直播平臺抽成款能否適用善意取得制度

摘 要：行為人將犯罪所得通過直播平臺打賞主播，直播平臺據(jù)此收取的抽成款是否適用善意取得制度，判斷核心在于直播平臺是否存在過失、是否支付合理對價，若直播平臺沒有構(gòu)建差異化監(jiān)管措施、沒有針對不同主播提供對等技術服務，則不能善意取得抽成款，存在重大過失的，應對主播的提現(xiàn)款向用戶承擔連帶退賠責任，存在一般過失的，僅對抽成款承擔退賠責任。

關鍵詞：直播平臺 善意取得 合理對價 差異化監(jiān)管

一、基本案情

2019年1月至2022年1月期間，被告人周某弟謊稱位于D市某鎮(zhèn)某路段地塊屬于自己所有，以不同價格賣給不同被害人，先后騙取被害人胡某150萬元、熊某800萬元、鄭某2600萬元、劉某800萬元、郭某500萬元。取得詐騙款后，周某弟將其中960萬元用于直播平臺打賞，直播平臺按照50%比例抽取約480萬元，剩余款項均已轉(zhuǎn)至主播賬戶。［1］

二、分歧意見

實踐中，由于主播、平臺及用戶之間的法律關系存在爭議，導致在認定直播平臺抽成款能否適用善意取得制度上，意見分歧較大。

第一種觀點認為，打賞金系用戶無償贈與直播平臺及主播的，直播平臺、主播均應依法退回抽成款。持該觀點的認為，用戶使用直播平臺資源無需付費，無論是否在直播平臺消費或打賞都可以免費使用平臺資源、觀看主播的表演，直播平臺沒有支付合理對價；而用戶基于認可自愿打賞主播時，由于沒有約定主播的義務，主播接受禮物后也是全憑自愿與觀眾互動交流，甚至可以對用戶打賞行為不予理會，因此用戶打賞也是單務行為、贈與行為，同樣不適用善意取得制度。因此，當行為人將犯罪所得用于直播平臺打賞直播時，直播平臺與主播因為無償取得犯罪所得款項，所以都不適用善意取得制度，直播平臺需要退回抽成款。

第二種觀點認為，用戶打賞系有償消費行為，直播平臺、主播提供了相應服務即系合理對價，符合善意取得制度適用條件。［2］其一，用戶與直播平臺建立消費合同，直播平臺已為用戶提供了與打賞錢款相匹配的合理對價，如發(fā)送火箭等“特殊服務”；其二，用戶與主播也建立了消費合同，主播提供直播內(nèi)容，用戶獲得精神享受；其三，直播平臺與主播在平等、自愿基礎上簽署合作協(xié)議，約定直播平臺提供網(wǎng)絡技術服務后收取提成，平臺依約提供網(wǎng)絡技術服務即系合理對價。另外，第一種觀點可能會損害直播平臺、主播的合法利益，不利于直播等新型經(jīng)濟的創(chuàng)新發(fā)展。因此，只要直播平臺主觀上無明顯過錯、客觀上確實提供了網(wǎng)絡運營服務，就應當適用善意取得取得制度，無需退回抽成款。

第三種觀點認為，無論用戶與主播、直播平臺之間系有償服務關系還是單向贈與關系，都不影響主播與直播平臺之間的法律關系。根據(jù)主播與直播平臺簽訂的協(xié)議，雙方為了共同利益目標而合作，直播平臺提供網(wǎng)絡技術服務，主播則提供優(yōu)質(zhì)內(nèi)容，雙方自此建立合作關系，共享利益的同時也應同擔風險，直播平臺對犯罪所得轉(zhuǎn)移承擔連帶退賠責任。只要主播存在欺詐、惡意誘導等不當行為，被害人即有權向主播、直播平臺索賠，直播平臺代主播償還退賠款后，再向相關主播追償。

第四種觀點認為，用戶與平臺建立消費合同關系、主播與平臺建立租賃合同關系、而用戶與主播之間則建立贈與關系。用戶將犯罪所得在平臺充值兌換虛擬財產(chǎn)，再用虛擬財產(chǎn)打賞主播，基于贈與合同的無償性，可以直接責令主播退回收取款項；基于服務合同的對價性，需結(jié)合直播平臺是否適用善意取得制度，綜合考量平臺是否具有退繳義務及退繳義務大小。判斷平臺是否存在過失，可以結(jié)合直播內(nèi)容是否違法、用戶打賞數(shù)額、頻率是否正常及直播收益浮動是否合理等予以綜合判斷。如果關聯(lián)直播內(nèi)容違法、用戶打賞異常或直播收益浮動明顯，直播平臺沒有采取針對性監(jiān)管措施的，應認定直播平臺存在過錯，不適用善意取得制度。

三、評析意見

筆者認同第四種觀點，理由如下：

（一）用戶與直播平臺之間是消費合同關系

用戶要在直播平臺打賞，必須先在直播平臺充值，購買平臺的虛擬幣，如抖音幣等，再用虛擬幣在直播平臺消費。根據(jù)直播平臺規(guī)定，虛擬幣僅限于直播平臺內(nèi)消費使用，不是代金券，不支持退款、也不支持在不同賬戶之間轉(zhuǎn)移。用戶在平臺購買虛擬幣后，即與直播平臺建立了消費合同關系。事實上，用戶購買虛擬幣的行為，與消費者在線下商場充值購買預付卡的原理相同，當用戶充值后，直播平臺將虛擬幣交付給用戶，用戶自此接收虛擬幣或用虛擬幣消費，雙方的合同即已成立或履行完畢。如果商家在此過程中存在欺詐等違法行為，如存在用戶購買虛擬幣后無法打賞，或打賞給主播的虛擬財產(chǎn)無法對應折現(xiàn)為人民幣等情況，用戶依法可以要求商家退賠虛擬幣對等價值的貨幣。

需要注意的是，不能認為直播平臺交付了虛擬幣就等同于支付了合理對價，從而主張直播平臺善意取得用戶的所有充值款。因為之于虛擬幣等具有預付卡性質(zhì)的消費憑證而言，消費者購買的并非虛擬幣這一物品本身，而是購買了一張不記名的債權憑證，即基于對商家信賴提前支付錢財獲得債權、換取未來消費的憑證，直播平臺支付的對價應該是未來可預期提供的服務和商品，而非虛擬幣這一虛擬財產(chǎn)。否則，一旦認為交付虛擬幣即完成對價交易，將導致消費者在日后無法正常兌付時難以維權。同理，如果行為人將犯罪所得在直播平臺充值換得虛擬幣，存在部分虛擬幣尚未消費即案發(fā)，基于平臺未支付合理對價，行為人在直播平臺充值所得的虛擬幣，司法機關依法有權向直播平臺直接追繳，直播平臺應當退回等值人民幣。本案中，被告人周某弟已將960萬全部打賞消費，則直播平臺已支付了合理對價，無需將960萬退還給用戶周某弟。

（二）用戶與主播之間是贈與關系

第二種觀點認為，用戶在直播平臺觀賞直播，與線下買票觀看演出原理一樣，且用戶打賞可以獲得主播回應、私聊等“特殊服務”，所以打賞并非單務合同，主張主播與用戶之間成立消費服務合同。然而，該觀點忽略了直播平臺無需買票入場即可享受服務的特點，與線下需要先付款后觀賞的模式不同，如果說兩者在才藝表演等內(nèi)容上有相似之處，直播平臺與街頭藝術表演更接近，基于欣賞給予的對價更適宜評價為無償贈與。此外，主張第二種意見的將無法解決一個現(xiàn)實難題，即只要是消費關系就有買賣雙方，就存在對應的權利義務。當主播不履行或者履行義務不達標時，用戶可以根據(jù)合同要求退款或者部分賠償，然而事實上用戶只能單方打賞，主播接受打賞后是否履約或者履行約定是否達標，用戶均無法追責。同理，當用戶在直播間要求主播履行“特殊服務”后承諾支付對價的，當主播依約履行義務后，用戶拒絕打賞的，主播可以主張對方違約要求其繼續(xù)支付打賞金，這似乎又違背了行業(yè)規(guī)則及社會公眾的普遍認知。

根據(jù)直播行業(yè)規(guī)則，用戶觀看直播并不需要支付對價，主播是否開播、直播內(nèi)容好壞或者直播時間長短，都與用戶是否支付對價沒有必然聯(lián)系，至于打賞后能享受的所謂“特殊服務”，一般也僅限于個別打賞金額較高的消費者，小額打賞者打賞后，主播可能都意識不到其打賞，所謂的“特殊服務”更是無從談起。對于沒有提供“特殊服務”的打賞，似乎僅能認定為贈與，但對于同樣的法律行為，僅因為數(shù)額高低給予不同的法律評價，有違法律統(tǒng)一評價原則。另外，上述“特殊服務”完全可以被附條件贈與關系所評價，并不會導致法律評價的空白，且《民法典》明確贈與人不得任意撤銷贈與原則，故以可能損害直播行業(yè)及主播的利益而否定贈與關系的觀點難以成立。本案中，由于周某弟將犯罪所得的960萬均用于打賞直播，根據(jù)贈與合同成立的條件，周某弟將不屬于自己的財產(chǎn)贈與他人，且事后也未取得該財產(chǎn)的所有權或處分權，贈與合同自始無效，主播應當退回取得的提現(xiàn)款480萬。

（三）主播與平臺之間是租賃合同關系

第一種觀點認為，主播與平臺的法律關系也是贈與關系，原因是主播與用戶一樣，在平臺注冊、內(nèi)容發(fā)布或直播開展等方面，都不需要提前支付費用，僅在主播獲得收益情況下，平臺才要求共享收益，這與用戶自愿打賞主播原理相同。對此，筆者不予認同。在贈與關系中，贈與人占據(jù)主導地位，贈與人擁有主導權和決定權，是否贈與、何時贈與及贈與多少均由贈與人決定，受贈人僅能被動接受。而主播與平臺共分收益，占據(jù)主導地位的是直播平臺，所有主播入駐平臺，均需要簽訂由直播平臺事先準備好的格式合同，約定平臺按照主播打賞收益的一定比例（通常為50%）抽成，且約定直播平臺先徑行劃扣抽成款，再將剩余收益轉(zhuǎn)入主播賬戶，主播在整個過程處于被動地位，兩者的法律關系難以被評價為贈與關系。

實踐中，直播平臺提供網(wǎng)絡服務技術，主播利用平臺提供的技術開展直播，平臺按約定收取的抽成款，實質(zhì)上是主播使用平臺技術的對價，最高法在宋某巖詐騙案中也持該觀點。［3］如同線下商戶租用商場場地，線上主播使用平臺技術服務，雙方同樣成立租賃合同關系。雖然，有別于傳統(tǒng)租賃關系，線上平臺改變了盈利模式，只對創(chuàng)收的商戶（主播）收取“租金”，不盈利的主播可以免費使用直播平臺，但不能以部分主播可以免費使用平臺主張兩者屬于贈與關系，否則將打擊民營經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展的積極性。事實上，線上平臺僅僅改變了傳統(tǒng)租賃的盈利模式，并不影響實質(zhì)法律關系，好比風險代理與傳統(tǒng)代理，僅影響律師收費方式，并不實質(zhì)影響律師與當事人的訴訟代理關系。本案中，直播平臺也以其與主播之間系網(wǎng)絡服務合同關系，認為直播平臺已按約定提供了網(wǎng)絡技術服務，取得抽成款480萬系支付對價后的應得款項，應當適用善意取得制度。

（四）直播平臺善意取得原則的區(qū)別適用

在直播用戶規(guī)模已達8億［4］的年代，不少犯罪財產(chǎn)通過直播平臺實現(xiàn)了轉(zhuǎn)移，明確直播平臺適用善意取得規(guī)則，具有現(xiàn)實意義。直播平臺作為“無意識”的技術服務主體，判斷其是否存在過失，需要結(jié)合其有無建構(gòu)差異化監(jiān)管措施、有無額外支付對價等予以綜合判斷。

1.若直播平臺沒有差異化的監(jiān)管措施，則不能善意取得抽成款。直播平臺往往以已審核準入資質(zhì)、完成信息備案、落實實名制規(guī)定、進行消費提醒等操作，已盡到了合理注意義務，且以用戶眾多難以監(jiān)管周全、法不應強人所難等為由，主張平臺不存在重大過失。［5］然而，直播平臺經(jīng)營的內(nèi)容多元化，涉及賣貨、才藝表演、優(yōu)質(zhì)短視頻或廣告變現(xiàn)等，結(jié)合不同的直播內(nèi)容、交易數(shù)額及交易頻率等，平臺應設置差異化的監(jiān)管措施，否則難以稱盡到了合理的“注意義務”。

本案中，犯罪所得主要流向以情感分享、才藝表演等直播間，上述直播間由于門檻低、交易便捷，本就極易演化為洗錢犯罪的溫床，平臺對該類直播間應設置更強的監(jiān)管措施，如采取禁播、限制打賞、限制部分或全部提現(xiàn)、一鍵報警等，但被告人周某弟在短時間內(nèi)頻繁高額打賞達數(shù)百萬元，平臺卻怠于履行相關監(jiān)管職責，導致犯罪所得通過直播平臺迅速轉(zhuǎn)移，直播平臺無疑存在過失，對于直播平臺收取的480萬元抽成款不適用善意取得制度。此外，直播平臺對直播內(nèi)容實施實時監(jiān)控，并非客觀技術不能，而是直播平臺基于經(jīng)濟效益考慮，不愿意在該項技術上花費成本，因此平臺以“法不強人所難”為由，主張免除或者降低監(jiān)管義務難以成立。

2.若直播平臺沒有提供額外技術服務，抽取的高額提成款屬于未支付合理對價。受讓人是否支付合理對價是判斷能否適用善意取得制度的又一標準，如受贈人接受他人贈與的贓物汽車，后又無償或者以不合理對價轉(zhuǎn)賣給第三人，第三人無權主張善意取得，對第三人造成的損失，應由第三人向受贈人主張。至于什么是合理的對價，非網(wǎng)絡直播時代，往往可以參照市場價格或者政府指導價，然而網(wǎng)絡作為新興產(chǎn)物，并不存在市場價或政府指導價，給司法實踐認定帶來了難題。在認定直播平臺是否支付合理對價時，應采取實質(zhì)判斷原則，不能簡單停留在直播平臺提供了整體網(wǎng)絡技術服務這一層面，而應結(jié)合直播平臺是否對高額打賞主播提供了額外服務，如無則該部分高額抽成款屬于無合理對價。

如前文所述，直播平臺盈利的底層邏輯，是從全部盈利主播中收回成本、賺取利潤，少數(shù)付費用戶分攤了不付費用戶的成本，具體到某個主播，平臺免費提供網(wǎng)絡技術，可能是虧損的，但算整體賬，直播平臺是盈利的。然而，面向所有主播，直播平臺提供的網(wǎng)絡技術服務都是一樣的，并未對被高額打賞主播提供額外服務，卻高額收費，該部分高額收費即屬于不合理對價。值得一提的是，直播平臺是否提高了額外服務，是指平臺是否額外對高額直播提供了技術運營等核心服務。本案中，直播平臺收取了高額抽成款，但主播享受的平臺技術服務與其他主播并無不同，直播平臺沒有額外提供技術服務，不屬于支付了合理對價，收取的高額抽成款480萬元應當全數(shù)退回給主播。

3.根據(jù)直播平臺存在的過失程度，責令其承擔相應的退賠義務。網(wǎng)絡直播經(jīng)濟時代，市場交易方式發(fā)生了重大變化，如果枉顧直播平臺為技術研發(fā)等而支出的合理成本，一律否定其適用善意取得制度，無疑不利于國民經(jīng)濟創(chuàng)新與發(fā)展；但如果設置與其經(jīng)濟體量不相匹配的監(jiān)管責任，將本應由企業(yè)經(jīng)營承擔的經(jīng)營成本或風險予以轉(zhuǎn)嫁，直播平臺則會成為滋生犯罪的另一活躍領地。

本文認為，應當根據(jù)直播平臺是否存在過錯、過錯大小，構(gòu)建與過錯大小相對應的退賠義務。主播利用直播平臺違法犯罪，直播平臺未采取關閉直播、禁止提現(xiàn)等強制措施的，屬于重大過失，應責令其與主播一同承擔連帶退賠義務，對主播已提現(xiàn)數(shù)額，可以先由直播平臺退賠后再由其向主播追償；直播平臺未按規(guī)定設置差異化監(jiān)管措施、未限制用戶日打賞閾值等行為，屬于一般過失，在對被高額打賞主播收取抽成款時，亦未額外提供技術服務，未支付合理對價，需對其實際抽成部分款項予以退回，剩余部分由被害人或司法機關向主播追償；直播平臺已履行相關監(jiān)管措施，不存在過失的，直播平臺不負退賠義務，被害人自擔其責或者向主播追償。本案中，主播并未利用直播平臺實施違法犯罪活動，但直播平臺未設置差異化監(jiān)管措施、未設置用戶日最高打賞閾值，在主播利用平臺出現(xiàn)高頻高額度收益時，又未提供額外技術服務，其收取的480萬元抽成款并未支付合理對價，應當全數(shù)退回給原權利人，剩余被主播提現(xiàn)的480萬元，由被害人向主播直接追償。