論共同歸責視角下的共同犯罪脫離

關鍵詞：共同犯罪脫離；共同犯罪中止；共同歸責；塑造貢獻中圖分類號：DF611 文獻標志碼：ADOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2025.04.06 開放科學(資源服務)標識碼(OSID）：

一、問題的提出

共同犯罪脫離是近年來我國司法實踐中出現疑難案件的高發區域。我國部分刑法學者受到日本刑法理論的影響，主張借鑒共犯脫離理論，在區分共犯關系脫離與共犯中止的基礎上展開相關問題的研究。實際上，共同犯罪中部分行為人退出共同犯罪的案件并不罕見，但是我國司法裁判中使用或論述“共同犯罪脫離\"概念的情形卻并不常見②，致使司法實務中對此問題觀點不一，裁判標準不夠統一。

以李某高綁架案為例：2012年11月，被告人李某高與李某、李某飛多次合謀綁架他人勒索錢財。李某高購買摩托車作為作案工具，并與李某、李某飛兩次前往約定地點守候被害人李某玉，均未得逞。此后，李某高明確表示退出，出售摩托車并返回東莞，未再參與聯絡。2012年12月2日，李某將被害人誘至廣州市白云區的租住地，李某飛以繩索勒頸并用鐵錘擊頭后，二人合力致其死亡并棄尸荒地。次日，二人冒稱被害人因販毒被捕，向其家屬索要20 萬元未果。之后，李某、李某飛在廣州落網，李某高在增城被捕。①

本案裁判理由認為，李某高雖中途退出，但其前期參與在客觀上對同案人的心理起到了鼓勵和支持作用，并且一同參與的兩次蹲守對犯罪結果起到了積極的作用，不能免除處罰。但是，考慮到李某高在參加作案時，同案人并未明確提出要殺死被綁架人，因此，李某高可以不對被害人的死亡結果承擔責任。最終，審判法院將其認定為犯罪未遂。可見，司法判例一方面確實考慮到了共同犯罪對犯罪結果的歸責作用，行為人只對自己需要負責的結果承擔刑事責任;但另一方面，又將季某高的行為與其他共犯行為視為一體，并以此論證其可罰性。

此外，也有判例肯定了共犯脫離理論。以席某等盜竊案為例，席某、宋某和韓某軍三人曾共同參與盜竊電纜線的犯罪活動，他們通常選擇夜間潛入建筑工地，由一人放風、兩人進入工地割取電纜，得手后迅速銷贓至廢品站。2018年10月的一次作案中，三人盜走了價值8.3萬余元的電纜。隨后，三人又共同實施了兩起盜竊行為，韓某軍在其中分別負責放風和搬運。作案后三人將贓物變賣，所得款項由韓某軍統一分配。但在第三次作案之后，韓某軍明確表示不再參與此類犯罪，并從此脫離了席某、宋某的盜竊團伙。在此之后，席某與宋某二人繼續結伙作案，共實施了11起盜竊行為，盜取電纜后變現分贓，涉案金額巨大。

法院審理認為，韓某軍僅參與了三起盜竊，之后主動退出，沒有參與其后的其他盜竊行為，且其在共同犯罪中的物理性與心理性貢獻已經消除，構成“共犯脫離”。因此，法院認定其僅對前3起盜竊承擔刑事責任，并據此從輕處罰。②

為了厘清司法中的這種混沌狀態，理論上試圖運用共犯脫離理論來把“共犯關系脫離”和“共犯中止”區分開來討論。即前者是共同犯罪中的構成要件理論，而后者屬于犯罪的停止形態理論。就共犯脫離而言，關鍵不在于脫離行為是否出于自動性，而是行為人是否真正脫離了共犯關系；一旦脫離，即不再對其后的犯罪結果承擔責任。在通常情況下，共同犯罪中的所有參與者的犯罪形態是一致的。③但是，在共同犯罪中，也存在部分參與者的行為與構成要件結果之間不能進行客觀歸責的情況。這部分參與者可能無須對所有的不法事實負責。共犯脫離理論聲稱，其出發點是為了解決共同犯罪中止理論的缺陷：在共同犯罪中，即使部分行為人出于自動性實施了中止行為，但是最終未能有效阻止結果發生時，這些行為人不成立中止。因為即使某一共犯人退出，其他共犯仍可能繼續實施犯罪行為。④如果嚴格按照“部分行為全部責任”原則，即使某個參與者退出，但是只要其他參與者造成了既遂結果，退出者仍要為此既遂結果負責。因此，有必要借助共犯脫離理論，將脫離者的責任限定在脫離前的犯罪事實。①但是，這種理論是否能合理有效地應對實踐中的相關問題，尚需進一步的討論。

二、傳統共犯脫離理論的發展與爭議

（一)因果關系切斷說與規范性因果切斷說

日本刑法理論最初只討論共犯的中止問題，認為共犯中止需行為人主動阻止他人實行犯罪才能成立，且中止僅屬個人的責任減免，不能影響他人責任。②在此基礎上，大塚仁明確提出“共犯脫離”概念，主張只要共犯人已放棄共同實行的意思與行為，且該放棄對他人實行已無影響，即可認定為共犯脫離。③

平野龍一提出“因果關系切斷說”，認為共犯脫離應與中止區分判斷。若脫離者的行為已不再對剩余共犯的實行構成因果性，即使未能阻止結果發生，也不應承擔其后的責任。④西田典之在此基礎上進一步系統化該理論，明確脫離與否取決于脫離者行為與實行之間是否存在“因果紐帶”。如因果性已被切斷，即構成共犯脫離。在著手后，即便他人既遂，若脫離者的行為未對既遂結果產生影響，其責任亦止于未遂，符合自動性時可成立中止。因果關系切斷說確立了共犯脫離的獨立地位，明確了判斷順序及標準，占據了日本通說的地位。③

因果關系切斷說面臨的問題在于，當脫離者未能消除所有的共犯因果性，剩余共犯者利用了殘存的共犯因果性時，脫離者是否要對脫離后的不法事實負責。例如，如果脫離者先前的共犯因果性是提供信息、告知工具使用方法的話，這種共犯因果性就能通過正犯的記憶對實行施加影響。③這種情況下的因果性是難以消除的，脫離者想要不對既遂結果負責就只能阻止正犯行為。有觀點認為，僅從條件關系的事實因果層面理解“因果性切斷”，可能導致對行為人責任的不當擴大。③

為限縮處罰，一種修正理論提出“共同正犯性消解說”，認為即便未能完全切斷因果性，只要脫離者已喪失共同正犯身份，就應排除正犯歸責，僅可能作為教唆犯或幫助犯處理，量刑相對較輕。③另一種修正理論為“規范性因果切斷說”，主張不要求因果性完全歸零，而應從規范評價角度判斷其是否已降至無法歸責的程度。其標準是;若行為人已實施通常足以排除危險的措施，剩余危險即應視為外部新生風險，由他人獨立承擔。此標準需結合脫離行為的具體樣態與社會觀念綜合判斷。部分中國學者亦主張從結果歸屬的規范視角出發，審查其他共犯行為是否構成對脫離者而言的“異常介人”;若是，則肯定其脫離，常見情形包括：因時間流逝、被他人排除或主動采取足以消滅危險的

行為。①

本文肯定規范性因果切斷說將因果歸屬規范化的努力，但不贊同其具體結論。首先，該學說為證明時間流逝可阻卻歸責，援引如下案例：甲、乙、丙、丁、戊五人共同盜取6瓶甲苯，原計劃將一瓶自用，其余出售平分。盜竊既遂后，五人將一瓶置于倉庫，其余五瓶帶至公寓并幾乎共同使用殆盡，期間無人反對使用計劃。兩月后，甲單獨出售剩余一瓶，未與他人商議或分贓。法院認定乙等四人不對該銷售行為負責。②

規范性因果切斷說據此主張，共犯行為的危險已隨時間自然消滅，甲的販賣行為應被視為單獨行為。但實際上，時間流逝本身并不足以阻卻歸責。風險一經設定，無論延遲多久，只要該風險最終實現，行為人原則上仍應承擔責任。更重要的是，該案無須訴諸時間推移即可說明脫離。盜竊行為屬于共同正犯無疑，問題在于甲單獨販賣甲苯的行為是否可以歸責于其他人。綜合分析可以發現：雖然五人曾有共謀出售五瓶甲苯的計劃，但該計劃在五瓶被共同行為人使用殆盡時已被默示解除。此后甲單獨出售剩余一瓶，其他四人既未參與實施，亦無教唆、幫助行為，故不成立正犯或狹義共犯。因而阻卻歸責的關鍵不在時間，而在共同行為計劃的實質解除。

其次，該觀點主張脫離者被其他共犯排除時不能進行結果歸屬。例如，被告人A以及其他數人對被害人O實施暴行造成傷害，此時A對O表示了關心，這惹怒了共犯人B，B打暈了A并將O帶到第二個場所繼續施暴。判決認為A不對第二個暴行成立共犯。該觀點認為，其余共犯將A排除出去的行為可以作為介人因素，阻卻其之前的行為與結果之間的歸責，因為其余共犯人的排除行為既切斷了心理因果性又切斷了物理因果性。但是這種脫離只能適用于脫離者被共犯排除的情況，而不能適用于被外力排除的情況。例如，當A、B毆打O幾下之后，A因醉酒昏迷不醒，B繼續毆打直至被害人重傷，該觀點認為A不能構成共犯脫離。理由在于，共犯現象通過共犯行為擴大相應的因果力，遇到外力阻礙不能算是異常情況，所以不能阻卻行為與結果之間的歸責。③

事實上，這類情形亦可從共同正犯的成立條件分析。若后續暴行已脫離原有共同行為計劃，屬于正犯單獨的新決意行為，且脫離者明確表達退出意圖，理論上便可否定其共犯身份。在被打暈的情形中，A已用行動表明退出，B亦通過暴力排除A，顯示后續暴行不再基于原共同行為計劃，故A既非正犯，也無教唆或幫助。若無法查明重傷結果由哪次暴行造成，則對A應適用有利于被告的原則，不予歸責。而在醉酒昏迷情形中，盡管行為能力喪失源于外力，但因A曾參與共同實施，且未脫離原共同行為計劃，故仍應對最終結果承擔責任。

最后，該觀點主張當行為人主動脫離時，只要實施了“一般來說足以消滅危險”的措施，就能肯定其脫離。④例如，當行為人A為正犯B提供殺人用的槍支，但是之后幡然醒悟試圖奪回槍支，然而奪回失敗，B最終用槍支殺人既遂。該觀點認為像奪回槍支這種“一般來說足以消滅危險”的措施被實施后，即使危險依舊實現，這種危險實現也是由其他行為導致的，屬于異常的介入因素而不能歸責給脫離者。本文反對這一結論，因為其混淆了中止成立與客觀歸責這兩個領域的問題。失敗的中止努力不足以奠定對歸責的否定，因為這兩者完全不在同一個層次上（后者是構成要件符合性的問題，而前者則要放到三階層之后的個人性刑罰取消事由中討論)。在上述案例中，A通過提供槍支對構成要件結果做出了實質性貢獻，其對正犯行為形態的塑造具有重大影響，因而難以被否定。①因此行為人既然奪回槍支失敗，那就只能承擔既遂的責任。

(二)共犯消解說與共謀射程說

面對因果性切斷標準的操作困境，大谷實主張，應以“共犯關系的消解”作為脫離判斷基礎。他提出，共犯脫離需滿足兩個條件：一是脫離者表明脫離意思，二是剩余共犯同意該脫離。此后他人所實施的行為即為基于新犯意的新行為，脫離者不負其責。②該說強調“共犯關系”的同一性，其脫離理論不再依賴因果性判斷，在一定程度上深化了對共同行為計劃界限的理解。

但該說仍有局限。首先，共犯消解說在一定程度上點出了“共犯關系”的同一性問題。當“共犯關系”中的個別脫離者脫離之后，剩余者的后續行為就是一個新行為，這不僅在競合論中具有意義，在結果歸屬問題中亦然。當脫離者與剩余者的“共犯關系”消解之后，之后的行為對于脫離者而言，不符合共同正犯(缺乏共同行為計劃)和教唆犯(缺乏犯意引起)的成立條件。但是，共犯消解說沒有將\"共犯關系”和具體的構成要件綁定在一起，而依舊是在構成要件之前判斷\"共犯關系”。

其次，共犯消解說難以解釋幫助犯。對于物理幫助犯而言，對主行為的物理性促進才是幫助犯成立的客觀條件。如果脫離者單單表明脫離意思而沒有消除幫助行為的影響，則不足以阻卻幫助犯的成立。此外，共犯消解說雖然可以用于解釋強化犯罪決意型的心理幫助，但是卻難以解釋技術建議型的心理幫助。只要技術建議已經被正犯知曉并掌握，單單表明脫離的意思不能解除技術建議的影響。如果要認定幫助者不對結果負責，就必須要求正犯不使用該技術建議，脫離者是否表明了脫離的意思根本不重要。

十河太朗提出的共謀射程說進一步發展了共犯消解說。該觀點認為，根據因果性切斷的觀點無法說明共犯關系的消解，共犯關系的消解應當通過實行行為是否是基于當初共謀而實施來判斷。如若是，那所有共謀者都要承擔責任;如若不是，那就存在一個新的共謀或者犯意，脫離者對此不承擔責任。③

共謀射程說對因果關系切斷說的批判是有意義的。在共同正犯層面，共謀射程說能夠說明原先的共同行為計劃已消解，從而足以否定超出共謀射程者的正犯性。有觀點批評指出，正犯性是歸責程度的問題，因果性則是歸責范圍的問題，判斷時應先審查歸責范圍，再確定歸責程度。共犯脫離屬歸責范圍問題，應先于正犯性判斷。④該批評基于擴張的正犯概念，將共犯行為直接與不法相連接。但若堅持共犯從屬性，限制的正犯概念則更為妥當，因為幫助、教唆行為本身不符合分則構成要件，只有正犯行為才直接與構成要件相連。共犯的可罰性原則上源于總則的擴張性規定。堅持從屬性立場下，應先判斷正犯行為，再判斷共犯，并在各自成立要件下審查行為人是否構成正犯或共犯。

不過，共謀射程說也存在缺陷。共謀射程說的支持者認為，該理論亦適用于狹義共犯，主張可分別設想“教唆的射程”“幫助的射程”，其基本結構與共同正犯中的共謀射程并無本質差異。①例如，在教唆犯實行過限的情形中，若正犯實施了超出教唆射程的行為，則該部分結果不應歸責于教唆者。這樣可以有效回應因果切斷說在該問題中的混亂之處，即其可能因心理因果性的殘留，而錯誤地將過限結果歸責于未過限的行為人，因為按照共犯從屬性立場，過限行為不應在構成要件符合性階段被歸責。然而，該理論在狹義共犯上的適用存在不足。尤其在幫助犯中，其成立與否并不以心理聯絡為前提，而取決于是否具備雙重故意。②幫助行為的“射程”，實質上指的是行為人是否具備對正犯行為及自身幫助行為的故意。因此，與其討論“射程”，不如回到教唆犯與幫助犯主觀要素的構成要件判斷路徑。

(三)傳統共犯脫離理論的缺陷

傳統理論在討論共犯脫離時，一般存在幾項共識：第一，作為判斷對象的脫離者必須實施過某種符合構成要件的正犯或者共犯行為;第二，存在一種實然的“共犯關系”;第三，脫離者通過某種原因（脫離或者消解)解除了這種“共犯關系”;第四，“共犯關系”的剩余者最終實現了一個構成要件。這些共識構成了共犯脫離理論的討論基礎。但是，以這些論述為基礎的共犯脫離理論存在諸多問題。

1.脫離構成要件的“共犯關系”

傳統理論賦予“共犯關系”這一概念以存在論上的意義是有問題的。當人們討論某行為人是否構成共犯脫離時，首先應當考慮什么是脫離的對象，也就是行為人從什么共犯關系中脫離了。若共犯關系根本不存在，所謂的“脫離”便無從談起。很多共犯脫離理論所探討的案例實際上根本就不構成共犯關系。例如，行為人A教唆B實施盜竊，但是在著手前A又勸說B放棄犯意，B同意之后又獨立地產生了犯意，最后B實施了盜竊行為并既遂。就盜竊既遂這個構成要件而言，B理所應當是盜竊罪的正犯，但是如果認真審查A是否成立既遂的盜竊罪的教唆犯，就會發現其并不存在對該既遂盜竊的教唆行為。A的行為最多成立著手前的預備階段教唆行為，且成立預備階段的中止。B的盜竊既遂行為是基于新的犯意的新行為，應當和A教唆的行為區別開來，所以A完全可以在前者中成立預備階段教唆犯并成立中止而在后者中不成立教唆犯。因此，在“盜竊罪既遂”這一構成要件上，實際上并不存在可以“脫離”的共犯關系，因為B在該犯罪中顯然是單獨犯，不涉及共同犯罪問題?？梢哉J為，實際上并不存在獨立于刑法構成要件的“共犯關系”，不應當跳脫出具體的構成要件直接認定行為人成立正犯或者共犯。③只要聯系具體的分則構成要件來看，部分共犯脫離的案例都可以還原為共同正犯或者狹義共犯的成立問題，所謂“脫離者”可能會因為缺乏客觀行為貢獻或者缺乏主觀要素而自始就不成立正犯或者共犯，因此也就不存在所謂的“脫離”。

究其原因，將所謂的“共犯關系”當成一個先于實體性構成要件的思考方式往往以行為共同說為基礎。這種觀點認為，行為人不需要共同實施特定的犯罪，只需要有“行為的共同性”就足以成立共同犯罪。④首先，行為共同說的不法理論基礎實際上是結果無價值一元論，因為共同犯罪是為了解決不法層面的歸責問題，而結果無價值一元論又在構成要件符合性中否定故意等主觀要素的存在，而將它們視為純粹的責任要素。其次，這種觀點認為部分犯罪共同說糾結的“共同犯罪犯的是什么罪”，這是一個無實際意義的問題。因為如果A是殺人故意，B是傷害故意，根據部分犯罪共同說，他們在故意傷害罪的意義上成立共同正犯，但是結局依舊是A、B分別成立故意殺人罪和故意傷害致死罪這兩個不同的罪名，所以只需要認定兩人成立何種正犯，而不需要回答兩人成立什么犯罪的共同犯罪。

但問題在于，首先，這種觀點和共同犯罪理論的結果歸屬功能存在矛盾。例如，當多個行為人之間的共同行為意圖僅僅局限于盜竊故意，而其中一人卻實施了事后搶劫的行為時，搶劫罪這一構成要件當然不能歸屬于實施事后搶劫行為者之外的行為人。這種不可歸屬性如果離開了主觀的共同行為意圖就不可能被說明，因為實際上直接實施事后搶劫行為的只有一個人，其他人之所以不構成事后搶劫，是因為事后搶劫這一不法事實不是共同行為意圖的內容。除非所有共犯人在行為計劃中至少存在對事后搶劫的間接故意，才足以認定所有人都成立搶劫罪。其次，“共同犯罪犯的是什么罪”并不是一個無實際意義的問題。因為不同構成要件中的正犯所要求的支配程度是不同的。多個行為人共同實施的行為可能符合了多個構成要件，其中的一個行為人在其中一個構成要件中可能是正犯，而在另一個構成要件中就屬于受他人利用的工具。例如，當有殺人故意的A謊稱致命毒藥是安眠藥，交給已經有搶劫決意的B，讓其下藥“弄昏”被害人。在搶劫罪的部分，只有B有犯罪支配，因此B是搶劫罪正犯，而A只是搶劫罪幫助犯，但是在故意殺人罪的部分，A則是利用意志支配的間接正犯。再如，其中的一個構成要件是支配犯，需要用犯罪支配原理來認定正犯，而另一個構成要件則可能是義務犯，有特別義務的行為人無論有無犯罪支配一定是正犯。①例如，當母親教唆自己的情夫放火燒房子燒死自己的孩子時，就放火罪而言，情夫是正犯，而母親只是教唆犯；但是對孩子的故意殺人罪而言，母親則是義務犯的正犯。

2.實然性的“因果共犯”概念

我國學者在討論共同犯罪認定以及作為其反面的脫離時，會傾向于將因果性作為核心。但是問題在于，首先，存在論意義上的因果關系與規范的歸責并不能直接劃等號，其應當是規范評價的對象，而不是規范評價本身。②對共犯因果性的強調，可能導致對共同犯罪脫離的過度限縮—一旦被認定為存在因果性實際上是難以消除的，從而使脫離幾乎只能通過實際阻止他人繼續實行犯罪來實現。

其次，如果強硬地在共同犯罪領域貫徹因果性，反而會傷害到因果關系理論本身的一致性，因為與單獨正犯的情況不同，在共同犯罪領域，尤其是幫助犯中，構成要件結果的發生可能和幫助行為之間并沒有條件關系。單純的“促進”行為不必然等同于條件性的“有無”，因此，應從僅判斷“是否存在”的存在論因果，轉向以“歸責程度”為核心的規范論分析。

最后，因果性的解釋路徑過于強調各參加者自身行為與結果之間的直接關聯，從而割裂了各參與者之間的聯系，忽視了構成要件的實現應首先歸屬于由整體行為所形成的共同管轄領域。各個參加者通過自己的貢獻共同塑造了整體行為，使得行為成為他們的“共同作品”，并因此實現不法的歸責。

3.對共同犯罪中止理論的錯誤指責

傳統共犯脫離理論號稱發端于對共同犯罪中止理論缺陷的彌補，其認為在共犯現象中，由于不止一個人犯罪，即使某個共犯人退出了，剩下的共犯人還有可能繼續犯罪，此時要求中止了的共犯人還要為其他共犯人造成的既遂結果負責就過于嚴厲。①

但是這種對共同犯罪中止理論的批判是有問題的。首先，無論是單獨正犯的中止還是共同正犯、狹義共犯的中止，其前提之一都是不能成立故意犯罪既遂，換言之，中止犯的成立本身就意味著其不對既遂結果負責。因此所謂“中止了的共犯人還要為其他共犯人造成的既遂結果負責就過于嚴厲”的批判是自相矛盾。其次，若能明確區分脫離者在退出前的原行為與退出后的新行為，則僅原行為的未遂(或預備)才應納入其歸責范圍。若脫離系出于自動中止，便可就原行為成立中止，從而免除處罰。共犯脫離的關鍵在于：新行為的結果是否以及多大程度上可歸責于已脫離者；若脫離者對新行為不應負責任，即可直接排除其刑事責任。此前對中止理論的批評，實質上忽略了對可歸責的原行為與不可歸責的新行為的區分。

（四)共犯脫離的存在論與規范論路徑

將共同犯罪退出機制的研究拆分為共犯脫離和共犯中止兩個部分是合理的，兩者本身就是犯罪論體系上兩個不同位置的問題，前者奠定可罰性的基礎，而后者屬于承認可罰性之上的刑罰取消事由。②前一問題的厘清是正確討論后一問題的前置條件。在梳理共犯脫離理論的各種學說后可以發現，該理論最初旨在探索共同犯罪中除中止之外的退出機制。然而，試圖構建一個適用于所有共同犯罪情形的解釋框架，反而導致體系臃腫、邏輯矛盾，難以形成令人滿意的一致結論。更有意義的路徑在于，應積極通過共同犯罪制度背后的規范根據加以解決。

共同犯罪是一種共同歸責形式，這一觀點已逐漸為我國刑法理論界所接受。在承繼日本共犯脫離理論的同時，我國理論也沿用了存在論路徑。例如，有觀點認為，只有當幫助行為在物理或心理上對正犯結果具有促進或強化作用時，才具備處罰正當性。③實質上，因果切斷說與共犯消解說的分歧，反映的是存在論體系內部在客觀因果關系與主觀行為意圖之間側重點的不同。然而，歸因與歸責屬于性質不同的判斷方式，無論是重客觀的因果關系切斷說，還是重主觀的共犯消解說，實質上都以事實性存在論要素取代規范性判斷。由此延伸的規范性因果關系切斷說與共謀射程說，正是對該傾向的矯正。應當明確，無論因果關系還是共謀關系，皆為共同歸責的前提條件，而非規范根據。歸責的關鍵不在于行為人對結果有無故意或過失，也不在于是否存在因果聯系，而在于其是否負有防止結果發生的義務。因此，共同犯罪中的脫離判斷應走向規范化，擺脫對客觀與主觀要素的機械疊加。

三、共同歸責的規范化建構

共同犯罪的歸責比單一主體犯罪更為復雜，不僅涉及個體與他人的歸責關系，還引入集體歸責的維度。共同犯罪歸責的核心在于說明，為何在介人他人自由行為的前提下，個體仍須對其結果承擔責任。存在論意義上的因果關系與共謀關系難以充分解釋這一點，因為它們并非歸責的充分條件。依據客觀歸責理論，若結果的防止屬于被害人或第三人的責任領域，超出構成要件的規范作用范圍，則即使行為人具有因果貢獻，也不得歸責。因此，在規范化的歸責框架下，共犯脫離的判斷應聚焦于：法益侵害結果在規范上是否仍可歸人脫離者的管轄責任領域，關鍵在于明確其是否已不再負有防止結果發生的規范義務。

(一)共同歸責的范式理論

1.象征意義理論

共同正犯的刑事責任無法完全依賴單獨正犯的因果規則加以解釋。若強行要求每一共同正犯的行為對結果具有因果性，不僅可能導致因果概念的扭曲，還將不當地否定部分共同正犯的成立，以上方案均難以被接受。① 登克爾(Dencker)以“布魯圖斯刺殺凱撒案”為例指出，即便布魯圖斯的刺擊并未導致凱撒死亡，其仍應對該結果負責，因其參與了整體犯罪計劃。在此情形下，依單獨正犯的邏輯無法歸責，因為因果關系發生在行為之前。登克爾因此認為，共同正犯的歸責基礎在于參與共同違反規范的行為。刑法歸責的主體不再是單個人的行為，而是“作為集體的共同正犯群體”。為了消解“個體受罰一集體歸責”之間的矛盾，他強調個人參與共同行為實際違反了法律規范。②

弗里斯特(Frister)進一步發展了象征意義理論。他指出，盡管法益侵害通常由共同行為造成，但象征性地削弱規范的，是每一位共犯的個體行為。因此，即使某共犯的行為對結果并非必不可少，亦因其行為具有違反規范的象征意義而可被歸責。在狹義共犯中，雖然其僅為他人犯罪提供支持，弗里斯特仍認為，其通過參與他人對法益的侵害，違反了行為規范，因而應負刑責。③根據這種觀點，共同正犯與狹義共犯在歸責結構上呈現出某種同構性，兩者差異主要體現于對規范侵犯的象征強度不同。

象征意義理論將共同歸責從因果聯系中抽離，使因果性成為非必要條件，而歸責的核心依據則是對規范秩序的“象征性侵犯”所引發的社會反應。該理論雖能突破因果難題，但也遭到批評：其依賴公眾心理感受，缺乏明確判斷標準與經驗基礎，可能削弱法治國原則與行為自由保障，且在理論上容易導致歸責標準的模糊化。

2.自治理論

自治理論同樣被引人共同犯罪的歸責解釋中。單獨正犯的自治基礎毋庸贅述，關鍵在于如何說明狹義共犯與共同正犯的歸責依據。依據自治理論，一個人若要為他人行為負責，須對其行為具有決定性影響，因此自治的正犯邏輯難以直接適用于狹義共犯。對此，任茨科夫斯基(Renzkowski)認為，限制正犯概念正是建立在自治原則之上，法益侵害應歸責于最后的自主行為人，即正犯；狹義共犯因不具充分自治，僅因其行為增加了正犯行為發生的風險而可罰。④克萊施夫斯基(Klesczwski)進一步指出，狹義共犯通過主體間性對話使正犯的不法在精神與技術上成為可能，故其不法性源于對正犯行為的間接同一化。③

金德霍伊澤爾(Kinderhauser)將自治理論拓展至共同正犯，認為自主性原則及其反面“回溯禁止原則”的核心在于保障行動空間的獨立性。既然個體的自主行為可阻卻歸責，多個主體的自主行為亦可相互融合，使某一行為在規范上同時歸于“自己”與“他人”。共同正犯的歸責正基于此種“相互代表”：參與者處理的不僅是自身事務，也嵌人他人行為的組織管轄空間，形成統一的解釋框架。他將此定義為“將不同行為納入相互關聯的組織管轄空間中的一致解釋結構”。在此框架下，他強調正犯與狹義共犯之間存在質的區別：身份犯中該差異由法律設定，非身份犯中則體現為正犯對構成要件實現的責任。共同正犯因完全嵌人共同行為結構而直接歸責，狹義共犯則因未充分融合，僅在從屬性意義上間接歸責，其本質是以正犯行為為前提的結果犯。①

自治理論雖有助于規范地區分正犯與狹義共犯的歸責結構，但也面臨批評。因為在組織管轄框架中，正犯與共犯的區分不僅涉及個人自治程度，還需考量正犯對構成要件實現的實質影響。若僅將狹義共犯視為“減弱的自治”，則可能陷入以偏概全的誤區。②

（二）自治理論與管轄分配

象征意義說準確揭示了存在論因果惹起說在規范層面的不足，但其所依賴的歸責基礎過于抽象，從而易遭模糊性方面的批評。自治理論則將共同歸責提升至以自由法為基礎的自治原則層面，構成了一次重要的理論飛躍，盡管尚有進一步深化的空間。作為多人之間劃分管轄責任的制度，共同犯罪的規范基礎最終仍需回歸自由概念本身予以探究。

1.自由作為共同歸責的基礎

自治即自我決定，是人的自我立法，在康德法哲學中意味著人始終是目的而非手段。作為自由主義法秩序的核心，自治體現為自由與責任兩個維度：個體應自主設定生活目標，不必被強迫接受違背其理念的規則，并在與他人沖突中為自身決定負責。③自由唯有在社會關系中才具現實意義，法律須在相互承認中分配自由，并通過主觀權利保障其實現。當數人共同侵害他人自由時，才能構成共同歸責的根據。自由不僅劃定權利邊界，也確立責任歸屬，刑法僅對源自個體自由決定的侵害行為追責。責任以自由為前提，若行為結果源于他人決定而非自身意志，則不能歸責，否則會違反回溯禁止原則。④

歸責的一般原則要求：個人在組織自身行為領域時，應避免將風險外溢至他人管轄范圍;若發生風險輸出，消除成本應由責任人承擔。③作為自己領域內自由的受益者，行為人須對由此產生的后果負責。在單獨犯情形中，若侵害行為介人了他人（如被害人或第三人)的自治領域，歸責即中斷。然而，若行為人與該第三人基于自由決定共同構建了一個組織管轄空間，則該空間內產生的侵害結果應歸于所有參與者。這并不違背個人責任原則，因為共同管轄空間并不創造新的責任主體，而是由各自然人分別承擔法律后果。這一結構僅在結果歸屬層面表現為“共同化”，但各參與者的構成要件成立與量刑仍需分別判斷。

2.共同塑造的組織管轄空間

共同組織管轄空間最初被用于說明共同正犯的歸責基礎，問題在于其是否也適用于狹義共犯。對此，關鍵取決于對正犯與狹義共犯界限的理解。在以消極義務為基礎的組織性管轄中，正犯與狹義共犯往往呈現出“量的管轄”狀態。筆者并不否定正犯與共犯的區分體系，而是主張在此體系下，狹義共犯的歸責同樣可建立在共同組織管轄的空間之上。正如雅各布斯(Jakobs)所言：“即使是作用最小的幫助犯，也通過其行為貢獻塑造了整個犯罪形態?！?①

無論是共同正犯還是狹義共犯，多個參與者均通過自身行為塑造了統一的組織管轄空間，從整體歸責視角看，這構成了一個整體的不法。②該結構可由自由概念予以說明;其一，參與者的行為不僅對自身負責，也需對整體行為負責，因為他們的自由意志參與并整合入整個行為之中。例如，將鑰匙交給盜賊、架梯子幫助盜賊，均體現了行為人以自由意志參與不法的意義表達。其二，正犯行為只是整體行為的一部分，該行為之所以能構成共犯歸責基礎，正因為它是在共同意志下形成的“共同行為作品”。③ 各參與者自由地決定加入并塑造該整體，因此皆為其負責。其三，共同歸責仍須滿足一般客觀歸責條件，即行為人須創設法不允許的風險，并在整體行為中具備對風險的塑造性作用，不能僅是中立或減損風險的行為者，且其風險不得落人非共同行為者的管轄領域。④對于未形成統一組織結構的同時犯，因無共同管轄空間，仍應適用單獨正犯規則，各行為人僅對自身可查明的結果承擔責任。

四、共犯脫離問題的類型化判斷規則

綜上所述，可以發現，共犯脫離的本質就是共同歸責的反向消解，即在何種情況下結果不再能夠共同歸責給脫離者。可以認為，我國司法實踐在討論共同歸責時，核心問題其實就是當構成要件結果實際發生時，能否將該造成結果的整體行為歸屬至具體個人的組織管轄范圍。③實際上，司法實務中常見的共犯脫離案件，通常是指部分行為人脫離或改變原計劃后，其他人仍繼續實施并完成構成要件的情形。此時需要判斷脫離者退出前參與的共同行為，是否與剩余者最終完成的犯罪在法律上仍屬同一行為。若脫離者撤回了其對共同管轄空間的塑造貢獻，那么從其視角看，脫離后的犯罪已非其“行為作品”，而是轉入“他人管轄領域”，因而不可再歸責于其本人。

此外，一個與共犯脫離關系緊密的問題還包括了對各個犯罪人的犯罪形態的判斷，因此在共同的歸責審查結束后，還可能需要進行中止犯成立與否的個別審查，從而給出一個綜合的、終局性的答案。過往的理論往往試圖將共犯脫離與共犯中止涇渭分明地區分開來?，這種論斷在規范層面固然有其理論意義，但是從指導司法實踐的目的出發，犯罪停止形態的問題始終是與共犯脫離理論緊密纏繞在一起的，因此完整的共犯脫離理論不能完全拋開共同犯罪的停止形態（特別是中止犯)。

(一)塑造貢獻與整體行為脫離

如上所述，整體行為是否具有同一性直接影響脫離者的刑事責任判斷，因此有必要明確其認定標準。本文認為，共同犯罪的歸責基礎在于參與者對整體行為的共同塑造，但因不同參與類型對應的塑造方式各異，故而難以一概而論。但是，可依照脫離發生時點區分為著手前的預備階段脫離與著手后的實行階段脫離。

1.著手前的整體行為脫離

當整體行為尚未著手之時，整體行為的可罰性尚只限于預備犯的程度，不同類型的參加者在此階段撤回其共同塑造時，可能出現以下幾種情形：(1)教唆他人實施犯罪的，需要消除被教唆者的犯意，讓被教唆者不再實行正犯行為。被教唆者被消除犯意之后產生的新的決意就不再能歸屬給教唆者。此外，被教唆者實行過限時，過限的部分超出了整體行為的共同管轄范圍，也不能歸屬給教唆者。（2)單純接受教唆的實行者只要不參加繼續實施，就可以成立脫離。因為實行者塑造的共同行為的方式就是直接參與整體行為的實施。塑造正犯的行為貢獻必須存續到實行階段，如果一個單純的實行者沒有參加著手之后的行為，即使其他接受教唆者最終實現了犯罪結果，該結果亦不應歸責于該行為人。①因此，此時行為人最多只承擔預備犯的責任。（3)相互約定實施犯罪的，如果在著手之前就撤回對共同行為意圖的同意，就不再是其他人繼續實施犯罪的共同正犯（但可能是幫助犯）。如果整體行為最終因為客觀障礙沒有著手，那么脫離者最多只能成立相應的預備犯;如果整體行為進入了實行階段，那么脫離者就必須適用著手后的脫離規則來實現共犯脫離。這種情況下，如果其在預備階段做出的塑造貢獻依舊有效，則仍應被歸責。

2.著手后的整體行為脫離

當整體行為已經著手之時，其可罰性至少已達到未遂犯的程度，此時需要區分討論共同正犯與狹義共犯的脫離。

(1)共同正犯的脫離

依照共同正犯的歸責依據，共同正犯的脫離可以分為從共同行為意圖脫離和從共同實行行為脫離。

首先，共同正犯的主觀基礎在于共同的犯罪意圖。由于該意圖需通過“溝通行為\"達成，即要求行為人之間在客觀上實現意愿一致，因此這一主觀要素本身也包含客觀成分。若某共犯人實質性地偏離了原有共同行為意圖，如實施了不同構成要件的行為，或在高度個人專屬性法益的犯罪中更換了對象，則該行為無法歸責于不知情或未參與該計劃的他人。②如果脫離者在整體行為著手之后撤回對共同意圖的同意，則要區分三種情形：首先，如果脫離者既沒有解除對整體行為的塑造貢獻也沒有阻止剩余者的繼續實施，而是任由原來的整體行為發展直至構成要件實現，那么脫離者需以共同正犯的身份對完成的犯罪行為負責；其次，如果剩余者另行組織了沒有脫離者參與共同塑造的整體行為，并由新的整體行為實現構成要件，那么這個結果不能歸責于脫離者，脫離者只承擔著手的可罰性;最后，如果剩余者形成了新的共同決意，并借助脫離者遺留的行為貢獻完成犯罪，則脫離者仍可能因其促成作用而構成幫助犯。

其次，共同正犯必須對整體行為做出實質性的塑造貢獻，這個貢獻必須具有一定的重要性和意義，以便將共同正犯與在犯罪過程中只起次要角色的幫助犯區分開來。存在爭議的問題在于，共同正犯的成立是否要求行為人必須實際參與實行階段的實行行為。

德國主流觀點認為，只有在實行階段參加實行的人，才能共同支配構成要件的實現。如果行為人的行為貢獻只在預備階段實施，而把實行交給別人去做，那他就放棄了（除了成立間接正犯以外的)對構成要件的支配。①但是，如果將整體行為的管轄領域塑造作為共同正犯的歸責依據，不難發現一個人對非親手實施的犯罪行為的設計和控制，不會因為其介人的時機而受到影響。因此，共同正犯的成立并不以參與實行行為為必要條件。實質性支配標準可以作為區分狹義共犯、共同正犯與間接正犯的量的管轄依據。雖然未參與實行的共犯在實行階段對行為的支配力相對較弱，但這一劣勢可通過其在預備階段對行為形態所施加的實質性支配予以補償。即便未直接參與實行行為，共同正犯的歸責仍可依據其對整體行為的共同塑造予以確立。②

所以，脫離者就必須剝離其對整體行為的塑造才能成立脫離。塑造包括確定犯罪者、犯罪對象、傷害程度、手段等因素。具體的塑造形式是無限的，正如人類協作的方式是無限的一樣，因此，實施支配以及其反面一對實施支配的剝離，只能以開放的方式進行描述。總體來說，為整體行為做出的貢獻越大，其成立脫離的結果防止義務就越多。具體而言，如果脫離者在眾多參加者中屬于從屬地位，整體行為的塑造較小時，那阻止結果發生的義務也會相對變小，甚至單純的不繼續實施也可能成立阻卻歸責。例如，在單純的替代共犯的場合，A和B同意在不同的路徑上伏擊受害者，因為他們不知道受害者會走哪條路，而A在一個路徑上射殺了受害者。此時如果B實際上沒有去伏擊(消除共同正犯的實際支配)且告知了A（消除心理幫助的塑造)，就足以構成脫離。如果脫離者承擔了共同犯罪計劃的制定或者在預備階段為犯罪的實行做了準備，那即使其沒有參與實行階段的正犯行為，其也作為參與者對整體行為做出了塑造貢獻，此時要成立脫離，就必須消除共同犯罪計劃和準備幫助行為對整體行為的塑造。如果脫離者對整體行為的塑造貢獻較小，那么真摯的阻止行為亦可以表明其對整體行為塑造的剝離。③例如，行為人僅在多人犯罪的預備階段約定參與實施，但在實行過程中卻當面積極制止其他人的正犯行為，此時其對正犯行為的塑造貢獻已被剝離。因為其阻止行為明確否定了先前的共同行為意圖，實質上切斷了其與整體犯罪行為之間的歸責鏈條。

回到席某等人盜竊案，韓某軍之所以不對退出后的盜竊行為負責，不僅是因為因果鏈條被切斷或超出共謀射程，更關鍵在于其退出行為已實現對“共同塑造”的實質性剝離：雖然其曾參與前三次盜竊并擔任放風、搬運等角色，但并未在目標選擇、手段決定或組織策劃中發揮主導性塑造作用。第三次作案后，他明確拒絕繼續參與，徹底切斷與他人之間的意思聯絡，亦未對后續犯罪提供任何助力，因而其前行為的貢獻不再對退出后行為具有塑造作用，前后行為亦不再具有同一性。因其不再對后續行為具有塑造性貢獻，亦無共同管轄空間，故不應承擔相應責任。

(2)狹義共犯的脫離

首先，教唆者同樣需要消除正犯的決意，但此時讓被教唆者單純不再繼續實施并不足夠，而是必須阻止構成要件的實現。如果之后正犯再次產生新的決意，實施了同一構成要件的犯罪，這個新的決意就不是由原先的教唆行為確定的，在新行為的構成要件上可以否認教唆犯成立。

其次，對于幫助犯而言，參加行為表現為對主行為“提供幫助”。這里與共犯脫離相關的問題在于幫助行為與結果之間的關聯性。德國通說的觀點主張，要成立幫助就需要對主行為有一定的因果性貢獻，即使這種因果性貢獻并不重要，但是也要至少在類型和方式上對主行為的實現產生影響。①依照這種觀點，即使行為人的幫助在事后看來是多余的，只要他以保障的方式修正了具體的行為，就應當認定為幫助。

另一派觀點主張幫助犯都是抽象危險犯，只要在抽象危險的意義上提高了法益侵害的風險，就足以認定幫助行為。②其中，舒曼（Schumann）主張共犯處罰基礎在于“不法團結”：第一，正犯必須意識到幫助犯的存在，正犯不知道的片面幫助不具有刑事可罰性;第二，幫助人不需要對主行為有因果性的影響。這就導致幫助者對正犯的任何“團結行為”都足以認定為具有心理促進性，所有在物理上不成功的幫助未遂都能成立心理幫助。③然而，依照該觀點，只要幫助者表明對主行為的支持，即可成立幫助犯，即便正犯對此并不知情;反之，即使某一幫助行為對結果具有關鍵性貢獻，但若未被正犯知悉，則不構成幫助犯。這實際上將幫助犯的處罰基礎歸結為一種單純的態度宣示。然而，態度宣示本身并不增加實行的實現可能性，因而難以作為歸責基礎。

因此，幫助犯應當對結果具有具體的塑造貢獻，單純的態度宣告不能奠定幫助犯的共同歸責。幫助的塑造貢獻體現在其必須對主行為的具體形式存在影響，原則上來說，即使正犯對幫助行為并不知情，也不影響幫助行為的存在。物理性幫助與技術建議型心理幫助至少要對整體行為樣態起到了共同塑造的程度，因而此類幫助犯的脫離就應當消除這種塑造的作用。強化意圖型心理幫助需要達到消除正犯的疑慮、提供額外動機或者擴大法益損害的標準。③因此，要成立強化意圖型心理幫助的脫離就要反向操作，解除之前對意圖的強化。

(二)共同犯罪的中止

廣義上的共同犯罪脫離問題還必須結合各參與者的犯罪停止形態一并考量，尤其是犯罪中止的認定與脫離問題密切相關。脫離者是否已徹底剝離其對整體犯罪過程的塑造性貢獻，僅能回答其是否仍對剩余行為人的構成要件實現承擔責任。然而，完整的刑事責任判斷仍需進一步審查其是否成立犯罪中止。中止作為一種個人性的刑罰取消事由，僅對實施了中止行為的行為人本人發生效力。⑥因此，在多人參與中，就必須對每一個參與者進行個別化的審查。

一方面，若行為人的整體塑造性貢獻止于預備階段，或剩余者的實行行為已無法歸責于其本人，那么脫離者可以通過具有自動性的中止行為成立預備階段的犯罪中止。例如，教唆者讓被教唆者放棄犯意，被教唆者拒絕實行犯罪，相互約定犯罪者阻止對方實行犯罪。相應地，若行為人未能著手實行的原因并非基于自動行為，則不構成犯罪中止，而應認定為犯罪預備。

另一方面，如果行為人有塑造貢獻的整體行為已經著手進入實行階段，那只有在構成要件的實現不能歸責給脫離者時，脫離者才有可能成立犯罪中止，否則只能成立犯罪既遂。如果存在脫離者的有效自動中止行為，就成立犯罪中止，反之則成立犯罪未遂。實際上，脫離者的塑造貢獻較小時，其積極阻止剩余者以避免結果出現的行為，可能同時具有歸責上剝離共同塑造和中止犯上構成中止行為的雙重意義。如果構成要件最終未被實現，脫離者自然在不法層面不承擔既遂責任，同時亦可因其自動阻止行為而成立犯罪中止。然而，即便構成要件最終得以實現，仍應評估脫離者所實施的積極阻止行為是否足以將其原本的塑造性貢獻從整體行為的共同歸責范圍中剝離出來。如果可以，則脫離者仍可能不對既遂結果負責，并成立犯罪中正。

回到李某高綁架案，李某高前兩次的蹲守具有預備犯的可罰性，但是其之后撤回了共同行為決意，取回了摩托車并且拒絕繼續實行。剩余者已經認識到李某高的態度轉變并繼續實施綁架，故而實現綁架罪構成要件的行為并不體現李某高的塑造貢獻，而僅僅只是剩余者自己的共同管轄領域。李某高在預備階段即已主動撤回其對整體犯罪的塑造性貢獻，導致其所參與的行為不再與最終實現的構成要件行為具有同一性。因此，其不對后續的著手行為和既遂結果負責。鑒于其具備自動性，且有效撤回了塑造貢獻，應只認定為綁架罪的預備階段犯罪中止。

On Withdrawal from Joint Criminality from the Perspective of Joint Attribution

LIU Sihao

(Faculty of Law，University of Freiburg，Freiburg im Breisgau 79O98，Germany)

Abstract:Traditional theories of withdrawal from joint criminality are predominantly based on the ontological theory of causal instigation，thus neglecting the normative logic of legal atribution.Asa mechanism of joint atribution，the essence of withdrawal from joint crime lies in determining under what circumstances the realization of the constitutive elementsof the criminal ofense should no longer be attributed to the withdrawing accomplice.From the perspective of normative atribution，the basis of joint atribution lies in the actors’ joint creation of a“common domain of control”. Accordingly，the core of withdrawal is whether the actor has effectively revoked their contributory role in shaping that domain.If the withdrawing accomplice has disengaged from this shaping process and no longer influences the subsequent commission of the ofense，the acts before and after the withdrawal then lack legal consistency，and the subsequent acts should not be atributed to the withdrawing accomplice. On the premise of negating the atribution of the result of the completed ofense，it is further necessary to examine whether the withdrawal is voluntary，so as to determine whether desistance from joint crime is established.

Key words: withdrawal from a joint crime； desistance from a joint crime； joint atribution; contributory role in shaping criminal offence

本文責任編輯：陳偉