“包工包料”建筑工程中隱形使用侵權商品行為判斷

摘 要：品牌授權經銷商從其他非法渠道購買假冒注冊商標的商品后，將其用于“包工包料”建筑工程中的行為應當被認定為刑法意義上的“銷售”行為。該侵權商品即便被用于地面隱蔽工程，在客觀上改變或隱藏了商標、商品的呈現形態，但其在本質上仍然屬于假冒注冊商標的商品，“隱形使用”仍然構成侵權。對于大部分涉案侵權商品已與建筑工程物理混同而無法通過鑒定來確定銷售價格，以及商品進貨價格與實際銷售價格受市場影響存在一定利差的情況下，以第三方工程審計方式確定銷售金額是客觀恰當且便于司法實務的。

關鍵詞：建筑工程 假冒注冊商標的商品 隱形使用

我國是建筑大國，在邁向“建筑強國”的過程中離不開建筑產業領域知識產權的刑事保護。這類案件的法律關系復雜、影響面廣、隱蔽性強，實踐中對品牌授權經銷商購入假冒注冊商標的商品后用于“包工包料”建筑工程領域的行為、“隱形使用”侵權商品行為的性質以及銷售金額如何計算確定等方面，存在不同認識。

一、基本案情

2024年1月，某房地產開發公司（發包方）與作為某品牌防水材料授權代理經銷商的某防水公司（承包方）簽訂合同，約定由承包方合規使用該品牌防水卷材（350元/卷）、以“包工包料”的方式承擔發包方名下某工地的地面防水工程施工。在施工期間，該防水公司法定代表人陸某甲、項目經理陸某乙為進一步壓縮成本、提升利潤空間進行商謀，經（加價銷售的）中間商秦某某介紹，從其他公司以195元/卷的價格購入假冒該防水品牌的4mm耐根穿刺防水卷材1000卷，用于該地面防水工程。在防水材料和相關設施尚未全面鋪設完畢（剩余150卷）、工程決算前，該防水公司和陸某甲等人分別以合同約定的綜合報價即51.8元/㎡收取了發包方的大部分工程款。

2024年6月，被侵權防水材料品牌方在工地實地巡查時發現這一問題后向公安機關報案，公安機關在工地現場倉庫所扣押到尚未鋪設完的假冒防水材料150卷。后陸某甲、陸某乙自動投案，秦某某被抓獲歸案，公安機關以該防水公司及上述人員涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪移送審查起訴。

二、分歧意見

案件辦理過程中，對于陸某甲、陸某乙等人購入侵犯注冊商標的商品并投入建設工程使用的行為，是否可以評價為刑法意義上的“銷售”行為，以及銷售金額是依據購入假冒該防水品牌的進貨價（19.5元/㎡）、合同約定的綜合報價（51.8元/㎡）還是剔除勞務支出、稅金等費用的第三方審計價（31.57元/㎡），主要存在以下兩種觀點：

第一種意見認為，陸某甲、陸某乙等人的行為不屬于刑法意義上的“銷售”行為，在進行法律評價時，應當遵照“銷售”的文義解釋而不宜對其進行擴大解釋，應依據民商事法律規范以合同違約和商標侵權進行處理。首先，該防水公司承接的防水工程施工合同屬于加工承攬合同，陸某甲、陸某乙等人購入假冒注冊商標的防水材料并用于防水工程施工的行為，作為完成加工承攬工作的一個環節，系消費者購買商品后的“使用”行為而非二次“銷售”行為。其次，承包方未按照發包方的要求使用指定品牌的防水材料，屬于對合同約定的單方面違反，應當根據民商事法律關系及商標侵權原理進行綜合判定，刑法不宜過早介入。銷售金額應當依照《民法典》第584條的規定，以購入假冒該防水品牌的進貨價即19.5元/㎡作為給權利人造成的損失數額計。最后，防水材料具有特殊性，防水涂料、防水卷材等通常用于建筑表面以及隱蔽工程設施，防水材料的形態、價值與功能均發生了本質上的轉化，當前對于使用假冒防水材料的建筑物和建筑工程能否成為偽劣商品尚有不同認識，即便認定為刑法意義上的“銷售”行為，本案構成銷售偽劣商品罪還是銷售假冒注冊商標的商品罪，亦存在一定的適用障礙。因此，從刑法的謙抑性角度出發，啟用刑法的條件未達完全充分。

第二種意見認為，陸某甲、陸某乙等人的行為屬于刑法意義上的“銷售”，構成銷售假冒注冊商標的商品罪，銷售金額應以在進貨價（19.5元/㎡）之上、綜合報價（51.8元/㎡）之下的審計價（31.57元/㎡）認定。首先，在“包工包料”的建筑工程承攬活動中，承攬人基于降低成本、提高利潤的經營性目的購入成本更低的侵權假冒防水材料并用于工程施工，并非純粹的消費性使用或終端消費者的自用，而是讓發包方在綜合報價中支付出更高的對價，具有“銷售”的逐利特征，故應當認定為“銷售”行為。其次，這種行為不僅對發包方造成了混淆，同時也對商標權人的市場份額造成了損害，導致其商業利益的損失，擾亂了正常的市場競爭秩序。這種“貍貓換太子”的行為，已經超出了簡單的以合同違約為由而僅通過民事法律即可調整的范圍，應當由銷售假冒注冊商標的商品罪予以規制。最后，由于案發時大部分假冒他人商標的防水工程材料已經被投入使用，與工程建筑本體物理混合，客觀上無法分離，且假冒商品的實際價值與銷售價值存在波動的市場性價格利差，即便通過價格鑒定的方式也無法準確反映假冒商品的銷售金額，故可采用在綜合報價（51.8元/㎡）的基礎上剔除材料成本價以外的其他費用、同時考慮市場價格利差而作出的審計價（31.57元/㎡）予以認定銷售金額。

三、評析意見

本文同意第二種意見。理由如下：

（一）涉案行為屬于刑法意義上的“銷售行為”

1.從行為動機上看，具有“銷售”行為的營利性。承包方作為某品牌防水材料授權代理經銷商，其本身具有代理、銷售該品牌防水材料的資格。但為進一步降低成本，承包方法定代理人陸某甲等人通過他人介紹，以更低的價格購入侵權假冒的防水卷材，并投入到承包的工地使用，這種行為應當被認定為“銷售”行為。一般認為，“銷售是指以出售、租賃或者其他任何方式向第三方提供產品或服務的行為”［1］，其目的在于通過商品權屬的轉換獲取對價。本案中，作為“包工包料”的承包方，除了要付出勞務施工外，還要負責購入合同中指定品牌的防水卷材，其取得的總工程款中含有轉讓侵權商品所有權的對價。在“包工包料”的情況下，承包方購入的材料成本越低，其獲得的利潤就越多，只不過這種獲利模式并非表現為承包方在購入侵權假冒商品后通過直接轉賣獲得利潤，而是通過建筑施工活動將“銷售”行為與勞務相結合，最終以建設工程成果的形式交付給發包方，以發包方支付的“材料成本”與承包方進購價之間的差額實現非法營利。這種既有施工的勞務，又包括侵權商品在內的建筑材料銷售，具備“銷售”的營利性本質特征和事實上的買賣法律關系。換言之，承攬人將其購買的侵權商品用于施工并成為最終成果的一部分交付給委托人，其取得的價款中包括含侵權商品的對價，侵權商品所有權隨工程成果的交付一并有償轉讓，委托人與承攬人本質上是買賣法律關系，而不是消費法律關系，其行為符合銷售行為的特征。［2］

2.從行為表現上看，具有明顯的商標侵權性。一般情況下，確認注冊商標是否遭到侵權的一項重要考慮因素在于假冒的注冊商標是否處于顯性狀態。相較于一般的建筑材料，工程施工中防水材料的作用決定了其用途。這些防水材料通常用于地面隱蔽工程，即埋于在地面以下，客觀上改變了或隱藏了商品、商標的呈現形態和知曉范圍，這種“隱形使用”是否仍然是侵權行為？本文認為仍然構成侵權：一方面，這些假冒防水材料的使用場所為建筑工地，在建筑材料入場、驗收、安裝等過程中始終帶有被侵權商品的標識，被侵權商標的識別功能沒有被阻礙。即便后續被附著于建筑物表面或用于隱蔽工程設施，其在本質上仍然屬于假冒注冊商標的商品。另一方面，承包方本身作為防水材料指定品牌的授權經銷商，其購入假冒該品牌的防水材料并用于工程施工的行為，在客觀上對發包方造成了混淆，使得其誤認為系指定品牌的防水材料而支付更高的對價，同時又侵害了商標權人的權益，并足以造成后續終端消費者對該侵犯注冊商標專用權商品的來源產生混淆。根據《商標法》和國家知識產權局印發的《商標侵權判斷標準》的有關規定［3］，應認定為侵犯注冊商標專用權的侵權行為，承包方應承擔相應的法律責任。

3.從行為后果上看，具有嚴重的社會危害性。貼牌生產的假冒防水卷材都貼有品牌方的商標和圖案，外包裝和標簽紙在外觀上也與正品很難區分。本案中，承包方通過非法渠道購入侵犯注冊商標專用權的假冒防水材料后與勞務合二為一，并利用品牌授權經銷商的商業信譽優勢獲得工程合格驗收通過，最終經由發包方支付價款以非法攫取較高的對價。這種行為不僅對工程質量本身造成了安全隱患，而且足以讓發包方或后續消費者對侵權商品的來源產生混淆和誤導。在嚴重侵犯商標權人的注冊商標專用權的同時，對商標權人的市場份額和商業利益亦造成了損害，破壞了正常的市場競爭秩序和法治營商環境，具有嚴重的社會危害性，應當由刑法予以規制。陸某甲等人在主觀上具有通過銷售假冒侵權商品來牟取與正品的差價所形成的非法利潤的故意，客觀上又通過銷售假冒侵權商品破壞了市場經濟下的商標權保護秩序，特別是權利人的注冊商標專用權。從法益保護的角度出發，以銷售假冒注冊商標的商品罪進行定罪打擊處理而不是通過民事途徑進行訴訟救濟是妥當的，且更符合銷售假冒注冊商標的商品罪的構成要件，因而不存在《刑法》罪名選擇或適用上的障礙。

（二）銷售金額應以審計價格確定

銷售金額通常是侵犯知識產權刑事犯罪案件中體現“嚴重社會危害性”的主要指征。《刑法修正案（十一）》將原本條款中規定的“銷售金額”修改為“違法所得數額”與“有其他嚴重情節”兩個方面，意味著對于認定某一犯罪行為是否構成銷售假冒注冊商標的商品罪，既可以從“違法所得數額較大”的角度進行考慮，也可以從“有其他嚴重情節”的角度進行考慮。本案中，銷售金額的認定主要有兩方面影響因素：一方面為“銷售”行為是否完成，即是否存在既遂、未遂交織的情形；另一方面為銷售金額以何種標準認定，即是以進貨價（19.5元/㎡）、綜合報價（51.8元/㎡）還是審計價（31.57元/㎡）為標準。

1.對于銷售行為是否完成的問題。在銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中，銷售金額是影響定罪量刑的重要因素，而銷售行為是否既遂關系到后續銷售金額的具體計算。本案中，案涉假冒防水卷材在防水項目承包合同簽訂后其中大部分已經實際使用于工程，從買賣合同的角度，承包方作為供方已經完成了銷售貨物的交付，貨物所有權已經發生轉移，可以認定陸某等人該部分的“銷售”行為已經既遂。同時，對于公安機關在工地現場倉庫所扣押到的尚未鋪設的150卷假冒防水材料，考慮到尚未實際投入到建筑工程，可作為犯罪未遂認定，在量刑中予以考慮。

2.對于銷售金額以何種標準認定的問題。實踐中，結合市場一般交易規則，這類工程中的勞務支出等費用和材料成本投入比例通常為3∶7，從而得出綜合報價。具體到本案，材料成本投入的金額經估算應為51.8元/㎡乘以70%即36.26元/㎡，但實際投入的僅為19.5元/㎡。由此可見，若以綜合報價51.8元/㎡直接作為銷售金額的基準價，將不當擴大本案中銷售金額的范疇，因為這種計算方式未將勞務支出、稅金等費用從中予以剔除。但又若以商品的實際進貨價19.5元/㎡作為銷售金額的基準價，則忽略了銷售過程中的溢價行為，使得非法獲利未被客觀評價，又不當降低了侵害商標專用權行為的犯罪成本。因此，以綜合單價為基礎、同時考慮到市場利差因素的第三方審計方式所得出的31.57元/㎡作為銷售金額的基準價，從有利于被告人的角度就低認定，“既貼合本罪發生的領域場合，又有利于實現行刑銜接，有效打擊相關違法犯罪行為”［4］。

2024年10月，檢察機關綜合認定陸某甲、陸某乙以及該防水公司對同一工地共同銷售26萬余元、非法獲利10萬余元，以該防水公司及相關人員涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪提起公訴，審判機關采納公訴意見，以犯銷售假冒注冊商標的商品罪分別判處陸某甲、陸某乙等人有期徒刑1年3個月至1年8個月不等，并處罰金，對涉案防水公司以犯銷售假冒注冊商標的商品罪判處罰金。