裁執關系視野下商事仲裁臨時措施的權力配置

關鍵詞：商事仲裁；臨時措施；保全措施；權力配置；裁執分離 中圖分類號：DF925.7 文獻標志碼：A DOI:10.3969/j. issn.1008-4355.2025.04. 01 開放科學(資源服務)標識碼(OSID)：

一、問題的提出

仲裁臨時措施是仲裁程序前或進行期間，為保障仲裁程序順利進行或裁決執行，由人民法院或仲裁庭采取的臨時性救濟手段。其權力配置模式直接關系仲裁效率與自治性，是《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》)修訂中的重要議題。值得說明的是，結合《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）、《仲裁法》等相關規定，以及司法實踐①和相關文獻②，同時根據《仲裁法》修訂過程中所體現出的立法趨勢，本文所稱“仲裁臨時措施”特指仲裁前和仲裁中的證據保全、財產保全和行為保全，以及仲裁裁決進入執行程序前或執行程序中的財產保全和行為保全。

我國現行法律下，仲裁臨時措施決定權與執行權均由人民法院行使，并由此形成了關于申請的接收主體和審查主體相分離的申請轉遞模式，即仲裁委員會對當事人提出的臨時措施申請既無駁回的權力，也無審查的義務，僅負責對有關臨時措施申請予以接收和轉遞。這一模式雖然強化了司法監督，但衍生出以下問題;其一，審查效率較低。有關仲裁臨時措施申請的轉遞程序延長了審查周期，且因人民法院不熟悉案情可能導致審查遲延。其二，國際兼容性不足。多數國家采用“并存權力”模式，允許仲裁庭與法院共享決定權。③此外，2006年修正的《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》)第17條以及2010年修訂的《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第26條也作類似規定。相對而言，我國人民法院獨占決定權模式有礙于我國香港特別行政區臨時措施決定的承認與執行。④其三，程序銜接不暢。國內仲裁保全由基層人民法院管轄，而終局性仲裁裁決執行則由中級人民法院管轄，導致仲裁執行程序在級別管轄上的錯位。

2025年4月27日，全國人大憲法和法律委員會提請十四屆全國人大常委會第十五次會議二次審議的《中華人民共和國仲裁法（修訂草案二次審議稿)》（以下簡稱《草案二審稿》)對臨時措施制度作出調整：一方面，明確將行為保全納入臨時措施范圍，整合了《民訴法》第104條關于仲裁前行為保全的規定，填補了仲裁中行為保全的立法空白；另一方面，仍延續人民法院獨占決定權模式。相較于2021年7月30日司法部公布的《中華人民共和國仲裁法（修訂)（征求意見稿)》的“并存權力”模式，《草案二審稿》態度趨于穩妥，但未能徹底解決現行法中的弊端。

在《仲裁法》修訂方興未艾的背景下，本文以裁執關系為視角，探討商事仲裁臨時措施權力配置的優化路徑，以期回應《仲裁法》修訂的理性需求，亦為構建高效、兼容的臨時措施制度提供理論支撐。

二、裁執分離下仲裁臨時措施執行權的法院保留

仲裁臨時措施權力分配面臨權力主體范圍劃定的問題，因此，需要明確仲裁臨時措施從決定作出到執行涉及哪些權力，以及這些權力之間的關系結構。如前所述，商事仲裁臨時措施決定從作出到執行，至少涉及決定權和執行權這兩種權力。我國仲裁臨時措施制度是否應當同民事強制執行制度所要求的“審執分離模式”一樣而采用“裁執分離模式”①，主要取決于臨時措施的決定程序和執行程序之間是否存在不同的法理基礎，以及決定權和執行權的權力內容和行使規律是否大相徑庭。此外，還需考慮這種模式是否有利于臨時措施的合理作出、及時執行和充分救濟。

基于前文有關仲裁臨時措施種類的限定，相關決定權的行使需要針對以實體權利義務關系為主要內容的案情進行審查，并在審查過程中遵循特定的實質性標準。這種審查主要包括以下兩個方面：

第一，擔保裁量。根據我國《民訴法》第104條第1款的規定，在仲裁前的財產保全和行為保全中，應當要求申請人提供擔保。如前文所述，應當將該條款中的“保全”擴張解釋為包括“仲裁前或仲裁中保全”。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2022年修正）第152條第2款和第3款的規定，以及《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》（2020年修正，以下簡稱《財產保全規定》）第5條第2款規定，人民法院對于仲裁前行為保全申請和情況特殊的仲裁前財產保全申請，可以酌情裁量具體擔保數額，而對于涉外證據保全申請和仲裁中的財產保全申請，則可以裁量決定當事人是否應當提供擔保以及擔保的數額。此外，根據《財產保全規定》第5條第3款，在財產保全期間，人民法院若認為申請保全人提供的擔保不足以賠償可能給被保全人造成的損失，還可以責令其追加相應的擔保。域外制度以《示范法》中第17E條所規定的仲裁庭裁量擔保以及第17H（3)條下法院在仲裁庭之外補充裁量擔保或二次裁量擔保為典型。

第二，臨時措施申請的“必要性”、案情的“緊急性\"等方面的審查判斷。根據我國《民訴法》《仲裁法》的相關規定，我國關于國內和國際仲裁的臨時措施審查標準主要包括仲裁中申請臨時措施的“必要性”，以及仲裁前申請臨時措施的“緊急性”。其中，“必要性”情形包括證據保全申請下“證據可能滅失或者以后難以取得的情況”，以及財產保全或行為保全申請下“可能因另一方當事人的行為或者其他原因而使裁決難以執行或者造成當事人其他損害”的情形；“緊急性”情形則一般是指“情況緊急”或“情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害”的情形。

根據民事強制執行中審執分離的一般規律，民事執行權一般包括對執行異議、復議、不予承認和執行、中止或終結執行等裁決事項的執行裁決權以及執行實施權，而在執行實施權內還可分離出作出查封、扣押、凍結等裁定的執行命令權，以及實施該命令的實施事務權，并且除實施事務權外的其他兩種執行權力均具有較為明顯的審判權特征，因此，應當由執行法官遵循審判一般原理來合理行使。②我國有關仲裁臨時措施的執行程序則包括執行裁定程序和執行實施程序。相應地，在決定權之外，仲裁臨時措施程序的權力結構中還應包括臨時措施執行命令權和臨時措施實施事務權兩種權力。不同于仲裁臨時措施的決定權行使，執行命令權的審查內容則更側重于已經生效并具有執行力的臨時措施決定是否在執行程序中具有“明確性”和“可執行性”。實務中有觀點認為，民事裁定書裁定保全被申請保全人具體財產的，執行局應依該民事裁定內容對具體財產作出執行裁定并采取措施，而當民事裁定書裁定保全被申請保全人概括財產的，執行局應在該民事裁定內容所確定具體金額的等值范圍內對被申請保全人的具體財產作出執行裁定并采取措施。①換言之，執行命令權的行使更大程度上在于將較為概括的執行范圍予以具體化，使之適應強制執行的明確性和效率性要求，從而使裁定得到更為準確、迅速的執行。

綜上所述，基于裁執分離原則，《仲裁法》修訂中關于臨時措施的權力配置需要解決執行權的厘定和配置問題。雖然執行裁決權和執行命令權屬于審查性權力，從而與審查臨時措施申請并作出決定的權力并無本質區別，但它們在審查內容和審查標準上卻大相徑庭，因此，前兩者同臨時措施決定權分屬不同程序。執行程序中的審查性權力，特別是其中的執行命令權的行使，只需遵循形式審查原則，對已經生效并具有執行力的臨時措施決定“是否明確且可執行”來予以判斷即可，因此，其同實施事務權之間的聯系更為緊密，對于執行效率原則的體現更為充分。在國家統一強制執行權的情況下，其應當同實施事務權一道歸屬于國家規定的執行機關，并由執行法官具體行使；而執行實施事務權則可根據各地人民法院具體的執行集約化改革方案，由執行局或特定的執行團隊行使。這種裁執分離式的權力初次分配方案的合理性在于：一方面，妥善配置了仲裁臨時措施執行權;另一方面，將裁執分離下仲裁臨時措施決定權的分配問題作為其間權力配置的根本問題。其中的裁執分離原則使決定權同執行權相互界分，從而解除了二者的綁定關系。這也為有關決定權配置的討論預留了空間。

三、裁執銜接下仲裁臨時措施決定權的并存空間

（一）人民法院行使決定權的相對劣勢

人民法院獨占決定權模式強化了我國仲裁的司法化傾向，難免造成了一些弊端。

1.人民法院獨占決定權模式不利于增強我國仲裁的吸引力和影響力

在當前國際仲裁環境下，相對于域外大多數以仲裁庭行使臨時措施決定權為主導的模式而言，我國采取的人民法院對于仲裁臨時措施決定的承認和執行盡管有合理之處，但在仲裁案件數量或影響力出現“逆差\"的情況下，不利于增強我國仲裁的吸引力和影響力。這是因為：其一，域外商事仲裁庭作出的仲裁臨時措施決定在我國無法成為執行依據而直接提交人民法院審查并獲得承認和執行。其二，我國人民法院作出的仲裁臨時措施民事裁定并非能夠完全得到其他國家的承認與執行。② 其三，我國仲裁機構作出的國際仲裁裁決在申請域外法院承認和執行時存在審查風險。在國際商事仲裁中，雖然我國仲裁機構規則允許仲裁庭在不違背仲裁程序準據法或當事人約定的情況下行使臨時措施決定權①，但根據《民訴法》第289條規定以及《仲裁法》第28條第2款、第46條、第65條和第68條規定，涉外仲裁臨時措施申請原則上應由仲裁委員會代申請人向有管轄權的人民法院轉遞提交。在這種域內外仲裁臨時措施決定權由人民法院全部行使的現狀下，境外執行地法院可能會以作為仲裁地的中國仲裁法規則不允許仲裁庭作出臨時措施，或者不承認緊急仲裁員制度為由，提出“臨時措施本身不得由仲裁地審批”涉嫌違反公共政策，從而以上述理由拒絕承認及執行該臨時措施。②

2.人民法院獨占決定權模式難以滿足決定權在實質性審查方面的需要

從決定權行使的規律性來看，在裁執分離模式下，仲裁臨時措施決定權更偏向于一種審理權，需要對臨時措施申請的材料內容進行實質審查;而且仲裁臨時措施能否及時作出和執行，對于后續仲裁案件審理中案情的查明以及終局性仲裁裁決中所載給付義務的充分履行均具有深遠影響。因此，面對隨時可能繼續惡化的證據狀態和損害后果，仲裁臨時措施對于作出和執行效率的要求則更高于仲裁裁決的執行。人民法院雖然依托于成熟的訴訟審理程序和訴訟保全制度，在審理的公平性上更具權威，但卻在仲裁程序中距離案件事實較遠，無法充分了解案情全貌，更難以及時掌握案情的動態變化，因此，也更難滿足決定權在實質性審查方面的需要。

3.人民法院獨占決定權模式導致仲裁臨時措施的效率優勢難以體現

我國仲裁進行期間的臨時措施申請須由仲裁委員會代替申請人向人民法院轉遞提交，這又導致申請程序平添中間環節，而申請環節和中間權力主體的增加又給臨時措施申請的審查結果帶來更多的不確定性，審查裁定進展也更難為當事人所及時了解，仲裁臨時措施的效率優勢也由此被削弱。雖然實踐中有的高級人民法院為提升轄區內仲裁保全效率，要求省內各級人民法院在接受仲裁保全申請后或提供擔保后5日內作出仲裁保全裁定③，但在無更為嚴格的監督考評措施和案多人少矛盾突出的情況下，此種要求能否得到有效實施則有待觀察。況且，此類做法亦未見更多人民法院接受。為應對這種問題，人民法院系統積極開展在線保全平臺建設，如人民法院網上保全系統、一中院網上財產保全服務系統、上海法院訴訟服務網、廣東法院訴訟服務網等。在這些平臺中，仲裁機構或申請人可以通過法院服務網絡平臺的仲裁保全端口，在線完成從提交材料、查詢、繳費到財產凍結的全流程操作，有效暢通了仲裁保全申請的線上信息傳遞與共享渠道;而且可以通過線上一次性書面告知當事人補正材料清單，避免反復地釋明告知。但不同平臺可供立案的范圍不盡相同，如廣東法院訴訟服務網就只能申請仲裁財產保全。當前我國在線申請仲裁臨時措施的全國一體化平臺尚未建立，若付諸各地方人民法院自行建設，則受制于網絡系統建設的技術支持和地方財政資金支持等因素，其效果并不一定能達到理想狀態。相比之下，“仲裁庭作為最了解仲裁案件爭議情況的部門，更能準確判斷是否確有必要作出保全措施，也可以減少當事人申請仲裁保全在仲裁機構和法院之間的流轉成本，減輕法院審查仲裁保全的工作壓力，分流法院的執行工作?！雹?/p>

4.人民法院獨占決定權模式在執行級別管轄上存在錯位

國內仲裁臨時措施裁定及執行同國內仲裁裁決執行在級別管轄上存在錯位。根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行)》（2020 年修正，以下簡稱《執行工作規定》)第9條和第10條規定，國內仲裁中的財產保全和證據保全均由基層人民法院裁定并執行，涉外仲裁中的該兩種保全則由中級人民法院裁定并執行。但根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第29條規定，當事人申請執行仲裁裁決案件由中級人民法院管轄。因此，在國內仲裁中作出和執行關于財產保全和證據保全的臨時性仲裁保全裁定的人民法院，在級別上低于終局性仲裁裁決的人民法院。這種不一致將導致多種問題：一是兩種執行申請需向不同級別的人民法院提出，易對當事人造成程序上的不便;二是若被保全財產在其他案件中被輪候查封，則兩個級別的人民法院各自的強制性措施的法律效力存在沖突，從而可能導致執行不暢；三是為保證仲裁保全與執行在人民法院級別上的統一，個別仲裁機構會將當事人的保全申請徑行提交至有管轄權的中級人民法院并由后者裁定和執行，此舉易造成《執行工作規定》第9條名存實亡。②此外，在臨時措施救濟機制方面，若容許仲裁機構同地方人民法院在仲裁保全案件管轄級別上的靈活變通，則易導致審理仲裁保全異議案件的人民法院級別隨之提高，從而造成新的錯位。當然，解決級別錯位問題并不必然要求改變人民法院獨占決定權模式，也可針對性地提高仲裁保全級別管轄，或降低仲裁裁決執行級別管轄，從而使二者相匹配。但具體操作中要注意：一方面，仲裁執行管轄不宜降級。人民法院級別過低易造成在確定執行或者不予執行仲裁裁決時隨意性較大，同時，由中級人民法院執行亦可保障在司法監督仲裁方面，使審查撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決的人民法院級別相當，從而確保關于仲裁審判和監督的質量。③另一方面，仲裁保全級別管轄應同保全執行權級別配置相對應。在國內仲裁保全執行權由基層人民法院行使的條件下，不宜將國內仲裁保全的決定權提級行使，而若將國內仲裁保全決定權和執行權均收歸中級人民法院行使，則中級人民法院將成為國內和涉外仲裁保全案件以及仲裁裁決執行案件的唯一司法主體，易導致仲裁案件級別管轄分配不平衡，加劇人民法院人案配比矛盾。

5.人民法院獨占決定權模式違背商事仲裁的意思自治原則

獨占模式違背意思自治。由仲裁庭行使臨時措施決定權更符合當事人之間的意思自治需要，更能滿足民眾對自我管理的訴求。④只要保證仲裁庭在臨時措施方面的權力行使是當事人同意或有權排除而未經排除的，那么，即便仲裁庭的這種權力較大，也并沒有在真正意義上構成對當事人意思自治的限制，而可將其視為實現當事人委任目標的措施和手段。③

(二)以增強執行力為目標的裁執關系重構

仲裁臨時措施決定權的再分配問題，既是決定權在人民法院和仲裁庭等不同權力主體之間的分配問題，也是人民法院對民間仲裁的干預限度問題。仲裁機構的權力來源于仲裁協議締約各方的特定授權合意，而臨時措施執行權作為具有司法屬性的強制性權力，是由國家所掌控并根據法律規定交由特定執行機關行使的權力。基于裁執分離原則，該問題應當被解讀為人民法院以其所獨占的執行權力為核心而向外延伸權力觸角、拓展權力輻射范圍的邊界問題。但同樣值得注意的是，已經分離的仲裁臨時措施決定權同執行權之間并非毫無關聯，二者間存在緊密的銜接關系，因此，在界定權力行使邊界方面對于兩種權力銜接點的考察就顯得尤為重要。依人民法院干預程度從強到弱的順序，仲裁臨時措施決定權的配置模式依次包括法院獨占模式、“并存權力\"模式、仲裁庭獨占模式，因此，在裁執銜接關系下，解構了人民法院獨占模式后的決定權配置模式并不必然走向仲裁庭獨占模式。

從仲裁臨時措施裁執關系來看，“裁執分離”關系并不意味著“裁執隔離”，裁執關系的銜接應當以增強執行力為導向，并集中體現為關于仲裁臨時措施決定執行力的賦予或承認。司法實踐中過度強調“審執分離\"原則和審判執行程序的獨立價值，易使審執之間銜接不暢，導致進入執行程序后的案件往往“另起爐灶”，從而使“審執分離”異化為“審執隔離”“審定執從”，甚至出現一些判決主文具有不確定性的執行依據等不合理現象。①同理，在仲裁臨時措施裁執關系中，裁執權力和程序之間也需要注重銜接關系，而這種銜接則更多體現在執行機關對人民法院審判庭作出的仲裁臨時措施民事裁定的審查執行上。如前所述，基于裁執分離權力結構關系，在仲裁臨時措施的作出和執行程序中，仲裁庭、人民法院審判庭、人民法院執行機構中的執行法官、執行團隊分別擔任不同的職責，行使不同權力。由于我國采用法院獨占決定權模式，因此，相關流程即為人民法院審判庭審查當事人或仲裁委員會提交的臨時措施申請并作出民事裁定書。該民事裁定書一經作出便具有執行力，從而可以作為執行依據交付人民法院執行機關審查執行。執行法官據以作出執行裁定并明確具體保全措施、保全對象范圍等，最終交付執行團隊執行。而在某些國際仲裁案件中，人民法院審判庭則可以根據仲裁委員會所作出并提交的臨時措施決定而再行審查，并以人民法院民事裁定的形式賦予仲裁庭臨時措施決定執行力，繼而展開后續執行程序。如根據2022年施行的《仲裁委員會/國際仲裁中心仲裁規則》第62條第1款規定，在國際商事仲裁案件或涉港澳臺地區的仲裁案件中，仲裁委員會下設仲裁庭可以根據當事人申請依法決定，采取其認為適當的臨時措施，并有權要求申請人提供擔保，從而在此層面上與人民法院共享仲裁臨時措施決定權。然而，從臨時措施決定和執行二者的統一性來看，僅通過上述仲裁規則采取內外分立的變通做法，對法律強制性規定進行部分軟化處理，并不能從根本上推動臨時措施決定權模式的轉變，這樣一來，必然會出現仲裁地與執行地之間難以調和的法律沖突，難以真正破解我國仲裁臨時措施的國內外執行

困境。①

在我國，未經人民法院審查裁定的仲裁臨時措施決定本身并不具有執行力，這一點從仲裁裁決的執行力狀況及仲裁臨時措施相對于仲裁裁決的附隨性便可見一斑。②從我國仲裁裁決的司法審查程序來看，仲裁裁決并不當然具有執行力，其只有得到國家司法機關的認可并被賦予執行力后才能被強制執行，因此，國家通過行使司法審查權對仲裁裁決予以確認的行為，本質上是對執行依據的創設，而非對所謂仲裁裁決執行力的批準。③仲裁裁決是受限的執行依據④，而仲裁臨時措施決定的執行力又是從仲裁裁決執行力中派生出來的，因此，我國仲裁臨時措施決定即便由仲裁庭作出也難具執行力。

當然，仲裁司法化本身具有兩面性?，F代仲裁兼具契約性和司法性雙重特征，即便前者作為仲裁的根本和特質，但后者也決定了仲裁同司法之間的聯系，因此，仲裁司法化本質是其契約性和司法性的動態聯系過程，其在合理限度內司法化則應遵循有利于仲裁體制完善、維護當事人利益、發揮當事人自由意志這三個判斷標準。③綜上所述，筆者主張，仲裁臨時措施決定的執行力的審查和賦予仍由人民法院享有，具體則可由執行程序中的執行法官以執行裁定的形式行使。

(三)執行力審查權能的二元配置

有觀點認為，有關執行力的審查和賦予應作為一種具有審判性質的權力來運用，因此，仲裁裁決的執行力審查環節應置于審判程序之中。③筆者認為，該權力行使主體范圍可擴張至執行法官，由其在執行裁定程序中行使。

一方面，根據審執分離原理，具有審判權屬性的執行裁決權和執行命令權均屬于執行權的組成部分，在我國，這兩種執行權中的審判性權力均由執行法官行使。在強制執行中，即便采用執行形式化原則，執行實施中所面臨的各種復雜的權利和利益沖突也并非只能交由人民法院的審判庭解決。相反，執行機關在執行障礙事項的審查判斷、執行責任財產的形式化認定、執行異議救濟等方面，均可依據形式化原則予以審查和裁量。?

另一方面，我國仲裁臨時措施中決定權和執行命令權之間的關系也一直十分密切。其原因在于：其一，仲裁臨時措施的時效性決定了臨時措施決定從作出到執行之間的過程需要縮短。臨時措施決定一經人民法院作出便具有執行力，可以不必經過特定期限或依當事人申請而直接交由執行機關作出執行命令并付諸執行，這一點同生效判決的執行大有不同。其二，由于臨時措施的內容通常明確具體，其中所需解決的問題，如形式審查、保全內容的明確化、保全措施的具體化等，幾乎都在審判庭審查并決定作出臨時措施時得到了一次性解決。這也印證了一個事實：在人民法院獨占決定權模式下，已經公開的12萬余份包括仲裁保全和訴訟保全的執行裁定中，依法駁回申請的案例比例很低。

四、執行導向下仲裁臨時措施決定權的并存模式

（一)決定權并存的必要性和可能性

在仲裁臨時措施決定權行使方面，人民法院同仲裁庭之間并不是非此即彼、互不相容的對立關系，而是優勢互補、各盡其職的協調關系。雖然仲裁制度呈現民間性強、司法性弱的趨勢，但在我國當前法律框架下，純粹的民間仲裁尚不足以全面代替人民法院的功能，因此，民間仲裁無法成為強制性執行權力的徹底享有者。例如，除卻前文所述人民法院獨占決定權的諸多弊端外，若由仲裁庭獨占決定權，還有可能出現權力尋租問題，因此，宜保留人民法院對決定權行使的必要干預。也就是說，仲裁臨時措施決定權無論由哪一主體獨占都存在類似弊端，這是由仲裁機構和人民法院之間的權力結構關系和臨時措施的裁執分離關系所共同決定的。

從具體制度效果來看，由人民法院和仲裁庭共享臨時措施決定權的并存模式具有多項實際意義。第一，仲裁庭作為終局性仲裁裁決的作出機構，對當事人在仲裁糾紛中是否恪守誠實信用原則和行業規范等方面的信用判斷，一定程度上取決于該當事人能否自覺遵守仲裁庭所作的臨時措施決定，從而推進案件事實的審理和仲裁裁決的執行。①在最終裁決作出前，多數當事人不敢貿然違反仲裁庭作出的臨時措施決定。②從這個意義上，仲裁庭作出的臨時措施決定對當事人而言具有軟約束力，而這種軟約束力是以可能出現的不利仲裁裁決的強制執行力為其背書的，因此，這種軟約束力可以有效促進當事人自行遵守決定，減少人民法院相關立案數量。第二，從仲裁臨時措施救濟路徑上分析，域內外仲裁機構在仲裁庭所作臨時措施決定的救濟路徑方面多存在規則真空，相關救濟更多地被置于事后損害下的損害賠償范圍之內。保全錯誤損害賠償責任作為獨立損害賠償責任的風險責任，只要存在“被保全的權利不存在、保全的必要性欠缺、被保全的權利與保全的必要性均不存在”這三種形態之一，便可據以認定保全錯誤并判決賠償。③但即便如此，對受損主體的有效賠償也更多地依賴于保全責任保險的擔保。這一方面使仲裁臨時措施擔保變為申請時的必要條件，提高了申請標準;另一方面在擔保裁量制度下，仍舊無法全面覆蓋“行為保全、證據保全\"等臨時措施所可能造成的損害。反觀由人民法院行使決定權，則可通過復議申請的方式對已經作出的臨時措施裁定及時救濟，而不致進入執行程序后再以生效的執行裁定為依據尋求執行救濟。當仲裁庭行使決定權時，當事人則可以憑借“人民法院作出的賦予臨時措施決定執行力的執行裁定”和“仲裁庭作出的臨時措施決定”這兩種文書，向人民法院審判庭尋求救濟，從而啟動一般意義上的保全裁定救濟程序，或者是僅以執行裁定為依據尋求執行救濟。但無論何種救濟路徑，人民法院均非臨時措施的作出主體，因而在異議或復議審理程序中，將憑借對仲裁予以司法審查所建構的司法權威性，得到當事人信任，以避免仲裁臨時措施異議救濟不力。

值得關注的是，人民法院獨占仲裁臨時措施決定權模式近年來有所松動。例如，上海市在建設國際仲裁中心的方向上，一改過去對于《仲裁法》相關規定的限縮性理解，轉而進行擴張性解釋，對當事人在仲裁程序進行期間申請臨時措施的相關機制作了創新規定。根據《上海市高級人民法院關于執行<中華人民共和國仲裁法>若干問題的處理意見》（滬高法[2001]49號)第7條第1款規定，仲裁當事人直接向法院申請或申請解除財產保全或證據保全的，人民法院不予受理。但在2023年11月《上海市推進國際商事仲裁中心建設條例》（上海市人民代表大會常務委員會公告[16屆]第15號)中，其第21條第1款規定，允許當事人在仲裁程序進行期間申請臨時措施時，逾越《仲裁法》規定的仲裁委員會向人民法院轉遞申請的程序，依法直接向人民法院申請采取財產保全、證據保全等措施。同時，其第2款中明確規定，當事人在仲裁程序進行期間向仲裁庭申請采取財產保全、證據保全等措施時，仲裁庭可以根據仲裁案件的情況提出意見后，提交有管轄權的人民法院處理。這一機制的變通或創新之處主要在于兩個方面：一是通過賦予當事人直接向人民法院申請臨時措施的權利，使其可以逾越現行法中的申請轉遞程序，從而避免其間可能造成的遲延救濟。二是通過對仲裁庭賦權，使申請轉遞程序變為仲裁庭向人民法院提出意見，進而使仲裁庭關于是否應當作出臨時措施的判斷，能夠適用于人民法院臨時措施決定權的行使，以求縮小仲裁案件受理主體和臨時措施決定主體之間在案情把握程度方面的差距。又如，在2024年仲裁委員會受理的一起技術開發與服務糾紛國際仲裁案件中，仲裁庭根據申請人提出的臨時措施申請作出了臨時措施決定，并獲得市第四中級人民法院保全裁定與實際執行，該案亦成為全國首例由仲裁庭作出臨時措施決定并由人民法院裁定保全并實際執行的仲裁案件。在該案件中，人民法院在裁定時“特別考慮到仲裁庭已聽取雙方當事人關于財產保全請求的陳述與申辯，并對某科技公司所提財產保全臨時措施申請的正當性、必要性和適度性進行了實質審查”，因此，“對此予以充分尊重且將其作為本案財產保全審查的重要參考因素，遂裁定支持了該財產保全申請。”①由此可見，我國在國際商事仲裁臨時措施決定權并存模式方面已經展開了地方性探索。相關仲裁庭作出的有關臨時措施的意見，將逐漸具有決定性質;而仲裁庭能否通過聽取當事人雙方陳述與申辯等方式，對臨時措施申請案件展開在先的實質審查，則是其能否同人民法院共享決定權的關鍵。此外，地方人民法院探索的審執協調方案對于裁執銜接也具有借鑒意義。根據《江蘇省高級人民法院關于立審執協調配合全流程推進切實解決執行難的指導意見》（蘇高法[2020]131號)第18條規定，執行機構發現省內人民法院作出的生效法律文書內容不明確的，應當書面征詢審判部門意見。如依照此種處理方案，則人民法院執行機關在審查仲裁庭所作出的仲裁臨時措施決定時，對于內容不明或措施不清的書面決定，也未必需要一律裁定不予執行，而是可以基于形式審查要求仲裁庭進行書面形式的補充說明。

（二)人民法院與仲裁庭的決定權清單

基于仲裁臨時措施相關權力的兩次分配，包括執行裁決權、執行命令權和實施事務權在內的執行權力仍由人民法院行使，而從臨時措施決定權分離出來的執行力審查賦予性權力，則可作為形式審查權力而由人民法院的執行法官行使，由此所留下的“剩余決定權”則成為仲裁庭的權力。與之相對的，人民法院審判庭通過民事裁定的形式作出的仲裁臨時措施決定，則因審判程序的加持而當然具有執行力，一經作出便可作為執行依據交付本院執行機關執行，執行法官的執行裁定也僅以明確執行范圍、細化執行措施為主要目的，這也將減輕執行法官過多的審查責任。由此所遺留下來的問題便是，仲裁庭的“剩余決定權”和人民法院的“完全決定權”在不同的臨時措施申請情形下又應當如何配置，即二者間的權力行使范圍和關系應該是怎樣的。實際上，對這一問題的回答，本質上是對決定權并存模式的細化，其核心在于人民法院和仲裁庭之間的權力配置比例，或者說人民法院對仲裁庭行使臨時措施決定權進行干預的合理限度。在“并存權力\"模式下，又可依人民法院干預民間仲裁的程度從強到弱的順序而細分為自由選擇模式、法院附屬模式、權力清單模式、權力接續模式。①此外，還有學者提出，在國內仲裁和涉外仲裁中，原則上分別由人民法院和仲裁庭行使決定權，并將此視為內外分軌模式。②在商事仲裁臨時措施裁執關系視野下，對此問題的最終解決，應當以仲裁臨時措施的及時有效執行為導向;同時，綜合考量執行的主動性、效率性和可行性等因素，并以權力清單的形式予以明確。

首先，基于執行的主動性考量，原則上兩種決定權應當處于并列的地位，由當事人任選，即以當事人在仲裁協議中通過“選擇仲裁規則、選擇仲裁地或明確約定仲裁臨時措施決定主體”等方式所表現出的合意為優先。由于臨時措施決定的執行力審查賦予性權力仍然由人民法院行使，因此，人民法院在此意義上保留了對于仲裁的司法審查地位及強制執行能力。以此為前提，仲裁臨時措施決定權究竟由人民法院或仲裁庭哪一主體行使已不重要，并不會因此造成對人民法院司法審查地位和強制執行權力的減損。此時，由當事人自主選擇臨時措施決定主體，也有利于其在心理上自覺接受臨時措施的執行，還有助于案件程序的順利推進。但值得說明的是，由于仲裁協議的存在，一些國家或地區的法律認為，此時由法院介入發布保全措施，有違當事人間仲裁協議之約定。為避免人民法院行使決定權時超越合理的職能范圍，我國《仲裁法》應明確規定，仲裁協議與人民法院發布的保全措施不沖突。③此外，就外國仲裁而言，《仲裁法》未來立法或可借鑒美國、英國、瑞士的主流做法，允許人民法院在當事人無相反約定的情況下，就外國仲裁作出有關的臨時措施決定，但對此種做法應保持必要的審慎態度，以免同當事人選擇的仲裁地法院的意向抵觸。④

其次，基于執行的效率性考量，在當事人未選擇臨時措施決定主體時，我國法律應規定仲裁庭決定優先，人民法院的臨時措施民事裁定處于補充地位，即，僅在仲裁庭無法行使決定權或未能組庭之時由人民法院依當事人申請補充行使決定權。此類情形，主要出現在仲裁前申請臨時措施的情況下，具體表現為仲裁委員會尚未及時組庭，或情況緊急以致申請人來不及等待仲裁庭組成便已面臨\"證據滅失或再難取得、遭受損失或損失持續擴大、未來仲裁裁決難以執行\"等風險，申請人出于救濟需要而自行承受申請保全的風險責任。仲裁庭的決定權優先不僅是對當事人意思自治的尊重，同時也可以避免仲裁進行期間，人民法院對于當事人的臨時措施申請進行重新審查，而導致仲裁庭在已經完成的審理階段中所形成的仲裁信息資源難以被繼續使用。此舉還有利于當事人向仲裁庭及時、充分陳述意見。基于仲裁案件審理經驗所作出的臨時措施決定，更契合申請人的救濟需要，有助于形成當事人之間的利益平衡，還可以增強臨時措施的執行效果并縮短人民法院審查程序所需時間，從而提高執行效率。當然，若修訂后的《仲裁法》確認緊急仲裁員制度，則此種補充地位的決定權行使亦應讓位于當事人的選擇合意。

最后，在一些特殊情形下人民法院行使決定權更為妥當時，應由法律明確保留人民法院行使決定權的情形，并且排除當事人選擇合意的優先性。這些情形具體包括三種：第一，當事人之外第三人提出臨時措施申請。由于仲裁庭的權力來源于當事人的合意選擇，而這種合意下的管轄權不應及于仲裁協議或仲裁條款所約束范圍外的第三方，因此，仲裁庭無權對第三方作出臨時措施決定。①域外亦有類似方案可供參考。例如，法國《民事訴訟法典》第1469條規定，如果仲裁程序的一方當事人希望援引由第三方持有的證據，則須經仲裁庭許可將該第三人傳喚至法院院長處，以獲取該證據副本或使其出示該證據，且法院有權力視情況裁量相關擔保的設定。第二，在人民法院審查當事人提出的仲裁裁決執行申請時，或者審查仲裁委員會或當事人所提交的臨時措施申請時，若發現該案件臨時措施申請可能損害國家利益或社會公共利益，則應有權行使臨時措施修改方面的決定權力。第三，對于當事人依據已經生效的仲裁裁決向法院申請強制執行的案件，人民法院經審查認為對本案采取執行前保全措施更有利于案件執行的，也應當允許人民法院行使臨時措施決定權。②

五、結語

商事仲裁臨時措施的權力配置問題，本質上是仲裁自治與司法干預之間的協同共振和動態平衡問題。在裁執分離關系下，仲裁臨時措施權力不僅包括審判性權力和純粹的執行實施事務性權力，還在裁執銜接關系下包括執行力的審查和賦予性權力。我國人民法院獨占行使商事仲裁臨時措施執行權有其合理之處，但在裁執關系不清晰的情況下，如果將執行力審查賦予權同臨時措施決定權捆綁過緊，將導致仲裁庭的權力空間被不當擠壓，進而降低仲裁的效率、削弱自治優勢。在我國《仲裁法》修訂中，應當優化現行法下仲裁臨時措施權力配置結構，以提升我國仲裁的國際影響力和競爭力。在裁執關系的合理定位之下，我國仲裁臨時措施權力可以細化分離，使得人民法院保留執行力審查賦予權、執行命令權、執行裁決權和實施事務權，仲裁庭享有商事仲裁臨時措施的執行力審查賦予性權力這種“剩余決定權”，從而與人民法院的“完全決定權\"形成相容關系。由此可見，仲裁臨時措施權力合理配置從根本上取決于對裁執關系的態度。裁執關系協調視野下的權力配置模式，既回應了國際仲裁制度對臨時措施決定權并行的變化，也兼顧了我國司法審查的現實需求?！吨俨梅ā沸抻喴嗽诖嘶A上進一步細化權力清單，明確仲裁庭優先行使決定權的一般規則，并完善緊急仲裁員制度、第三方措施等配套機制。唯有通過臨時措施權力配置的結構性優化，方能縮小現行制度在理論與實踐之間的差距，進一步提升我國仲裁的國際公信力與競爭力，從而實現仲裁制度在公正、效率與自治價值上的有機統一。

Allocation of Power over Provisional Measures in Commercial Arbitration: A Study from the Perspective of the Relationship between Arbitration and Enforcement

XIAO Jianguo，LI Haoran (School ofLaw，Renmin University ofChina，Beijing1Oo872，China）

Abstract:The alocation of power over provisional measures in commercial arbitration plays a pivotal role in balancing arbitral autonomy and judicial supervision.The current approach adopted in China， vesting exclusive authority over such measures in the people's court， is subject to a number of limitations， including inefficiency，insuffcient international compatibility，and poorprocedural alignment. In this connection，the ongoing revision of China’s Arbitration Law presents a new legislative opportunity to reconfigure the allocation of power over provisional measures. From the perspective of the relationship between arbitration and enforcement，the enforcement power over provisional measures for commercial arbitration should be internally divided into adjudicative power exercised by enforcement judges and execution-related power exercised by enforcement officers and their supporting staff. Specifically，the enforceability-confering function inherent in the arbitral tribunal’s power to decide on provisional measures should be separated to become an independent enforceability review power，which should be exercised by enforcement judges；meanwhile，the enforceability-conferring function inherent in the trial tribunal's power to rule on provisional measures under the current law shall be retained. Such an arrangement will create space for the coexistence of the arbitral tribunal’s“residual decision-making power”and the court’s“full decision-making power.”Under the concurrence in the exercise of these dual decision-making powers，priority should be given to the parties’consensual choice in principle. In the absence of any explicit choice，precedence shall be given to the arbitral tribunal’s decision-making power， with the people's court's supplementary decision-making power intervening when the arbitral tribunal is unable to exercise its power. However，the decision-making power over provisional measures involving third parties or public interests shall be retained by the people’s court for exclusive exercise.

Key words: commercial arbitration；provisional measures； conservatory measure； allocation of power；separation of arbitration and execution powers

本文責任編輯：林士平高星閣