再論違約金調整

中圖分類號：DF525 文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2025.04.06

目次

一、引言

二、依據《民法典》第585條第2款尊重當事人約定的違約金

三、依據《民法典》第585條第2款啟動違約金調整程序

四、依據《民法典》第585條第2款酌減違約金

五、依據《民法典》第585條第3款調整遲延履行違約金

六、結語

一、引言

羅爾斯在其《正義論》一書中認為，契約的安排體現了一種正義，它“構成了一個組織良好的人類聯合的基本條件”合同是現代經濟社會活動的重要載體，合同的嚴守需要違約責任提供有力保障。在各類違約責任中，違約金是最重要的違約責任形式。違約金調整作為一種較為靈活的機制，旨在確保違約金條款的效力以維護法律確定性，從而在一方違約后對非違約方提供及時且有效的救濟。然而，自《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）頒布實施以來，司法實踐中有關違約金調整規則的適用仍存在調整條件、調整規則、調整方法不統一等問題。對于違約金調整，在觀念層面一直存在諸多誤區，雖然《民法典》及相關司法解釋規定了相關違約金調整規則，但仍存在自由裁量權過于寬泛、未考慮損害事實而隨意調整違約金及調整標準不統一等問題。在司法實踐中，有法院根據合同價款因素調整違約金，也有法院根據公平原則和誠信原則調整違約金，還有法院根據顯失公平的規則調整違約金，這些標準顯然不符合《民法典》的相關規定。鑒于此，本文以《民法典》及相關司法解釋的規定為依據，結合違約金的制度功能，對違約金調整規則的具體適用展開研究，從而為司法實踐中的相關糾紛及問題提供理論參考。

二、依據《民法典》第585條第2款尊重當事人約定的違約金

對于違約金過分高于損失（懲罰性違約金），在比較法上存在兩種規制路徑。其中一種路徑是否定超出合理預估的違約金約定的效力。對此，英國法區分了補償性違約金和罰金，其認為違約金一旦顯著偏離預先估計的損失或實際的違約損害，即屬于懲罰性條款，該條款原則上無效。另一種路徑是承認懲罰性違約金條款的效力，但在違約金過分高于損失時，允許法院酌減違約金，該種路徑被一些大陸法系國家所采納。對此，法國和意大利的相關法律明文規定法院有權減少違約金。《德國商法典》禁止在商事合同中調整違約金，但在民事合同中，法院可以依法調整違約金。國際統一示范法均采納大陸法系立場，即如果違約金過分高于損失，雖承認其效力，但允許法院酌減金額。《歐洲合同法原則》第9：509條和《國際商事合同通則》第7.4.13條均宣示違約金條款原則上有效，只是當嚴重過高時才能酌減。雖然各國法律大多允許調整違約金，但總體趨勢是對違約金的酌減作出嚴格限制，以尊重當事人的意思自治，只有在例外情形下，法院才能啟動違約金酌減機制。

我國《民法典》第585條第2款采納大陸法系的立場，充分尊重當事人約定的違約金條款，但允許法院在符合法律規定的條件下調整違約金。該款通過確立“過分高于造成的損失”的條件及只能“適當減少”的要求，以充分尊重當事人的意思自治，從而鼓勵當事人通過約定違約金來嚴守合同，弘揚契約精神。在市場經濟條件下，合同自由是支撐市場經濟正常運行的基本規則。美國合同法學者范斯沃思認為，合同自由支撐著整個市場。違約金是合同的重要條款，當事人一旦約定了違約金條款，就可以減少當事人對損害的舉證等風險，使非違約方在對方違約后能夠獲得及時且有效的救濟，從而督促當事人嚴守合同。據此，違約金條款作為當事人約定的產物，在通常情形下應強制履行合同相關條款，僅在例外情形下（如違約金過高時），法院才有干預的必要，以維護公共政策或公平原則。依據我國《民法典》第585條第2款規定，違約金調整絕非法官任意裁量的事項，而必須嚴格依據法定的條件和程序啟動，即只有當違約金過分高于損失時，才能予以調整。如果違約金只是適當高于損失，則不得調整。此外，即便違約金過分高于損失，法院也只能適當減少違約金，而非大幅減少違約金。因此，該款規定彰顯的價值理念是：尊重違約金的約定就是尊重合同自由。

在實踐中，針對當事人要求酌減違約金的請求，獲得法院支持的比例約為 78.6% 。③因此，針對違約金調整的普遍做法是以酌減為原則、以不酌減為例外。具體來看，一些法院在裁判說理中將違約金調整表述為“本院認為，違約金數額過高，因此調整如下…\"或者“因約定的違約金過高，調整違約金為”，并未依據《民法典》第585條第2款規定展開充分說理（如解釋違約金調整是否符合該款規定的程序和條件），甚至在沒有損害事實依據的情況下隨意調整違約金。相關問題產生的主要原因是對違約金調整仍然存在一些觀念誤區，所以有必要依據《民法典》的相關規定予以澄清。

（一）不能簡單將違約金調整等同于維護合同正義

在違約金調整中以酌減為原則、以不酌減為例外，其重要原因在于不少人認為違約金調整是維護合同正義，故法院可以直接基于公平正義觀念酌減違約金。雖然法諺云，“對心甘情愿者不存在不公正”，但過分高于損失的違約金依法應當調整。此外，鑒于當事人在締約時預測能力有限，即經濟學上所稱的“有限理性”，當產生實際損失時，當事人約定的違約金將不可避免地出現過度補償或不足補償的情況。對此，所謂的行為決策理論提供了一種心理學解釋。行為心理學認為，基于優先理性和處理信息能力不足，當事人很可能會低估違約的概率，從而訂立過分高于損失的違約金條款，這就需要對合同自由進行適當限制，以維護合同正義。但是，簡單將違約金調整等同于維護合同正義，并不妥當。

首先，尊重當事人有關違約金的約定，就是維護合同正義。根據羅爾斯在其《正義論》一書中的觀點，合同正義首先應當體現為維護合同的效力，弘揚誠實守信的契約精神是維護社會正義的要求，合同自由本身就體現了社會正義。違約金必須由當事人事先約定，遵守違約金的約定才能嚴守合同。當然，違約金調整在本質上屬于對合同自由的克減，是合同自由原則的例外。比較法上的學說和判例都貫徹了這一基本立場，當事人約定過高的違約金并不當然意味著偏離合同正義。即使在英美法中，相關判例也越來越尊重當事人的約定，尤其是在當事人議價能力相當的商事合同中，只要違約金并非“過分高于\"損失，那么通常就不會受到司法干預。僅在例外情形且理由充分時，法院才能對違約金條款進行干預。在英美法的判例中，有法院認為，合同通常應被強制執行，除非基于公共政策的考量，法院拒絕承認當事人的協議，而違約金過分高于損失就屬于這一例外情形。還有法院認為，對違約金條款進行干預是一種異常現象，恰恰基于這種異常性，才將違約金過高的舉證責任分配給違約方。

其次，依法調整違約金才能維護合同正義。約定的違約金等于或適當高于損失并不違反公平正義，這不僅是當事人預估的一種違約救濟方式，而且是法律應當鼓勵和保護的合同自由的內容。我國《民法典》第585條第2款允許調整違約金的前提是，必須符合法定的調整違約金的條件，而且該款以“過分高于造成的損失”的規定界定了合同自由與合同正義的標準。只要當事人約定的違約金沒有達到過分高于損失的標準，即屬于當事人合同自由的范疇，此時應當充分尊重當事人的合同自由，不得調整違約金。因此，當事人約定違約金的自由是有限的。當然，即便當事人約定的違約金過分高于損失，甚至出現“天價違約金”，法院也只能依據法律規定的條件進行調整。對于違約金過高的情況，如果當事人自愿接受或者一方惡意違約，此時對違約金予以調整，并不符合公平正義。因此，法律規定的違約金調整的標準其實已嚴格劃定了合同自由與合同正義的界限，只要嚴格遵循相應標準，就能夠妥善處理合同自由與合同正義的關系，否則可能會出現以維護合同正義之名而不當干預合同自由、損害當事人合法權益的情況。

最后，依法調整違約金，并非僅僅基于公平正義來調整違約金。法院在調整違約金時必須嚴格遵守法律規定的條件和程序。如果將違約金調整和維護合同正義簡單等同，其后果是違約金調整可以不遵守法律規定，而是基于公平正義理念來進行調整。事實上，公平正義是法律的基本理念，是核心價值觀的體現。然而，由于公平正義的理念過于原則和抽象，為防止因適用抽象的公平正義理念而導致裁判不統一的問題，法律已經通過具體的違約金調整的規則，限制了法官的自由裁量權，僅當違約金過分高于損失時，才可以基于當事人的請求啟動司法調整程序，從而兼顧公共利益和意思自治。在認定違約金過高或過低時，主要應以非違約方遭受的損失為基礎，而不能以樸素的公平正義觀念代替當事人的判斷，而且對損失的認定應由當事人自己舉證。因此，在沒有認定損失的前提下就認定違約金過高或過低，顯然會使違約金調整失去標準。簡言之，只有依法調整違約金，才能實現公平正義。如果放棄法律規定，而適用抽象的公平正義理念來調整違約金，并不能真正實現公平正義，反而會不當干預合同關系，導致不公平的后果。

總而言之，依法調整違約金就是維護合同自由和合同正義。根據填平原則，任何非違約方都不能獲得過度的救濟，如果出現“天價違約金”，非違約方將會獲得過度利益，但這并不意味著對任何違約金的約定都要進行干預。這實際上設定了一個基本界限，即當事人享有充分的約定違約金的自由，而且必須尊重這種自由，若沒有達到過分高于損失的界限，就不得予以調整。鑒于此，須謹慎對待違約金調整，以免司法過度介入合同自由。當然，也應注意防范利用高額違約金而實施的賭博或投機行為。因此，只有嚴格依據《民法典》第585條第2款規定調整違約金，才能妥當協調合同自由和合同正義的關系。

（二）違約金調整并不完全屬于法官的自由裁量權

在實踐中，有觀點認為，違約金調整是法律賦予法官的自由裁量權，是否需要啟動違約金調整程序及如何調整違約金，均是法官自由裁量的范圍。這導致在一些案例中，雖然當事人并未請求，但法官卻主動依據職權調整了違約金，而且法官主要是根據經驗來認定違約金過高并予以調整。還有的案例中，法官并未遵循《民法典》第585條第2款規定的“適當減少”的原則，而是對違約金進行了大幅調整。筆者認為，認為違約金調整完全屬于法官的自由裁量權的觀點，顯然不能成立，主要理由在于：

一方面，自由裁量說不符合《民法典》第585條第2款規定。該款嚴格限定了違約金調整的條件和程序：其一，當事人沒有主張調整的，法官不得依職權調整違約金;其二，只有當違約金過分高于損失時才能啟動違約金調整程序;其三，違約金調整須堅持“適當減少”的原則。以上規則應成為違約金調整的基本遵循。違約金屬于合同的重要條款，是當事人自愿接受并保障合同得以履行的約定，《民法典》第 585條第2款顯然并未將違約金調整完全交由法官自由裁量。《德國民法典草案立法理由書》明確認可違約金的雙重功能，它既可以發揮及時補償當事人損失的功能，也可以發揮擔保合同履行的功能。如果當事人約定了違約金，就能夠督促當事人履行合同，遵守誠信原則。一旦允許法官自由調整違約金，不僅會導致違約金的約定形同虛設，無法發揮擔保合同履行的功能，甚至會使合同嚴守淪為一句空話，這將對市場經濟秩序和營商環境產生極大危害。正因如此，我國《民法典》第585條第2款嚴格限定了違約金調整程序的啟動，并對法官調整違約金的自由裁量權進行了嚴格限制。

另一方面，自由裁量說有違私法自治原則。根據私法自治原則，應當尊重當事人對自身事務的自主安排，法官不能代替當事人對其違約后的責任承擔作出安排，否則無異于是由法官代替當事人訂立合同。當事人選擇采用違約金而非違約損害賠償，旨在免除對損失的舉證，從而及時獲得違約救濟，化解違約糾紛。此外，自由裁量說也將危害當事人的合理預期。通過違約金的約定，當事人將對履行合同及違約后的補救措施產生合理預期。一旦允許法官自由調整違約金，實際上可能導致以法官的判斷取代當事人的意愿的結果，當事人對履行合同及違約后的補救措施所產生的合理預期也將不復存在。

還應注意到，自由裁量說將賦予法官過大的自由裁量權。無論是違約金調整程序的啟動，還是違約金調整的幅度，都應當符合法律規定，即法官的自由裁量權應當在依法裁判的前提下行使。如果法官違反法律規定調整違約金，屬于濫用自由裁量權，并將構成違法裁判。此外，將違約金調整完全交由法官自由裁量，也難免會出現權力尋租等問題。因此，在違約金調整中，雖然法官具有一定的裁量權，但這種裁量權應當受到法律規定的嚴格限制。

（三）不能將違約金調整單純作為減輕當事人負擔的工具

對涉及違約金糾紛的處理，有觀點認為，如果約定的違約金過高，將會給當事人帶來過重的負擔，故應當將違約金調整作為減輕當事人負擔的工具。須承認的是，如果當事人約定的違約金過高并直接適用違約金條款，確實可能導致相關當事人的法律責任過重、經濟負擔過重。但筆者認為，將其作為法院過度干預違約金條款的理由并不妥當，主要原因在于：

第一，減輕當事人的負擔應當考慮雙方當事人利益的保護，而非減輕一方當事人的負擔。民法調整平等主體之間的利益關系，民事訴訟是平等民事主體之間的兩造對抗，在訴爭的民事權益上常常處于此消彼長的博弈關系，無論適用哪一種標準裁判，在對一方當事人有利時，經常就會對另一方不利。在違約金糾紛中，雙方當事人的利益狀態同樣如此，如果將違約金調整作為減輕一方當事人負擔的工具，就很可能會以損害另一方當事人利益為代價，這顯然忽視了對非違約方利益的保護。

第二，為一方當事人減輕負擔也未必符合效率。《德國商法典》第348條規定不得對商人在商事交易中約定的違約金予以調整，一個重要原因在于商事主體是理性的商人，能夠基于足夠的商事經驗來約定違約金，法律不需要對此進行干預，從而確保商事合同中的違約金條款符合當事人之間的意思自治。如果違約金在調整后數額過低，違約金不僅不能成為防止違約及救濟非違約方損失的責任方式，反而會成為違約方想方設法減輕責任或者逃避責任的借口，同時也將增加當事人的訴累。從商事交易的角度來看，商主體不斷在市場中尋找利潤更高的替代交易，很可能會在權衡利弊后選擇違約。事實上，從提高效率的角度而言，只有嚴守契約，才能鼓勵社會財富的創造。正如康德所言，違反允諾就是侵害對方的財產，因為被告的違約行為剝奪了原告獲得履行的權利。因此，鼓勵守約才能增進財富，尊重當事人約定的違約金條款，就是維護交易安全并保障當事人的合理信賴，也有利于營造良好的營商環境。

第三，減輕當事人的負擔應當通過稅收政策及宏觀經濟政策來實現，而不是通過違約金調整來實現。司法助推中國式現代化高速發展，就是要營造良好的營商環境，鼓勵當事人誠信守約，弘揚契約精神。維護合同的效力和約束力，維護市場交易的安全和秩序，這才是改善營商環境的關鍵。事實上，將違約金調整單純作為減輕當事人負擔的工具，看似保護了一方當事人的利益，但卻是以犧牲另一方當事人的利益為代價，這不僅沒有帶來經濟利益上的增量，而且也沒有真正實現減輕負擔的效果。相反，由于司法過度干預合同的關系，將對當事人基于合同所產生的合理信賴產生負面影響，最終損害交易的安全和秩序。

三、依據《民法典》第585條第2款啟動違約金調整程序

（一）程序要件：違約金調整須依當事人請求而啟動

關于是否應當由違約方提出違約金調整的請求，比較法上普遍認為，法院不得依職權進行酌減。例如，根據《俄羅斯民法典》第333條的規定，法院有權減少違約金，但在司法實踐中，應當由債務人提出請求。②在國際示范法層面，《國際商事合同通則》第7.4.13條規定由債務人負擔違約金過分高于損失的舉證責任，從而可以推知違約金調整應當由債務人提出請求。與之不同，《法國民法典》第1231-5（2）條則賦予法官依職權調整過高違約金的權力，以最大限度地保護債務人。

違約金調整必須依當事人的請求而啟動，這也是合同自由原則的要求。因此，當事人約定的違約金條款是合同自由的產物，啟動程序和舉證責任在于違約方，該推定被視為“合同自由”原則的必然結果。因此，法官在決定調整違約金之前，必須由違約方明確提出違約金調整的請求，而且應當在裁判中明確指出當事人已經提出了違約金調整的請求，這是《民法典》第585條第2款對違約金調整所確立的基本規則。之所以采納這一規則，理由在于：

第一，尊重當事人的私法自治。違約金條款是當事人對未來風險的安排，即便在違約金過高的情形下，違約方是否愿意調整，仍然涉及當事人的私益。根據私法自治原則，如果當事人愿意承擔高額的違約金，法院也不得干預。在實踐中，確實有當事人不愿意調整違約金，以表明其對合同約定的尊重，法院應當尊重其意愿，不得依職權主動調整違約金。

第二，遵守“不告不理”的程序法原則。“不告不理\"既是程序公正的體現，也是當事人基于自己的意思行使實體權利和訴訟權利的基本要求。此外，“不告不理”也與當事人的舉證有關。如果允許法院依職權主動調整違約金，無異于由法院代替當事人進行舉證，這將影響法官居中裁判的定位。畢竟違約金調整涉及民事糾紛，法院在審理違約金糾紛時，應當遵守民事訴訟法的相關規定，在當事人沒有提出違約金調整的請求時，法院必須尊重當事人的處分權，而不能越俎代庖。

第三，有利于促進當事人的和解。從實踐角度來看，當事人對違約損失及違約金的數額可能存在不同的判斷，并據此選擇不同的商業及訴訟策略。在違約金調整方面，當事人同樣可以根據談判的進程和結果來選擇最有利于自己的商業及訴訟策略。如果法院依職權主動調整違約金，則變相剝奪了當事人談判及在訴訟中達成和解的機會，這實際上是代替當事人作出最有利于自己利益的決定，不僅過度干預了當事人的私人事務，也可能導致司法資源的浪費。

第四，如果法院可以依職權主動調整違約金，將不利于法律的確定性。為了確定是否調整違約金及調整幅度，法院通常需要掌握一定量的信息，而相關信息只能由債務人提供。如果法院可以依職權主動調整違約金，不僅可能在實踐中出現動輒調整違約金的現象，使合同關系處于不確定狀態，而且將給法院干預合同關系提供較大的權力尋租空間。

法院能否在例外情形下依職權主動調整違約金？有觀點認為，如果按照當事人約定的違約金標準進行判決會嚴重違反公序良俗原則、誠信原則和公平原則，并導致當事人利益嚴重失衡，法院可以依據有關公平原則的規定調整違約金，此種依職權進行調整屬于絕對的例外情形。筆者認為，此種觀點值得商榷。理由在于：第一，依據《民法典》第585條規定，當事人提出請求是違約金調整的基本條件。在當事人沒有提出請求時，允許法院依職權主動調整違約金，與立法規定不符。第二，此種做法有違合同自由和私法自治原則。違約金是私法自治的體現，即便當事人約定的違約金過分高于損失，也是其自主、自愿選擇的結果，在沒有當事人請求的情形下，法院也不得調整違約金，這是當事人處分權的體現，法院沒有必要干預當事人處分權的行使。在民事領域，當事人享有充分的處分自身權利的權利，如拋棄財產、免除債務、贈與財產等，這是當事人享有的基本權利。如果當事人不愿意請求調整違約金，這是其行使權利的具體體現，應予尊重。第三，公序良俗原則、誠信原則和公平原則較為抽象和概括，約定的違約金高于損失要達到何種程度才屬于嚴重違背相關原則的情形，實難確定，此時若允許法院依職權主動調整違約金，將賦予法官過大的自由裁量權，可能致使其不當干預合同關系。

實踐中還可能出現如下特殊情形：一是在某些案件中，違約方可能并未請求調整違約金。例如，違約方堅持主張合同無效，經法院審理認為，當事人爭議的合同是有效的，違約方構成違約并應當承擔違約金責任。對此，根據《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國民法典gt;合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）第66條規定，人民法院應對當事人是否請求調整違約金進行釋明，即使一審法院認為合同無效而沒有釋明，二審法院仍然可以直接釋明。如果在人民法院釋明之后，違約方仍未提出違約金過高并予以調整的請求，在此情形下，應當認定違約方已經放棄了調整違約金的請求，人民法院應當尊重當事人處分權的行使。

二是被告沒有出庭而法院依法作出缺席判決，被告無法主張違約金調整，此時法官是否可以依職權主動調整違約金？筆者認為，即使在此種情形下，法院也不得依職權主動調整違約金。尤其是在被告故意不出庭的情形下，如果不出庭還能產生與出庭相同，甚至更好的效果，不僅可能產生負面的行為激勵，而且有違誠信原則。同時，違約金是否過高，需要由違約方進行舉證，在被告未出庭的情形下，如果允許法院依職權主動調整違約金，將產生由法院代替違約方舉證的效果，這與法院居中裁判的定位不符。此外，在被告未出庭的情形下，如果能夠通過中止訴訟等方式對當事人提供救濟，則不需要將法院依職權主動調整違約金作為一種救濟方式。

三是除了違約的債務人以外，保證人是否有權請求調整違約金，對此存在爭議。筆者認為，保證人應當有權請求調整違約金。理由在于：第一，無論是一般保證還是連帶責任保證，債務人承擔多少違約金責任都將直接影響保證人的保證責任范圍。在違約金過高的情形下，如果不允許保證人主張調整違約金，可能會不當加重保證人的責任。第二，如果不允許保證人請求調整違約金，可能誘發債務人與債權人惡意串通，從而將債務人的債務不當轉嫁給保證人。此外，當債務人喪失償債能力時，保證人在承擔保證責任后難以向債務人進行有效追償，這將不當增加保證人的責任和負擔。因此，保證人可以參照《民法典》第701條的規定請求調整違約金。

需要進一步探討的是，當事人能否預先放棄請求調整違約金的權利？在實踐中，各級法院對此存在較大分歧，學界則主要存在三種觀點：一是肯定說。該說認為，請求調整違約金的權利具有私權屬性，理應尊重當事人對相應權利的處分，不必過分擔心因事先放棄權利而引發的道德風險。二是否定說。該說認為，由于當事人的認知存在局限且締約地位常常不平等，所以預先放棄權利是否存在自由意思及是否符合公平正義均值得質疑。此外，請求調整違約金的權利具有較強的公法性質，關涉公共利益，不能預先放棄。三是折中說。該說認為，應當區分相關合同是否屬于商事合同，并結合具體案情（如合同的具體類型及是否存在乘人之危等情況）進行個案判斷。《合同編通則解釋》第64條第3款最終采取了否定說的立場，該款規定當事人僅以合同約定不得對違約金進行調整為由主張不予調整違約金的，人民法院不予支持。應當說，該款規定具有一定的合理性，因為違約金調整需要通過訴訟程序進行，當事人通過提前約定放棄違約金調整的權利，等同于放棄訴權，而訴權不能通過當事人的約定進行任意處分。一旦允許當事人預先放棄，很可能會引發虛假訴訟，從而規避《民法典》第585條第2款的適用。此外，從比較法上看，確實存在不允許當事人放棄違約金調整權利的趨勢。因此，《合同編通則解釋》第64條第3款規定具有一定的合理性。

（二）實體要件：違約金過分高于損失

1.《民法典》第585條第2款采用過分高于損失的標準

既然違約金調整不屬于法官自由裁量的范疇，所以只有在符合法律規定的條件時，才能啟動違約金調整程序。對此，如果不存在違約金調整的明確標準，當事人對違約金是否調整及調整幅度也將難以預測，從而嚴重破壞當事人對違約后果的預期，甚至可能使當事人在交易中漠視合同效力以及違約損害，這無疑消解了違約金的功能，不利于合同的嚴守。

對于如何確定違約金調整的標準，比較法上通常認為，應當為違約金調整設置較高的門檻。歸納起來，主要有以下標準：其一，要求違約金與損害“明顯不成比例”，而且在某些情況下違約金需要達到\"具有壓迫性\"的程度，才能觸發酌減機制。在普通法上，違約金與損失應具有“合比例性”，如果違約金與損失“完全不成比例”，則違約金條款應被視為懲罰性條款而無效。其二，“嚴重過高”或者“過分高于”的標準。例如，《國際商事合同通則》第7.4.13條采用“嚴重過高”的標準，《歐洲合同法原則》第9：509條采用“明顯過高”的標準。其三，綜合判斷標準。德國法對違約金調整采用綜合判斷標準，一般認為，法院應當考量減少違約金的基礎事實，如債權人各方面的合法利益，而且不限于財產利益。此外，在認定違約金過高時需要綜合考慮違約行為的嚴重程度和范圍，以及對債權人的危害性。

我國原《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第114條第2款采用“嚴重過高”的標準，規定為“過分高于造成的損失”，《民法典》第585條第2款沿用了該標準。具體來看，采用這一標準的原因在于：

第一，限制違約金的調整。《民法典》第585條第2款規定“過分高于造成的損失”，設置了較高的違約金調整門檻，意在限制違約金的調整。進一步而言，如果當事人約定的違約金僅僅等于損失或者適當高于損失，則不得調整。早在原《合同法》起草時，針對違約金調整，立法者就認為，如果不是過分高于損失，則當事人不能要求減少違約金，這體現了一定的懲罰性，有利于對違約者進行制約。因此，原《合同法》已經容忍違約金具有一定的懲罰性，可以適當高于因違約而造成的損失。在《民法典》編纂時，立法機關繼續采納這一標準，即“如果約定的違約金雖然高于造成的損失，但并未‘過分'高于，就不應當適用司法酌減”，其根本原因在于限制違約金調整規則的適用，以充分尊重當事人關于違約金的約定，維護合同自由，并最大限度地發揮違約金督促當事人履約的作用。此外，違約金也體現了當事人對未來風險的合理安排。正如艾森伯格教授指出，“認知局限”在違約金領域特別突出。當事人在訂約時常常難以預見將來可能產生的風險，而通過設定違約金條款，就可以對將來可能產生的風險進行一種預估。將來合同履行的風險越大，違約金可能越高，而合同履行的風險越小，則違約金可能越低。在違約發生后，應當盡可能尊重當事人對履約風險的事先安排，即應當盡可能尊重當事人有關違約金的約定。

第二，發揮違約金的雙重功能。過分高于違約損失的標準是由違約金的雙重功能決定的，這不僅意味著需要發揮違約金的補償功能，還需要發揮其擔保功能。一方面，違約金是由當事人預先約定，發揮著損害賠償額預定及補償功能，它是實現填平原則的有效工具。另一方面，違約金也發揮著擔保功能，即通過違約金的約定形成一種履約的壓力，從而擔保合同的履行。德國法上普遍認可違約金具有補償功能與壓力功能（擔保功能），而這兩種功能具體適用于當事人違反違約金條款所擔保的合同義務的情形。有學者將違約金的這種雙重功能視為違約金的“體系標簽”，由此產生了違約金調整的過分高于損失標準。由于違約金具有擔保功能，所以僅僅填補非違約方的損失可能并不足夠，只有當違約金過分高于損失時，法院才能依法予以調整，這樣才能有效發揮違約金的雙重功能。

第三，確立違約金酌減的幅度。過分高于損失不僅是啟動違約金調整程序的條件，實際上也確立了違約金酌減的幅度。換言之，當沒有出現法律規定的事由（如違約方故意違約，需要通過高額違約金實現對惡意違約的懲罰）時，在一般情況下，過分高于損失可以作為違約金調整的上限，在不突破該上限且不低于因違約造成的損失之間，法官可以基于公平原則和誠信原則來確定違約金調整后的數額。

應當注意的是，過分高于損失的標準僅適用于酌減而不適用于酌增的情形。《民法典》第 585條第2款在規定違約金酌減時，要求適用過分高于損失的標準，但在規定違約金酌增時，只要求違約金“低于”非違約方的損失，而沒有要求“過分”低于損失。對此，主要原因在于：第一，這是實現違約金填補損失功能的需要。填補非違約方的損失是違約金的基本功能，即違約金責任的承擔必須使非違約方的損失得到充分救濟。因此，只要當事人約定的違約金低于非違約方的損失，當事人就可依法請求予以增加。第二，依據《民法典》的相關規定，違約金與違約損害賠償不能并用，在違約金低于非違約方損失的情形下，非違約方在主張違約金責任后將無權主張損害賠償。因此，為了更好地救濟非違約方，實現損失填平功能，只要違約金低于非違約方的損失，就應當允許其請求予以增加。

2.過分高于損失的認定

首先，應當基于“損失”來判斷過分高于損失。法官在判斷違約金是否過高時，應當先認定因違約造成的損失。如果不查明損失，就無法判斷是否高于損失，酌減違約金就成了無源之水、無本之木。依據《民法典》第585條第1款規定，法官在調整違約金時，應當先認定因違約造成的損失，而對損失的認定應當以當事人的舉證為基礎，既要堅持“誰主張，誰舉證”的舉證責任規則，又要合理分配當事人的舉證責任，在此基礎上準確認定損失。

其次，必須依據《民法典》第584條規定，確定“因違約所造成的損失”。“因違約”表達的是損失必須與違約方的違約行為之間具有因果聯系，即“若無違約，則不會產生損害”。如果是由于非違約方自身原因造成損失，以及因非違約方未能盡到減輕損失的義務所遭受的損失，則應當從損害賠償中予以扣除，不得作為違約金調整的基礎。當然，依據《民法典》第584條規定，違約損失的認定不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失，可預見性規則不僅適用于違約損害賠償責任，在調整違約金時，該規則也是認定非違約方損失數額的重要規則。

再次，“損失”既包括實際損失，也包括可得利益損失。依據《民法典》第584條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，該規定旨在明確因違約方違約而使非違約方遭受的全部損失都應當由違約方予以賠償。由于填補非違約方的損失是違約金的基本功能，違約金責任的承擔必須使非違約方的損失得到充分救濟，所以在認定違約金是否符合過分高于損失的標準時，應當以《民法典》第 584條規定的“損失”為基礎，將違約造成的損失確定為實際損失和可得利益損失，《合同編通則解釋》第65條也對此作出了明確規定。

最后，必須是違約金“過分\"高于損失。依據《合同編通則解釋》第65條第2款規定，約定的違約金超過造成損失的 30% 的，人民法院一般可以認定為過分高于造成的損失，該規則是我國司法實踐長期經驗的總結。之所以將超過造成損失的 30% 作為違約金調整的起點，實際上是為了發揮違約金的雙重功能。如果違約金與損失相等，則只能實現違約金填平損失的補償功能，無法發揮督促當事人守約的擔保功能。因此，違約金超過造成損失的 30% 才能予以調整，將有利于充分發揮違約金的雙重功能。

四、依據《民法典》第585條第2款酌減違約金

關于違約金調整，《國際商事合同通則》第7.4.13條確定了“合理數額”的標準，但并未對該標準作出明確定義。通說認為，合理數額通常不低于非違約方的實際損失。關鍵在于，合理數額是否必須與實際損失一致，還是可以高于損失？對此，《國際商事合同通則》僅要求“減少”而非“忽略”當事人約定的違約金，所以調整后的違約金可以適當高于實際損失。依據《民法典》第585條第2款規定，即便在違約金過分高于損失的情形下，法院也只能對違約金進行適當減少，這就確立了違約金調整的適當減少原則。所謂適當減少，是指在違約金過分高于違約造成的損失時，應當由法院綜合考慮案件情況以酌情減少違約金，而非大幅減少，更不意味著必須將違約金減少至與違約造成的損失相等或者低于違約造成的損失。

（一）調整后的違約金不得低于違約造成的損失

如前所述，依據《民法典》第585條第2款規定，當違約金過分高于損失時，允許法官“適當減少”違約金，而當違約金低于損失時，則允許法官“予以增加”，并未采用“過分低于”“適當增加”的表述。其本意在于：當違約金低于損失時，就應當酌增違約金，以符合填平原則的要求；當違約金過分高于損失時，只能“適當減少”違約金。然而，何為“適當減少”？現行立法并未作出明確規定。在實踐中，有法院認為，當法院計算所得的實際損失高于當事人在訴請中所主張的違約金時，應當以當事人的訴請金額為準。筆者認為，此種觀點值得商榷。違約金首先具有補償功能，當事人約定違約金條款，旨在違約發生后，及時地了結糾紛，避免對損失進行舉證的困難。從這一意義上說，將違約金看作對損害賠償的一種預估，具有一定的合理性。因此，違約金首先應當發揮填補損失的功能，這就要求法官在調整違約金時，無論怎樣進行調整，調整后的違約金都不得低于違約給非違約方造成的損失。

在傳統民法中，填平原則主要適用于損害賠償，但隨著民法的發展，填平原則的適用范圍不斷擴張，已經從損害賠償擴張到其他違約責任方式。在違約金調整中，填平原則的功能在于確定違約金調整的底限，即調整后的違約金不得低于非違約方因違約而遭受的損失。正如《美國統一商法典》第1-106（1）條規定，救濟措施應使受害方可以處于與另一方完全履行時一樣的狀態。根據我國《民法典》第585條第2款規定，違約金調整應當區分過分高于損失和低于損失。即便違約金低于違約給非違約方造成的損失，也可以通過請求法院酌增違約金來彌補非違約方的損失。從《民法典》第585條第2款的規定來看，當違約金低于非違約方的損失時，當事人可以請求增加違約金，該款并沒有規定當事人另行主張違約損害賠償的權利。然而，違約金與違約損害賠償原則上不能并用，在違約金低于非違約方損失的情形下，非違約方在主張違約金責任后將無權主張賠償損失。因此，為了更好地救濟非違約方，實現損失填平，調整后的違約金不得低于非違約方因違約而遭受的損失。

（二）調整違約金時不應忽視違約金的擔保功能

違約金具有雙重功能，即補償功能和擔保功能。如果違約金調整后僅僅只是補償非違約方遭受的損失，雖然滿足了填平原則的要求，但并沒有充分發揮違約金應當具有的擔保功能。擔保功能是對履約的擔保，也就是在合同訂立后形成對當事人履約的壓力，以督促當事人履行合同。換言之，由于違約金可以高于損失，當事人事先知曉違約后的風險，即可能承擔比損失更高的違約金責任，從而督促當事人履行合同，弘揚誠實守信的契約精神。因此，為了充分發揮違約金的擔保功能，必須在調整違約金時，準確把握《民法典》第585條第2款規定的“過分高于造成的損失”的內涵，具體涉及以下三個方面：

第一，確定違約金調整后的數額。考慮到違約金的擔保功能，在違約金過分高于損失的情形下，調整后的違約金應當體現其擔保功能。違約金具有補償和擔保的雙重功能，調整后的違約金應當填補損失，也就是發揮了補償功能，但為了發揮違約金的擔保功能，調整后的違約金就不能僅僅等同于損失，而是可以適當高于損失。對此，《合同編通則解釋》第65條第2款規定“約定的違約金超過造成損失的百分之三十的”，實際上已經確定了違約金調整后的數額可以達到損失的 130% 。

第二，確定違約金調整的參考因素。雖然《民法典》第585條第2款規定了違約金調整的條件，但法官在調整違約金時究竟應當考慮哪些因素，該款并沒有作出明確規定。對此，違約金的擔保功能有利于明確違約金調整的參考因素。為了更好地發揮違約金的擔保功能，法官在依法調整違約金時，應當綜合考慮當事人履約等具體情況，而不應完全“一刀切”。違約金適當高于損失，不僅有利于充分保護當事人有關合同的全部合法利益，維護其對生產或交易計劃的實現、交易鏈的穩定的正當期待，而且能夠對無法計算甚至不可賠償的損失等提供救濟。如果調整后的違約金過低，反而將導致違約成本低廉，客觀上產生鼓勵違約的后果。因此，為了充分發揮違約金的擔保功能，法官可以基于公平考量，在損失數額的基礎上且不超過造成損失的 30% 的幅度內確定違約金調整后的合理數額。

第三，遲延履行的違約金調整。在當事人就遲延履行專門約定違約金的情形下，當事人約定違約金的目的是督促當事人嚴守合同，以避免遲延履行。因此，在遲延履行的情形下，當非違約方沒有遭受損失或者難以就損失舉證時，也應當承認違約金條款的有效性。因為當事人約定此種違約金更多是為了避免當事人遲延履行，而不是為了填補因遲延履行而造成的損失。對此，法官雖然可以對違約金進行調整，但不得否定此種違約金條款的有效性。

（三）違約金調整不能否定違約金條款的效力

從比較法上來看，大陸法國家大多認為，即使違約金過高，原則上也應當尊重當事人的約定，但可進行調整；在英美法國家，當事人約定的罰金常常被認為具有私人懲罰性質、有違公序良俗而被認定為無效，從而適用法定違約損害賠償規則。如果違約金與損失“嚴重不成比例”，則可能構成罰金，即使其在合同訂立時看似合理，也應否定其效力。對于違約，美國法院通常會對數額過高的“罰金條款”不予執行，但法院可以執行在締約時合理預估的違約金，即使事后看來該違約金超過了實際損失。

根據我國《民法典》第585條第2款規定，在違約金過分高于損失的情形下，只賦予法官調整違約金的權力，并沒有賦予法官否定違約金條款、將其棄之不用的權力。因此，即便違約金過分高于損失，也應當維持其效力，只能通過違約金調整（依法適當減少違約金）的方式實現合同正義，而不得據此否定違約金條款的效力。此外，有觀點認為，在違約金過分高于損失的情形下，法官可以援引顯失公平規則，撤銷違約金條款。筆者認為，此種觀點值得商榷。一方面，《民法典》第585條沒有規定顯失公平規則，其并不符合該條的立法目的和宗旨。當然，如果整個合同符合顯失公平規則的適用條件，則違約金條款也可撤銷。另一方面，由于當事人的意思是通過違約金來填補損失，而不是適用賠償損失等責任形式，如果將違約金條款棄之不用，并不符合當事人的意思自治。因此，違約金調整程序啟動后，不應再適用顯失公平等判斷合同效力的規則。違約金調整是以違約金條款的有效為前提，如果適用判斷合同效力的規則使合同無效或者被撤銷，這就與違約金調整自相矛盾。

需要指出的是，在違約金糾紛發生后，當事人可能就違約后造成的損失難以舉證，從而無法證明損失，此時能否適用違約金條款？筆者認為，即便出現此種情形，也不能對違約金條款棄之不用，法官可以依據《合同編通則解釋》第65條的規定，通過參考多種因素來酌定違約金。例如，違約可能并沒有給另一方造成實際損失，甚至因為受托人的遲延履行，委托人反而避免了虧本交易所造成的損失，此時也不宜貿然否定違約金條款的效力。當然，法院如果依法認定違約金過高，可以基于公平原則和誠信原則對違約金予以調整，而不是否定違約金條款的效力。？

（四）惡意違約方不得請求減少違約金

在比較法上，針對惡意違約情形，許多國家都對違約金調整作出限制。在德國法上，如果債權人對違約具有一定過失，則應在酌減環節考慮與有過失的運用。英美法雖然不承認懲罰性違約金，但針對惡意違約的情形，也存在例外。例如，對于某些類型的合同，許多州的法院授權對惡意違約（如違反善意和公平的合同義務的行為）進行懲罰性賠償。

《合同編通則解釋》第65條第3款將惡意違約排除于違約金酌減的范圍之外，但該款并未界定惡意違約的內涵。所謂惡意違約，是指無任何理由公然毀約或者不與對方協商即不履行合同義務的行為。違約方不僅具有違約的故意，而且完全不考慮違約給非違約方造成的損失。對此，惡意違約的一方不得請求調整違約金，這也體現了對惡意違約行為的制裁，有利于鼓勵當事人嚴守合同，維護誠信原則。當然，惡意違約應當局限于主給付義務的不履行或不當履行，對從給付義務和附隨義務的違反，不應當認為其構成惡意違約。在實踐中，已有不少法院采此立場。但是，對于如何理解惡意違約，仍然存在爭議。筆者認為，應當把握以下幾個方面的要點：

第一，惡意違約就是故意違約，即當事人沒有任何正當理由而毀約。故意違約不適用違約金調整規則，體現了對此種行為的懲罰。惡意或故意行為的侵害人不值得免受嚴格懲罰的保護。④此外，在惡意違約情形下，違約方的過錯最為嚴重，由違約方承擔與其過錯程度相適應的懲罰性違約金，符合公平原則和誠信原則。在某案例中，最高人民法院認為相關當事人存在惡意拖延乃至拒絕履約的嫌疑，加之沒有證據能夠證明相關違約金屬于過高，故最高人民法院駁回了相關當事人不構成違約及違約金過高而應予減少的主張。

第二，非違約方有足夠的證據證明，違約方有足夠的履約能力而拒不履行。換言之，違約方有履行合同的能力，但拒不履行合同。例如，違約方賬戶資金充足，但拒不履行金錢債務，卻在違約后請求調整違約金，此種情形應當構成惡意違約。

第三，在商事合同中，由一方當事人擬定違約金條款，但該方當事人違約后，其又請求調整違約金，此種情形已經違反禁反言原則。為維護誠信原則，也不應當允許其請求調整違約金。

總而言之，在啟動違約金調整程序時，應當根據《合同編通則解釋》第65條第3款規定，明確違約方是否存在惡意違約的事實，如違約方構成惡意違約，一般不能啟動違約金調整程序，以體現對惡意違約方的制裁。

五、依據《民法典》第585條第3款調整遲延履行違約金

（一）針對遲延履行違約金的調整

《民法典》第585條第3款規定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”因此，在當事人專門就遲延履行而約定違約金時，支付遲延履行的違約金并不免除債務人繼續履行合同的責任。支付因遲延履行而約定的違約金是對遲延損害的有效救濟，在不具備其他效力瑕疵事由時，應當肯定其效力，此類逾期違約金不過是對遲延損害的預估，通常不具有懲罰的目的。然而，逾期違約金可以與實際履行并存，如果當事人單就遲延履行約定違約金，違約方作出履行后，非違約方可能沒有損失或者難以證明損失的存在，此時針對遲延履行而約定的違約金也可能會具有一定的懲罰性。例如，一方遲延履行后，貨物的市場價格上漲，一方遲延履行并沒有導致另一方遭受損失或者損失已經因標的物價格上漲而得到填補，此時適用違約金責任就超出了填補非違約方損失的范圍，具有一定的懲罰性。正是由于針對遲延履行而約定的違約金可能具有一定的懲罰功能，所以此類違約金也有調整的必要。在實踐中，有一種比較流行的觀點認為，按照體系解釋，《民法典》第585條第2款規定的違約金調整規則僅適用于遲延履行之外的違約情形，因為違約金調整規則位于該條第2款，而就遲延履行約定的違約金規則位于該條第3款，所以《民法典》第585條第3款是違約金調整規則的例外情形，不應當適用違約金調整規則。筆者認為，此種觀點值得商榷，當事人針對遲延履行而約定的違約金也應當可以調整，主要理由在于：

第一，從文義解釋來看，《民法典》第585條第2款和第3款分別規定了違約金調整規則與遲延履行情形下違約金責任規則，它們都屬于違約金責任的一般性規定，二者并非一般規則與特殊規則的關系。前述觀點僅以遲延履行情形下違約金責任規則位于違約金調整規則之后，就簡單地認定二者屬于特殊與一般的關系，并不妥當。事實上，從法律解釋的層面看，法律規則之間要成立一般規定與特殊規定的關系，首先要求二者規定的事項必須為同一事項，而從《民法典》第585條第2款和第3款的規定來看，二者規定的并非同一事項，所以二者不屬于一般與特殊的關系，不能據此認定遲延履行情形下的違約金不屬于違約金調整的對象。

第二，從《民法典》第585條第2款規定來看，其在規定違約金調整規則時，只使用了“違約金”這一表述，并沒有限定其適用的違約類型。換言之，《民法典》第585條第2款規定的違約金調整規則應當適用于各種違約情形，其并沒有限定違約行為的類型，所以不宜將遲延履行排除在外。

第三，按照目的解釋，《民法典》第585條第3款專門就遲延履行情形下違約金責任的適用作出規定，意在強調遲延履行不影響違約金條款的適用。根據《民法典》第590條第2款規定，當事人遲延履行后發生不可抗力的，不免除其違約責任。可見，在遲延履行情形下，不可抗力都不能免責，即便當事人支付了遲延履行的違約金，也不影響債務的履行，這彰顯了誠實守信、嚴守契約的精神。因此，《民法典》第585條第3款強調即便適用了遲延履行的違約金，也不免除債務的履行，而不是為了將遲延履行排除在違約金調整規則的適用范圍之外。

第四，從公平角度來看，如果針對遲延履行而約定天價違約金且不允許調整，很可能會使違約金條款的適用異化為一種“賭博”，損害合同正義。我國司法實踐歷來都對遲延履行的違約金進行調整，而且一系列司法解釋也都圍繞遲延履行的違約金作出了規定。因此，真正需要解決的問題并不是能否調整，而是應當依據何種標準進行調整。

在遲延履行情形下，違約金調整規則仍然應當適用《民法典》第585條第2款規定，即應當以違約金過分高于損失作為違約金調整的標準。也就是說，在遲延履行后，首先應當確定遲延履行所造成的損失：一是因不履行債務而造成的履行利益損失，既包括實際損失，也包括可得利益的損失；二是單就遲延履行本身所造成的損失，如在金錢借款中因遲延還款導致利息損失或者貨物買賣中因遲延交貨導致貨物損毀損失等，若債務已經得到履行，則當事人應當僅就遲延履行導致的損失進行證明，然后判斷當事人約定的違約金是否過分高于損失。

（二）買賣合同中遲延履行情形下違約金的調整

1.逾期付款情形下違約金的調整

對于買賣合同，買受人逾期付款將構成遲延履行，此種情形可能涉及違約金調整的問題。在買受人逾期付款的情形下確定能否調整違約金，首先需要明確出賣人的損失數額。對于金錢債務遲延履行情形下非違約方損失的計算，司法實踐中有的法院認為，應當以資金的可預期收益為標準。筆者認為，在買受人逾期付款的情形下，不應當以資金的可預期收益為標準計算出賣人的損失數額，此種標準雖然較為明確，但由于不同當事人利用資金的方式不同，按照此種標準計算出賣人的損失數額可能會超出違約方的合理預期。此外，按照此種標準計算的損失可能涉及機會損失。例如，一段時間內黃金價格上漲，非違約方可能會將資金用于購買黃金，因對方逾期付款，可能致使非違約方遭受一定的機會損失。但事實上，機會損失不僅在法律上往往難以確定其與違約之間的因果聯系，而且難以準確計算。

實踐中也存在另一種做法，即根據資金被占用所造成的利息損失來確定非違約方的損失數額。在司法實踐中，有不少法院采納了此種做法。②但也有法院認為，違約金應當直接調減為同期銀行計收的逾期貸款利率。在《合同編通則解釋》的起草過程中，也曾考慮以資金占用費標準計算非違約方的損失，但后來起草者認為該標準不夠準確，因而放棄了該標準。④筆者認為，在按期付款的情形下，資金本應歸非違約方，但在逾期付款的情形下，由違約方繼續占用資金，違約方由此獲得的利息就應當視為非違約方的損失，此種標準相對客觀。因此，可以參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第18條第4款的規定，以一年期貸款市場報價利率（LPR）標準為基礎，加計30— 50% 計算逾期付款損失，進而考察約定的違約金是否過分高于逾期付款損失的130% 。以LPR標準為基礎計算損失，其實就是確定資金占用的利息損失，但若買受人的欠款時間較久，相應期間內的LPR標準變化較大，亦可結合個案情況，按照浮動的LPR標準進行調整，從而更符合公平原則。需要指出的是，如果確實出現了非違約方需要緊急使用資金的情形，因違約方逾期付款而造成非違約方其他損失的，此種損失應當另行計算。例如，因非違約方無法及時取得價款而導致其對第三人承擔損失，此種損失也應當獲得救濟，即應當將該損失認定為非違約方因對方逾期付款所遭受的損失。

2.遲延交付情形下違約金的調整

對于買賣合同，如果出賣人遲延交貨，買受人有權請求出賣人承擔違約金責任，此種情形也可能涉及違約金調整的問題。對于買受人的損失計算，有法院認為，在出賣人遲延交貨情形下，買受人無須付款，如果買受人已經付款，則相當于出賣人無故占用了買受人的資金，此時可以參照資金占用的利息損失來作為違約金的計算標準。筆者認為，此種觀點值得商榷。一方面，此種標準僅能適用于買受人已經付款的情形，如果買受人沒有付款，則出賣人并未占用買受人的資金，也就不存在資金占用費的問題。另一方面，即便買受人已經付款，出賣人占有該價款也具有法律上的原因，即具有已經生效的買賣合同。資金占用損失通常是在合同已終止的情形下，一方占有另一方的資金缺乏法律上的原因，但在合同繼續有效時，占有具有法律上的原因。在遲延交貨情形下，買受人的損失應當按遲延造成的損失計算，不應以已付款的占用費來計算。

從司法實踐來看，在遲延交付情形下，有法院認為可以通過替代費用來計算買受人的損失。①對于房屋買賣合同，最高人民法院對遲延交房糾紛確立了“租金”這一預期利益的計算標準。②筆者認為，在遲延交房情形中，以“租金”為標準計算買受人的損失，可以說是替代交易的一種變形，具有合理性。一方面，通過替代交易方式計算買受人的損失較為簡便。例如，出賣人拒絕交付房屋時，買受人需要通過租房的方式解決房屋居住問題，這就有必要通過替代交易方式計算其損失。換言之，在出賣人遲延交付情形下，買受人可以實施替代交易，替代交易就是擬制的實際履行方式，從而填平損失。如果買受人沒有實施替代交易，則法院可以比照買受人實施替代交易時應當支出的費用來計算損失。另一方面，通過替代交易方式計算買受人的損失符合法律規定。在遲延交付情形下，買受人可以實施替代交易以代替出賣人的履行，買受人可以依法主張通過替代交易方式計算其損失，這也是我國現行立法規定的計算非違約方損失的法定方法。當然，對于實施替代交易，應區分動產與不動產。對不動產而言，根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條第3款規定，應當根據不動產的租金來確定買受人的損失；對動產而言，應當根據替代交易與原合同價款之間的差額及買受人為實施替代交易而支出的費用作為計算其損失的標準。

3.購房合同中逾期辦證的違約金調整

對于房屋買賣合同，是否可以就逾期交房和逾期辦證分別約定違約金？有觀點認為，無論是逾期交房還是逾期辦證，實際上都是出賣人沒有履行移轉房屋所有權的義務，二者針對的是一個行為，所以當事人不能就逾期交房和逾期辦證分別約定違約金。筆者認為，此種觀點值得商榷，主要理由在于：第一，逾期交房和逾期辦證屬于兩種不同的違約行為。在房屋買賣交易中，出賣人既負有交付房屋的義務，也負有辦理變更登記的義務，二者在性質上屬于兩種義務，當事人可以針對這兩種不同的義務單獨約定違約金。根據私法自治原則，當事人可以就不同的違約行為單獨約定違約金，這也是交易實踐中常見的現象。第二，逾期交房和逾期辦證可能給當事人造成不同的損失，所以應當允許當事人分別約定違約金。

進一步需要考慮的問題在于，在當事人就逾期辦證約定了違約金條款時，法院如何調整違約金？筆者認為，在逾期辦證情形下，應當適用《民法典》第585條第2款的違約金調整規則，在具體適用該規則時，關鍵在于確定買受人的損失數額。對此，應當具體考慮以下因素：第一，買受人購買房屋的目的或者用途。如果買受人購買房屋是用于自己居住，由于出賣人已經交付房屋，可以滿足買受人的居住需要。在此情形下，逾期辦證雖然構成違約，但給買受人造成的損失較為輕微，甚至不會給買受人造成損失。即便買受人購買房屋是為了出租，逾期辦證也并不一定會影響租金收人。

例如，有法院認為，“故房屋的實際使用和出租獲益與逾期辦證的損失沒有對照關系，不應成為減輕出賣人逾期辦證違約責任，繼而調整約定違約金的根據”。第二，房屋的性質和買受人的后續交易安排。例如，當買受人購買的是商住用房甚至臨街店鋪，買受人購買房屋需要向銀行借款，但由于出賣人逾期辦證導致買受人無法順利融資，此時買受人即遭受了一定的損失。又如，買受人購買房屋是為了轉售，出賣人逾期辦證也可能影響房屋轉售，此時買受人有權請求出賣人賠償轉售利潤的損失，如果房屋價格因此下跌，買受人也有權請求出賣人賠償該損失。第三，逾期辦證的時間長短。在逾期辦證情形下確定買受人的損失數額，還需要考慮出賣人逾期辦證的時間長短。一般而言，逾期辦證的時間越久，對買受人后續交易安排的影響越大，其損失也就越大。

（三）借款合同中遲延還款情形下違約金的調整

為規范民間借貸中當事人同時約定逾期利率、違約金或者其他費用時出借人可以取得的數額上限，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）第29條統一設置了4倍LPR的上限，但如何協調適用該規定與違約金調整規則，值得探討。

筆者認為，在遲延還款情形下，4倍LPR的上限旨在確定利息損失的上限并防止出現高利貸現象，而當事人在借款合同中約定的違約金所涵蓋的損失可能并不僅僅包含利息損失，若將4倍LPR作為出借人損失的上限，可能無法充分救濟出借人。同時，由于《民間借貸司法解釋》第25條和第28條將合同約定的利率和逾期利率上限均設置為4倍LPR，如果將其作為違約金的上限，可能會使借款人的違約成本趨近于0，這顯然無法起到預防違約的作用。因此，在遲延還款情形下確定能否對當事人約定的違約金予以調整，首先需要判斷違約金是否超過損失數額的 130% 。一般情形下，因遲延還款而造成的損失可以按照當事人約定的利率進行計算。例如，當事人約定了4倍LPR作為逾期利率，既然法律允許出借人獲得4倍LPR以內的利息，出借人所遭受的損失即為本金加上4倍LPR。逾期違約金和逾期利息的性質不同，只有當事人約定的違約金超過本金加上4倍LPR的130% 部分才應予調整。

但在特殊情形下，如果出借人急需資金，因借款人遲延還款導致出借人遭受一定的損失，那么在確定出借人損失時，也應當將該損失計算在內。當然，對相應損失也應當區分不同情形，分別予以認定。例如，出借人急需將相關資金用于搶救危重病人，但由于缺少資金而無法及時醫治并遭受損失，此時應當將其納入出借人損失的范圍。然而，如果出借人只是急需將相關資金用于開展投資活動，則不應當將出借人未能投資以及投資收益的損失納入其中，因為在此情形下，出借人遭受的損失主要是一種機會損失，出借人能否獲得相關收益并不確定，而且對此種損失進行救濟也超出了借款人合理預見的范圍，所以不宜將其納入出借人損失的范圍。

六、結語

在13世紀教會法中，主教霍斯滕希斯提到，如果當事人在借款合同中約定的違約金過高，而債務人主張以損害賠償代替違約金時，應當由法院酌定是否降低違約金。此后，法官酌減權歷經數百年的演進，發展成為今天的違約金調整規則，并成為當代大陸法系違約金規則的核心內容。②雖然兩大法系關于違約金調整的規則各具特色，但普遍對法官調整違約金的裁量權作出限制。我國《民法典》第585條第2款借鑒《國際商事合同通則》的經驗并結合中國國情作出一定的修改，兼顧了合同自由和合同正義，為違約金調整統一了裁判規則，是科學合理的立法規則。但是，該規則在實踐適用中仍存在一些問題。一些案例表明，有的法院在調整違約金時，沒有嚴格遵循過分高于損失的標準，或是沒有按照適當減少的規則進行調整，有的法院甚至把違約金調整完全視為法官自由裁量的對象，這就過度干預了當事人約定的違約金條款，不利于督促當事人嚴守合同及維護交易安全和秩序。因此，在處理違約金調整問題時，只有嚴格遵循《民法典》第585條第2款的規定，才能保障違約金調整結果的公平與合理，有效協調合同自由與合同公正的關系，維護交易安全和當事人合法權益，助推經濟高質量發展。

Revisiting Liquidated Damages Adjustment ： Focusing on Article 585（2） and （3） of the Civil Code

WANG Liming

（Research Center for Civil and Commercial Law， Renmin University ofChina，Beijing1OOo84，China）

Abstract：Since the promulgation and implementation of the Civil Code，the application of liquidated damages adjustment rules in judicial practice continues to face issues including non-unified adjustment conditions，rules，and methods. Lawful adjustment of liquidated damages requires clarifying certain conceptual misunderstandings to effectively coordinate therelationship between contractual freedom and contractual justice. According to Article 585（2）of the Civil Code，regarding procedural requirements， liquidated damages adjustment must be initiated upon aparty’srequest；regarding substantive requirements，adjustment is permissible only when liquidated damages are grossly excessive compared to losses.When adjusting liquidated damages，the guarantee function of liquidated damages should not be overlooked，the validity of liquidated damages clauses cannot be negated，parties breaching in bad faith may not request reduction of liquidated damages，and adjusted liquidated damages must not fall below losses caused by the breach.According to Article 585（3）of the Civil Code，liquidated damages for delayed performance should be adjusted in accordance with the provisions of Article 585（2）of the Civil Code.

Key words： liquidated damages； grossly excessive compared to loss； guarantee function; liquidated damages for delayed performance

本文責任編輯：武晉