其中向郭某某出售軟件密鑰30000余條，銷售金額37275元。

2023年4月21日，權利人微軟公司報案，偵查機關受理后未立案偵查。2023年5月18日，經微軟公司申請，S省L市 L區人民檢察院（以下簡稱“L區院”）監督偵查機關立案偵查。2024年3月12日，偵查機關以宋某某、郭某某、姚某某等人涉嫌侵犯著作權罪移送L區院審查起訴。2024年9月29日，L區院以侵犯著作權罪對宋某某、郭某某、姚某某提起公訴。同年12月28日，L區法院作出一審判決，以侵犯著作權罪判處被告人宋某某有期徒刑4年，并處罰金人民幣500萬元；判處被告人郭某某有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金100萬元；判處被告人姚某某有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金25萬元。

二、宋某某等人侵犯著作權案件辦理重點

（一）全方位搜集犯罪證據，準確認定涉案數額

《刑法》第217條規定侵犯著作權犯罪，明確以違法所得數額和情節嚴重程度作為入罪和量刑的標準，判定情節是否嚴重，主要是以非法經營數額為標準。因此查明違法所得數額或非法經營數額是辦理侵犯著作權犯罪案件的關鍵環節之一。本案由于犯罪時間跨度大（經營時間長達6年）、利潤空間變化，部分書證滅失，查明涉案人員的違法所得數額不具現實可能性。故查明非法經營數額成為認定本案涉案數額的唯一渠道。

監督偵查機關立案后，L區院及時介入，引導偵查機關依法封存作案用的電腦硬盤、手機，依照法定程序固定本案的電子數據，保證電子數據的完整性、真實性；引導偵查機關結合被告人供述、證人證言及27家與被告人相關的淘寶和天貓店鋪交易記錄，以宋某某、郭某某、部分銷售上線銷售秘鑰使用的電腦、手機、優盤中存儲的電子數據為基礎，委托并配合司法鑒定機關對存儲于不同介質的電子數據進行匯總、查重、排除，剔除重復項及安裝教程后，認定銷售軟件秘鑰、激活碼數量，以及非法經營數額；引導偵查機關邀請被侵權單位參與確定秘鑰、激活碼的侵權屬性，并結合網站后臺數據，對部分不符合證據條件、存在合理懷疑的金額予以扣除。在上述工作的基礎上，鑒定部門出具了審計報告，認定了宋某某、郭某某和銷售上線銷售侵權軟件秘鑰、激活碼共計699998條及銷售金額7100249.14元。對銷售上線姚某某的非法經營數額已達到追究刑事責任標準的情況，建議偵查機關一并查明其涉案的犯罪事實。

（二）科學論證，合理把握當事人行為性質

《刑法》第217條第1項規定，以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行、通過信息網絡向公眾傳播其計算機軟件及法律、行政法規規定的其他作品的，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處3年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。2004年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條及2025年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定，也對“營利目的”“復制發行”“通過信息網絡向公眾傳播”等行為進行了詳細解釋。

本案中，Windows系統軟件、Office軟件均系微軟公司開發的軟件作品，相關軟件密鑰、電話激活碼是微軟公司為了保護軟件著作權而設計的密碼組合。宋某某等3人通過網店非法銷售Windows系統軟件、Office辦公軟件密鑰、電話激活碼的行為，從本質上說，屬于以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行計算機軟件的行為。案涉侵權行為雖未針對軟件本身，但其采取銷售軟件密鑰等方式獲利仍屬于侵犯著作權人復制發行的行為。互聯網的普及顛覆了傳統的作品傳播方式和流通途徑，權利人多數情況下并不需要將軟件復制到有形載體上并向消費者逐一售賣，而是將作品先以數字化的方式傳播甚至上傳至網絡，消費者到權利人相關網站上即可免費下載軟件。僅下載免費軟件并不能有效使用，消費者需要另行購買權利人對外銷售的秘鑰、激活碼后，才能激活軟件繼而實現使用軟件的目的。可見，微軟軟件本身是開源的，秘鑰、激活碼才是微軟公司保護自身著作權的有效載體，是用戶合法使用軟件的必經授權環節。復制發行微軟秘鑰和激活碼才具有侵犯著作權的行為特征。《刑法修正案（十一）》出臺后，雖增加了“通過信息網絡傳播”罪狀描述，但本案中行為人傳播的前提是先非法獲取秘鑰取得復制發行的機會，才能通過網絡售賣進行牟利，表面上看是以“信息網絡傳播”的手段傳播他人作品，實質上還是侵犯了權利人自行決定復制發行軟件的權利。

（三）界定打擊力度和范圍，分類分層處理涉案人員

2024年3月12日，偵查機關對宋某某等9人以涉嫌侵犯著作權罪移送審查起訴。L區院經審查認為，宋某某、郭某某、姚某某復制發行侵權產品情節嚴重，應依法追究3人侵犯著作權罪的刑事責任。審查起訴過程中，宋某某、郭某某認罪悔罪，自愿賠償被侵權公司的經濟損失并取得諒解；郭某某在共同犯罪中所起作用較輕，依法認定為從犯；姚某某銷售數額相對較小，已上繳違法所得，自愿認罪認罰。L區院結合三人各自的情節從寬處罰，遂對三人提出緩刑量刑建議。

李某某、陳某某等6名業務人員流動性較強，參與侵犯著作權行為的時間短，具體每個人員非法經營的數額不清，遂建議偵查機關對該6人撤回移送起訴。同時，針對本案6名業務人員的違法行為，建議偵查機關結合個人的具體分工和違法所得情況，依法追究6人的侵權責任，作出必要的行政處罰。偵查機關采納了檢察院的建議，對該6人作出沒收違法所得、罰款處理。

（四）充分保障當事人的合法權益，注重體現辦案效果

考慮到案件具有涉外因素，L區院落實平等保護的原則，依法向被侵權公司送達侵犯知識產權刑事案件權利人訴訟權利義務告知書，聽取了意見建議，確保權利人依法參與訴訟。針對微軟公司軟件秘鑰易被盜用、侵權的問題，向其制發《風險防控提示函》，建議從秘鑰保存、監控防御、防偽技術應用等方面提高知識產權保護水平，該公司已采納上述提示意見，采取整改措施，及時排查相關風險漏洞，提高秘鑰防盜能力。

經充分釋法說理，犯罪嫌疑人宋某某、郭某某均表達了愿意賠償被侵權公司經濟損失的意愿。L區院及時組織雙方達成和解協議，宋某某、郭某某二人賠償被侵權公司經濟損失300萬元，取得被侵權公司的諒解，從而不僅幫助被侵權公司挽回了經濟損失，也為犯罪嫌疑人爭取了從寬處罰的機會。

三、辦理網絡兜售軟件密鑰、電話激活碼侵犯著作權案件的啟示

（一）審慎認定侵犯著作權領域軟件秘鑰、激活碼屬性

Windows、Word軟件的密鑰和電話激活碼是兩種不同的正版授權驗證方式。微軟密鑰由25位數字和大寫字母的組合構成，用于驗證軟件的合法性，通過輸入密鑰可直接激活Windows或Office軟件，解鎖完整功能。微軟軟件電話激活碼是通過電話與微軟客服交互獲取的確認ID，用于在無法聯網或密鑰激活次數超限時完成軟件激活，電話激活仍需有效密鑰作為前提。［1］

隨著軟件市場的日益繁榮，網絡售賣軟件秘鑰、激活碼侵犯著作權的現象也愈發猖獗。不法分子多借助互聯網的隱匿性，通過搭建隱蔽的網絡銷售平臺，進行非法售賣。市場上非法收買的大量微軟密鑰、激活碼來源廣泛，有的是通過個人用戶免費分享，部分用戶將自己購買的零售版密鑰上傳至論壇或社交平臺，導致密鑰被多次使用，如本案秘鑰有的來源于“愛好者”論壇，有的來源于企業購買且僅限于內部使用的批量授權，還有的是黑客通過攻擊微軟的簽名系統或工程師賬號獲取加密密鑰。對于軟件秘鑰、激活碼屬性的認定，要嚴格區分《刑法》第217條規定的侵犯著作權罪的六種侵權方式及《刑法修正案（十一）》對本條款修改新增“故意避開或者破壞技術措施”［2］的侵權方式。“故意避開或者破壞技術措施”需以破壞技術措施的核心功能，即防止侵權為實質標準，且應服務于非法利用作品。如通過物理拆解、加裝破解芯片等手段，使游戲機可運行盜版軟件，就屬于典型的避開技術保護措施的行為。實踐中，檢察機關應通過審查涉案計算機軟件等作品、鑒定意見、被告人供述和辯解、權利人陳述等證據，準確認定行為人的行為是否屬于通過規避技術措施的手段侵犯他人軟件作品的情形。而本案涉案秘鑰系微軟公司開發，合法有效，只不過是因公司管理不善、非法泄露等多種因素，被他人收集獲取，后轉售給宋某某三人，三人再通過網絡非法售賣。在侵權過程中，三人并未采取技術規避、程序破解、黑客入侵等技術手段規避權利人的保護措施。故本案不宜適用“避開或者破壞技術措施”的侵權方式。

（二）構建科學完善的知識產權電子數據審查機制

網絡環境下侵犯著作權犯罪案件中，侵權人身份隱蔽，作案手段多樣，涉案證據多為電子數據。本案以扣押的存儲介質（電腦、手機、U盤）中原始電子數據為核心，由專業技術剔除重復記錄、無效數據，進而通過電子數據的科學運用有效推動了該案的全鏈條打擊與精準定罪。由于電子數據往往分散存儲于多個終端設備和網絡平臺，取證難度大、技術要求高。檢察機關在辦理此類案件時，普遍面臨電子數據收集提取不規范、審查不深入等問題。基于此，一是堅持以合法性為前提，規范電子數據偵查取證工作。電子數據的易刪改性要求偵查機關要及時取證，確保電子數據的完整性、真實性，同時防止電子數據在流轉過程中被刪改。［3］司法實踐中，要嚴格執行《收集提取和審查判斷電子數據規定》《電子數據取證規則》的相關規定，及時扣押、封存電子數據存儲介質、及時提取電子數據。二是發揮電子數據多元證明作用，開展對電子數據的實質性審查。檢察機關在案件辦理過程中應對電子數據全面審查，注重發現有利于定案的證據。一方面，應重點審查包括手機通話及短信記錄、微信、QQ等即時通信信息，支付寶、財付通等網絡平臺的交易結算記錄，以及設備信息、軟件程序代碼、系統日志、IP地址、WiF信息、網站操作記錄等電子數據。另一方面要進行電子數據實體性審查，如證據是否全面、有無遺漏，證據是否完整、有無刪減或修改、依據材料是否充足、采用技術標準是否準確，以及證據之間是否相互印證等。三是嚴格非法電子數據排除。對電子數據的收集、提取程序存在未以封存狀態移送的情況，筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數據持有人、見證人簽名或者蓋章，對電子數據的名稱、類別、格式注明不清等瑕疵的，在經補正或者作出合理解釋后，可以采用。電子數據系篡改、偽造或者無法確定真偽，電子數據有增加、刪除、修改影響其真實性等情形時，對該電子數據則應當予以排除。

（三）強化知識產權綜合履職，提升侵犯著作權案件類案辦理成效

檢察機關作為保護知識產權的主要力量，針對侵犯著作權的的犯罪，應綜合履行法律打擊、訴訟監督、檢察建議、行刑銜接等各項檢察手段和措施，實現打擊和保護并重，打通著作權創造、運用、保護、管理和服務全鏈條，提升著作權保護水平。一是加強檢企協作，構建著作權保護長效機制。檢察機關應加強與著作權企業的溝通協作，及時了解企業在著作權保護方面的需求和困難，通過制發檢察建議、風險提示函等方式，幫助企業完善內部管理制度，提升風險防控能力。同時，企業也要積極配合司法機關辦案，提供專業支持，共同構建全方位、多層次的著作權保護體系，營造良好的知識產權保護法治環境。二是強化行業自律與社會監督。信息軟件等行業協會應加強行業自律，制定行業規范和標準，引導企業誠信經營，共同抵制侵權行為。同時，鼓勵社會公眾積極參與監督，對發現的侵權行為及時進行舉報。三是發揮知識產權技術調查官作用，為案件辦理提供專業支持。技術調查官涉及電子信息、通信、計算機、專利審查等諸多領域，檢察人員在審查侵犯著作權案件時，可以根據工作需要聘任技術調查官，必要時指派技術調查官參與案件訴訟活動、提供技術咨詢，也可以指派技術調查官參與檢察官辦案組協助辦案。