無效辯護制度引人的理論反思及替代路徑

關鍵詞：無效辯護制度；程序性制裁；有效辯護；公正審判 中圖分類號：DF73 文獻標志碼：A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2025.04.09 開放科學(資源服務)標識碼(OSID)：

我國刑事辯護順應司法改革浪潮，呈現(xiàn)嶄新格局。一方面，以審判為中心的訴訟制度改革背景下，越發(fā)強調控辯雙方在被追訴人不認罪不認罰案件中的平等對抗;另一方面，在認罪認罰協(xié)商性司法論域中愈加凸顯刑事辯護律師參與的有效性。律師的充分參與決定了刑事訴訟活動中被追訴人合法權益及訴訟權利的有效行使和保障。美國的無效辯護制度在消解律師不盡職、不盡責問題上，為被追訴人提供了一種獨特的權利救濟方式，即當被追訴人主張律師辯護存在嚴重缺陷，以至于給案件帶來了不利的裁判結果時，可據(jù)此要求法院撤銷原判、發(fā)回重審。①該制度的獨特之處在于其專門性。區(qū)別于一般的程序錯誤，律師的無效辯護本身即可構成一項撤銷原審裁判的獨立依據(jù)，當事人可直接以“律師不稱職以致裁判不公正”為由向法院申請重新審理。通過嚴格的審查，一旦法院確認成立無效辯護，認為原審裁判有違“被告人應獲得律師有效幫助”之憲法規(guī)定，便可產生撤銷原判等消極法律效果。美國刑事訴訟制度“另辟蹊徑”式地為被追訴人辯護權利開辟了一條絕對保護的救濟路徑，將當事人主義模式所信奉的“正當程序”之權利保障功能發(fā)揮至極致。在我國，有關被追訴人辯護權利的立法雖在《刑事訴訟法》第238條中原則性地回應了“有權利應有救濟”的基本法理，將一審法院剝奪或者限制當事人法定訴訟權利以致影響公正審判的情形，作為二審法院撤銷原判、發(fā)回重審的法定理由之一，但對于律師辯護不盡職是否可以直接援引該條款尚未予以明確。因此，未來有必要在規(guī)范層面解決這一難題。事實上，實踐中針對無效辯護作出的司法裁判早已傳達出這一現(xiàn)實需求①，只是若要通過制度固定下來，將具體采取何種方案還需要進一步探討。本文以引發(fā)爭論的美國無效辯護制度為研究對象，通過梳理該制度的發(fā)展淵源與運行功效，對是否有必要引人該制度進行分析，歸納我國刑事辯護的現(xiàn)實狀況與提升辯護質量的難點、痛點，進而提出規(guī)制我國律師不盡職、不盡責辯護的合理方案，以提升刑事案件律師辯護的積極性，提高認罪案件與不認罪案件律師辯護的有效性。

一、無效辯護制度生長脈絡之獨特性

無效辯護制度生長于當事人主義對抗制訴訟模式，在美國刑事辯護制度演進歷程中留下了濃墨重彩的一筆。因其始源并發(fā)展在特定的司法環(huán)境與理論土壤之中，這決定了無效辯護制度具有內生獨特屬性。美國刑事立法經(jīng)歷了從明確律師有效幫助權利到確立無效辯護制度兩個階段。前者緣于美國憲法的規(guī)定，強調刑事被追訴人有權獲得律師的有效幫助，屬于權利規(guī)范層面期望律師參與刑事訴訟活動所應實現(xiàn)的最終效果;后者則是遵循\"有權利必有救濟”的法律理念，通過一系列司法判例逐步明晰律師有效幫助的應然追求，并將這一權利落人現(xiàn)實。

第一，無效辯護制度源于刑事被追訴人有權獲得律師“有效幫助”的憲法權利。為了實現(xiàn)公正審判的目的，美國憲法第六修正案賦予被指控的個人“在一切刑事訴訟中享有獲得律師幫助（AssistanceofCounsel)為其辯護的權利”。經(jīng)過美國聯(lián)邦最高法院的多個判例，這項憲法權利被不斷細化。首先，在鮑威爾訴阿拉巴馬州一案（Powellv.Stateof Ala.）中，美國聯(lián)邦最高法院最早承認被告人實質擁有的是“獲得律師有效幫助”的權利，并將其看作正當程序的必要條件。②而后，美國聯(lián)邦最高法院在審理吉迪恩訴溫賴特案（Gideonv.Wainwright）、格拉瑟訴合眾國（Glasser v.UnitedStates)等案件時，多次表明立場，堅持律師并非僅為富人服務的奢侈品，對于重要的法律問題，國家應以公費為付不起律師費的人提供律師。③并且，確認對被告人獲得律師有效幫助的憲法權利應當適用于任何訴訟階段中的律師行為。①雖然，美國聯(lián)邦最高法院一再強調獲得律師幫助權就是獲得律師有效的幫助，但對于何為“律師的有效幫助”，美國聯(lián)邦最高法院始終沒有或者未能作出正面且明確的解釋。

第二，實用主義司法觀與“有權利必有救濟”理念共同推動無效辯護制度形成。受實用主義司法觀的影響，美國刑事立法具有較強的靈活性。一方面，美國國會根據(jù)立法權掌控法律的最高精神，前瞻性地通過憲法制定普遍性規(guī)則;另一方面，美國聯(lián)邦最高法院聚焦于社會的現(xiàn)實需求，在具體案件中給予及時并且具有針對性的司法回應。因此，面對被告人提出維護有效辯護憲法權利的司法訴求，美國聯(lián)邦最高法院在權利救濟法律理念的指引下，允許刑事被告人以無效辯護為由主張對辯護權的救濟，借由另一種方式讓刑事案件律師“有效辯護”的目標，在司法實踐中得以體現(xiàn)。②這種證偽思維不僅逆向破解了“何謂有效辯護”的解釋困境，在此過程中，美國聯(lián)邦最高法院通過多個司法判例提出“無效辯護”的概念，還不斷構建了關于無效辯護的判斷標準、證明責任與救濟路徑，進而發(fā)展為無效辯護制度。其中，具有里程碑式意義的是，1984年的斯特里克蘭訴華盛頓（Stricklandv.Washington）一案。美國聯(lián)邦最高法院在該案中確立了比較清晰的審查無效辯護的司法標準，要求被追訴人既要證實律師的辯護行為存在嚴重瑕疵、具有缺陷并且低于合理的客觀標準;還要證實律師的瑕疵行為破壞了對抗程序的正常運作，導致被追訴人無法獲得公正的審判結果。③由該案創(chuàng)設的Strickland雙重審查標準為法官評價無效辯護提供了一條較為明確的“行為 + 結果”基準，勾勒出了無效辯護制度的完整輪廓。

二、無效辯護制度的規(guī)范框架與實踐檢視

無效辯護制度是指因律師的辯護行為具有嚴重瑕疵而影響了裁判結果的公正性，經(jīng)法院審查確認屬于無效辯護行為的，可能引發(fā)判決結果撤消、發(fā)回重新審判等法律后果的一項訴訟制度。然而，正是該制度在美國刑事司法體制中擁有的特殊程序安排，使其在規(guī)范層面引發(fā)不少的理論質疑，實踐運行亦面臨諸多阻礙。

（一）無效辯護制度的立法規(guī)范及質疑

學者們圍繞無效辯護制度的判斷標準、無效辯護的審查程序等問題在不同程度上表達了擔憂或是批判。概括地說，主要集中在實體與程序兩個方面。

1.實體層面：雙重審查標準過于嚴苛

首先，單從無效辯護的判斷標準來看，有學者提出“行為 + 結果”雙重審查標準太過苛刻，為主張無效辯護的被追訴人附加了過重的證明責任。按照一般程序性制裁的設計，在程序性事由中增加實體性審查條件，不僅會增添實踐操作上的困難，而且也不利于程序正義的實現(xiàn)。甚至有論者坦言，“Strickland標準是條令人質疑的死胡同，只能確認除了大多數(shù)人以外的極少數(shù)人”。①其次，從審查方式上看，鑒于上訴法院僅依據(jù)法庭記錄對被指控無效辯護的律師進行審查，申請人不僅很難獲得可靠的證據(jù)來支持自己的主張，也無法針對“律師存在嚴重辯護瑕疵以至于影響裁判公正”的問題展開充分論證。對此，有的學者直言不諱地抨擊道，“這種確定律師錯誤的方式是非常荒謬的，對于提高辯護質量幾乎起不到什么作用”②最后，針對司法審查環(huán)節(jié)，有觀點稱“相較于職權主義訴訟模式而言，美國的法官對案件事實調查缺乏主動性，對實質真相不夠敏感，關注力度也較為薄弱，不利于被追訴人無效辯護申請的審查和對其有效辯護權的救濟。”③特別是在被追訴人認罪的場合中，法官對認罪答辯的審查一般只限于被告人是否已經(jīng)得到律師的幫助和認罪是否自愿，只要答案是肯定的，便不會花更多精力去審查律師是稱職的，還是為了盡快結案而有意煽動被告人接受檢察官提供的任何交易。多數(shù)情況下，認罪者很難通過無效辯護制度獲取救濟。④

2.程序層面：無效辯護審理程序阻礙過多

就被追訴人主張律師辯護不充分來說，一般情況下，在案件審理過程中被追訴人認為律師辯護不當?shù)模梢酝ㄟ^解除代理關系、更換律師的方式予以解決;在初審程序后，被告人何時可以主張律師無效辯護的問題，各州和不同司法轄區(qū)的規(guī)定不同，但主要包括直接上訴、州定罪后程序和州或者聯(lián)邦人身保護令程序三條路徑。

第一，少數(shù)州和司法轄區(qū)(如紐約州)要求僅基于庭審記錄主張律師無效辯護的，必須在直接上訴程序中提出③;有的司法轄區(qū)(如第七巡回法庭)認為，被告人如果選擇在直接上訴中主張律師無效辯護，則不能在定罪后的附帶審查程序中再次提出;但在聯(lián)邦法院和多數(shù)州，通常不允許被告人通過直接上訴的方式主張異議。③這是因為直接上訴審查的范圍被限制在審判法院記錄之內，Strickland無效辯護審查標準使被告人承擔較高的證明責任，在直接上訴中審查無效辯護被認為是無意義且浪費司法資源的。

第二，絕大多數(shù)情況下，被追訴人主張無效辯護的場合發(fā)生在定罪后的附帶審查程序中。③定罪后程序和人身保護令程序都可歸屬于附帶司法審查程序，該程序是刑事被告人在定罪后（經(jīng)直接上訴后確認或者直接上訴時間已過初審判決生效)可訴諸司法救濟程序的統(tǒng)稱。具體來說，在州定罪后程序中提出律師無效辯護的，主要以提出動議，要求法官撤銷原判、重新審判的方式進行。①例如，紐約州《刑事訴訟法》第440條規(guī)定，如果原有罪判決是在侵犯被追訴人憲法權利(有效辯護權)的情況下作出的，被告人則有權依據(jù)本條規(guī)定提出撤銷原審判決的動議。②而在州或聯(lián)邦人身保護令程序中申請律師無效辯護的，則需要遵守窮盡上訴救濟手段原則。也就是說，一個州刑事被告人在被定罪之后主張律師無效辯護的，應當首先尋求州內的定罪后救濟或者請求州人身保護令，待其窮盡了州內所有的救濟手段之后仍未獲救濟的，則可以憲法權利遭受侵害為由，向聯(lián)邦法院申請啟動人身保護令程序，請求聯(lián)邦法院以律師辯護無效為由撤銷州定罪判決。③

然而，多數(shù)州和司法轄區(qū)將無效辯護制度限制在定罪后程序中運行的做法，引發(fā)了美國刑事理論界對這一安排的結構性反思。譬如，有學者直言，法院“要求被告人在完成上訴程序后的附帶審查程序中才能提出無效辯護的一般做法，嚴重阻礙了不公正審判的及時糾正”。④況且，各州對待被告人無效辯護的異議普遍比較謹慎，更遑論在聯(lián)邦制原則要求充分尊重州法院判決獨立性的前提下，讓高度審慎的聯(lián)邦法院去撼動州法院裁判的終局性。這的確令人懷疑，無效辯護制度能否切實地發(fā)揮作用？更進一步講，無效辯護制度在多大程度上能夠保障或者提高辯護質量？

(二)無效辯護制度運行效果及評判

在探究一項法律制度時，僅從第三方視角就相關結論性觀點進行梳理，缺乏對制度運行過程的跟蹤觀察，通常無法看清其全貌，往往有種“只見樹木，不見森林”的游離感。通過觀察美國實踐中發(fā)生的司法案例，考察無效辯護的申請、司法審查過程與處理結果等，可以揭示出該制度在何種程度上實現(xiàn)了救濟被追訴人有效辯護權的功能，進而檢驗其是否達成了原初預設實現(xiàn)公正審判的目標。

1．程序啟動：申請量大且事由龐雜

從宏觀層面上看，絕大多數(shù)被告人希望借助無效辯護制度獲取司法救濟，并在原審法院定罪之后，嘗試向上訴法院提出律師辯護存在重大瑕疵，致使審判嚴重不公的主張，以此作為攻擊原審裁判的武器。尤其在州和聯(lián)邦人身保護令程序中，無效辯護可謂是最為常見的一項理由或依據(jù)。③有學者結合美國國家法院中心（National Center for State Court）在2007年作出的定罪后研究報告，總結出以無效辯護為由請求人身保護令的案件占據(jù)較大比例。其中，在死刑案件中，以無效辯護為由提出人身保護令申請的占 81% ;在非死刑案件中，以無效辯護為由提出人身保護令申請的占 50.4% 。⑥無效辯護的申請數(shù)量龐大，而且，近些年來這一現(xiàn)象似乎并未發(fā)生什么實質性的變化，無效辯護依然是被告人欲博取上訴法官注意進而推翻原審裁判的稻草。

從微觀層面上看，無效辯護通常在外觀上表現(xiàn)為：辯護律師存在利益、不稱職沖突、具有州的干涉或者其他外部因素三種情況。① 鑒于第三種情形不是直接來源于律師行為本身，一般構成自動推翻原判的根據(jù)，故本文不細作展開。②至于前兩種情形，則主要由被追訴人自行主張并舉證說明，并且根據(jù)實踐反饋，以律師不稱職和存在利益沖突為由提出的無效辯護，律師的行為表現(xiàn)形式多樣。特別在基于律師不稱職提出的無效辯護問題上，申請無效辯護的理由尤為復雜。

第一種情形，基于“利益沖突\"提出的無效辯護主張，主要發(fā)生在存在利益沖突的共同被告人委托同一律師辯護的情況。例如，Jacqueline Latta 和 Roger Latta 是一對夫妻，被指控縱火謀殺他們兩歲的兒子，夫妻二人在同一名律師的幫助下接受法庭審判。Jacqueline Latta 指出該律師在庭審時為其提供的辯護無效，因為他在最后辯論中向陪審團陳述“Roger試圖保護他的妻子所以認罪，而他的妻子可能才是有罪的”。③在Lydia Diane Jones一案中，Lydia認為她的律師同時為同案犯庫克進行辯護，造成了利益沖突，因此主張律師辯護無效。

第二種情形，基于“律師不稱職”提出的無效辯護主張，主要表現(xiàn)在實體性辯護不積極、程序性辯護不作為、律師本身不稱職等三個方面。④ 具體是指：

其一，實體性辯護方面，針對指控不積極進行舉證、質證。包括：(1)審前訴訟階段，未能充分行使閱卷權、調查取證權。例如，“因律師沒有閱讀警方提供的偵查筆錄與調查報告，而錯失報告中顯示的對被告人有利的證據(jù)線索”（HaroldWells）;未與被告人核實案件中的關鍵信息和證據(jù)，如“律師認為訊問筆錄比較復雜，沒有向被告人核實筆錄和錄音錄像中的相關信息，導致錄音內容最終被陪審團錯誤理解，成為認定被告人有罪的依據(jù)”（Daniel Terens）。（2)證據(jù)出示階段，未能有效行使舉證權、傳喚關鍵證人，如“由于辯護律師的疏忽，沒有提出唯一可以證明被告人無罪的證人出庭”（Carl Montgomery、AnthonyLewis）;或未能直接提供可以證明被告人無罪的證據(jù)，如“律師沒有向陪審團出具犯罪實驗室基于血型分析作出的被告人與犯罪現(xiàn)場調取的血液樣本不吻合的鑒定報告”（EmmalineWillams）。（3)法庭調查過程中，沒有充分履行質證權、有力攻擊檢方提供的有罪證據(jù)。譬如，“因律師沒有仔細閱讀辨認筆錄，而未能針對檢方提供的存在瑕疵的辨認過程和警察證言提出反對意見，導致陪審團判定被告人有罪”（Terrence Mason）；又如，“律師沒有反對被告人子女作為檢方證人出庭作證\"（Violet Amirault）。（4)法庭辯論環(huán)節(jié)中，表現(xiàn)懈怠或者明顯不作為，沒有積極行使反駁權，圍繞被告人是否有罪進行激烈爭辯。例如，“審判律師未能質疑檢方證人、沒有對證明被告人有罪的法庭科學證據(jù)提出懷疑，幾乎沒有提出任何反對意見”（RickyCullipher）。（5）在被告人認罪案件中，律師提供錯誤的法律依據(jù)和認罪建議。例如，“律師在對案件沒有充分了解，也沒有審查適用該指控的法律規(guī)則的情況下就建議其委托人認罪”（PaulForrest），等等。

其二，程序性辯護方面，未充分保障當事人合法權益。包括：(1)未對警方違反正當程序規(guī)則的事項表達異議，如“律師沒有針對警方實施的毆打、電擊、長時間不間斷的拷問等酷刑進行廣泛調查，也沒有提出任何證據(jù)支持被告人對警察不正當行為的指控\"（Leroy Orange）；（2)未對檢方違反正當程序規(guī)則的事項提出反對意見，如“律師沒有反對檢方違反證據(jù)披露規(guī)則的不正當行為”（Orlando Maisonet）；（3)其他未能有效保障當事人程序性權利的情況，如“律師沒有為有聽力障礙的被告人聘請翻譯，也沒有向其充分傳達并解釋證人的證詞”（GeorgeWalls）。

其三，律師本身即不合格。譬如，“審判律師在庭審前一年遭受了嚴重的腦損傷，并且在庭審準備階段和審判期間一直未間斷地酗酒和濫用處方藥”（GregoryWilhoit）；“在接受委托期間，其辯護律師已被禁止執(zhí)業(yè)\"（Stephen Thompson）等。

總的來說，第一種情形能夠比較直觀地說明基于利益沖突的辯護無效。但第二種情形，以律師不稱職為由提出的無效辯護，可以發(fā)生在刑事訴訟的各個階段，并且表現(xiàn)形式紛繁復雜，反映出律師消極履職的輕重程度不一。多數(shù)情況下，這些事由僅能夠說明律師行為存在瑕疵，卻一般難以直接地判斷出律師的嚴重失職是否造成了任何不利后果，以及對公正審判的損害程度。因此，面對龐雜的申請事由，即使律師的嚴重失職行為是顯而易見的，在“雙重審查標準”的嚴格要求下，上訴法院依然需要進一步查證因律師辯護缺陷帶來的危害性及其消極后果。

2.法院審查：類案異判或同案異判

在受理無效辯護申請之后，法院一般會通過舉行聽證會的方式，從形式上審查律師行為是否存在嚴重瑕疵，并且判斷在實質層面是否造成了審判結果的不公正。盡管美國聯(lián)邦最高法院早已通過 Stricklandv.Washington一案確立了統(tǒng)一的雙重審查標準，但司法實踐中還會比較多地出現(xiàn)對于相同或者類似情況，不同法官予以不同評價的現(xiàn)象。

一種情形是類案異判，即同一申請理由在不同案件中的審查結果不同。例如，在虐待兒童致死的伊馮·愛爾德里奇（Yvonne Eldridge)案和涉嫌謀殺（幼兒)的沃倫·黑爾斯（Warren Hales）案等兩起案件中，面對檢方出示的死因報告和被害人的醫(yī)學病歷，伊馮和沃倫的律師都沒有采取任何調查手段、也沒有聘請相關的醫(yī)學專家對該證據(jù)進行質證。在伊馮案中，法官認為律師未采取積極調查手段，忽略了死亡兒童本身患有疾病的證據(jù)，判定律師辯護行為無效。但沃倫案中的法官卻認為，律師沒有調查兒童死因、也沒有質疑醫(yī)學報告是出于“戰(zhàn)略決定”，屬于合理的專業(yè)判斷范圍，因此駁回了沃倫的異議主張。最后，因其他原因原審判決被推翻，沃倫的無效辯護異議主張才被州最高法院追加承認，認定律師的無效辯護使沃倫遭受了不公正的審判。

另一種情形則是同案異判，即同一情況在同一案件中經(jīng)不同法院的審查結果不同。以大衛(wèi)·布蘭特（David Bryant)謀殺案①為例。1976年8月2日，大衛(wèi)被陪審團裁定謀殺罪成立，被判處有期徒刑25年。陪審團作出有罪判決的依據(jù)是：被告人的有罪供述、一個10歲男孩的證言（其指證在案發(fā)當晚見過被告人)和犯罪現(xiàn)場的血清鑒定報告。事實上，被害人衣服上殘留的血跡與大衛(wèi)并不匹配。但大衛(wèi)的辯護律師從未積極調查或質疑血清鑒定報告，使這項極為有力、能夠幫助大衛(wèi)脫罪的“無罪證據(jù)”被陪審團確認，并作為定案的依據(jù)。起初，在2010年，獄中服刑的大衛(wèi)申請重新檢測，結果證明其的確是無辜的。而后，2011年，大衛(wèi)以無效辯護為由申請撤銷有罪判決。然而，州地方法院的法官審查后認為，“法醫(yī)有可能因樣本太小而無法得出明確的結論，以及律師的無所作為是戰(zhàn)略性的，而不是無效的建議”，駁回了大衛(wèi)的申請。2014年，紐約州最高法院上訴庭調查審理后認為，“其律師現(xiàn)已不記得當時審判中發(fā)生了什么，因此無法推斷其當時不對血清鑒定報告質疑的真正原因”，又一次否認了律師存在無效辯護。最終，在2016年2月，大衛(wèi)向聯(lián)邦紐約南區(qū)地方法院提出了人身保護令的申請書，主張血清報告錯誤、無效辯護和證人虛假供認。該法院的法官審查后認定，大衛(wèi)的律師提供的辯護行為無效，并撤銷了對他的有罪判決。

3.處理結果：歷時長及成功概率低

鑒于交罪后的附帶審查程序在完成直接上訴程序后才可以啟動，被告人待一審判決經(jīng)上訴法院確認生效之后，通常還需要消耗至少四年的時間，方能針對律師的無效辯護行為提出異議。彼時，多數(shù)被定罪者早已服刑完畢。①遺憾的是，盡管花費那么長的等待時間，嚴苛的“行為 + 結果”審查標準使申請救濟的被告人多數(shù)以失敗告終，最終以無效辯護為由成功獲取救濟的，往往只占據(jù)了非常小的比例。②

以馬爾科姆·亞歷山大（MalcolmAlexander）③強奸案為例。1980年11月5日，馬爾科姆經(jīng)陪審團審判后一致裁決為重罪強奸，被法院判處終身監(jiān)禁且不得假釋。因律師疏忽逾期上訴，導致案件未經(jīng)上訴即被路易斯安那州最高法院最終確定。自1989年開始，馬爾科姆先以原審裁判錯誤請求定罪后救濟，但被路易斯安那州地區(qū)法院駁回;再向路易斯安那州最高法院申請執(zhí)行令狀，要求地區(qū)檢察官回應其定罪后救濟申請，依然被駁回;第三次向聯(lián)邦法院以未得到審判律師和上訴律師的有效幫助為由請求人身保護令救濟，但聯(lián)邦法院以其未窮盡州法院的救濟手段且律師瑕疵辯護并未造成實質損害為由，駁回其申請。29年間，馬爾科姆屢次申訴維權，卻一次次因無法證明“實際損害”而被推拒。經(jīng)過38年定罪服刑之后，馬爾科姆在新奧爾良無辜者計劃的幫助下通過DNA檢驗證實其確為無辜，最終于2018年1月30日被無罪開釋。經(jīng)調查，辯護律師在庭審時的確表現(xiàn)懈怠，幾乎未進行辯護。在被告人明確提出需要上訴時，卻因辯護律師的嚴重過錯致使申請超過上訴期限，剝奪了被告人獲得公正審判的憲法權利。奧爾良教區(qū)檢察官保羅·康尼克（PaulConnickJr.)表示：“經(jīng)過過去兩年半的廣泛調查，我承認馬爾科姆先生的辯護律師確實提供了無效的辯護，侵犯了他的憲法權利。”④

綜上不難發(fā)現(xiàn)，面對被告人如洪水般洶涌且風云變幻的不滿情緒，即便明確、具體且統(tǒng)一的司法審查標準下，聯(lián)邦和州法院也不能快速予以回應，或者作出準確且一致的判斷。相反，法官審查無效辯護申請時普遍比較嚴苛，在認定因律師辯護無效而導致判決不公正、推翻原判結果上也比較謹慎。事實上，由于Strickland雙重審查標準實在太具有挑戰(zhàn)性，法官們一般不太情愿參與到關于無效辯護的審查中去。更不要說，為了維護被追訴人獲得有效辯護的憲法權利，而積極地去否認原審法院作出的生效裁判。近年來，聯(lián)邦與各州法院通過無效辯護制度督促律師積極履職的案例少之又少;反之，法院在適用 Strickland規(guī)則問題上，越發(fā)收緊了對行為標準與損害結果的認定，有時甚至對明顯低于一般合理標準的辯護缺陷也視而不見。①

三、無效辯護制度引入與否的回應

在我國，無效辯護制度同樣引發(fā)理論界的高度關注，并且掀起了一陣研討無效辯護制度的熱潮。最初，在是否有必要引人該制度的問題上，學者們主要堅持“保守否定”與“有限肯定”兩種態(tài)度，認為我國尚不具備引入無效辯護制度的條件②，不宜以此倒逼律師辯護質量的提高或對被告人的權利進行救濟。③但美國刑事訴訟中的“有效辯護”司法理念和評估有效辯護的判斷標準具有借鑒價值。④近年來，隨著我國刑事司法改革的深人推進和刑事辯護制度的發(fā)展完善，理論界越來越多地出現(xiàn)“適當引人”的聲音，主張結合我國本土實際構建具有中國特色的無效辯護制度，或有可能成為未來改革的一種趨勢。③與此同時，筆者注意到，在堅持肯定態(tài)度的學術觀點中，有一些比較集中在對無效辯護制度“懲戒性”的討論。⑥學者們認為程序制裁的設計是助力無效辯護制度行之有效、確保律師充分履職的核心支柱，主張應通過加強對律師的立法約束，來解決我國律師辯護質量普遍不高的問題。然而，這種解讀將無效辯護制度簡單地理解為對律師的懲罰，或者錯誤地看作是一項專門整治律師的訴訟制度，顯然失之片面，有必要在為該制度正本清源的基礎上作進一步澄清。

（一）“無效辯護制度”與“有效辯護”的關系辨析

破解“無效辯護制度通過約束律師提升辯護質量”這一迷思，需要充分論證無效辯護制度與有效辯護的邏輯關系，只有抽絲剝繭出二者之間的實質聯(lián)系，才能從本質上回答我國是否有必要引入無效辯護制度。

首先，無效辯護制度的核心要義是保障被追訴人獲得有效的律師幫助（也可直接稱作“有效辯護”）。“有效辯護\"這一概念源起于美國聯(lián)邦憲法修正案第6條，屬于聚焦于律師行為本身的一種評價標準，目的就是為了維護對抗式訴訟“控辯對抗”的基本格局，并且保證被追訴人獲得公正的審判，實現(xiàn)最低目標的程序正義要求。③回溯美國探索構建無效辯護制度的過程，不難發(fā)現(xiàn)前期的刑事立法重點關注于如何強化被追訴人及其辯護律師的辯護權利，并致力于通過國家法律和司法機關充分保障有效辯護權得以實現(xiàn)。無效辯護制度，則主要發(fā)揮事后性的救濟功能，借由法院審理無效辯護案件來判斷辯護律師有無發(fā)揮維護公正審判的作用，以此看作是評判被告人是否獲得律師幫助權的實質依據(jù)。

其次，無效辯護制度并非通過懲治律師的方式實現(xiàn)有效辯護目的。從法理上講，無效辯護制度以程序性制裁方式救濟被追訴人有效辯護的憲法權利，不是為了懲治律師，而是約束司法權的正確行使，歸根結底屬于“以訴訟制度規(guī)范公權力”的范疇。雖然從外觀上看，無效辯護制度啟動“程序性制裁”的出發(fā)點是因為律師辯護行為具有嚴重瑕疵而導致了不公正的審判結果。但無效辯護制度的“制裁性”，實質是附加在法官程序性違法行為上的一種法律責任，而不是針對律師的無效辯護行為。事實上，美國律師協(xié)會制定的《刑事司法標準》在“辯護防御功能”第一條“一般規(guī)則”中就已經(jīng)明確：“這些標準旨在為辯護律師的執(zhí)業(yè)行為提供指導，…而不是為了作為實施專業(yè)紀律的基礎，更不是為追究律師民事責任提供標準。”①根據(jù)實證觀察，在被法院確認為無效辯護之后，鮮有關于涉事律師的后續(xù)處理，僅有少數(shù)極為不負責任、多次造成嚴重后果的涉事律師受到了律師委員會的譴責、被禁令停職或者被法官投訴等。②因此，準確地講，無效辯護制度不是為了整治律師，程序性制裁的對象是原審法院對律師無效辯護的不作為，目的是倒逼司法機關積極維護和保障被追訴人及其律師的辯護權利。換句話說，因為原審法院未對律師的嚴重失職行為施予有效制止，未能對被追訴人有效辯護權加以充分維護，才導致審判出現(xiàn)程序上的不正義。無效辯護確立后引發(fā)的消滅或改變原訴訟結果的法律效果，即是針對原審法院程序上的過錯作出的制裁效果，進而實現(xiàn)對被追訴人有效辯護權的救濟。③

最后，無效辯護制度屬于對程序正當性危機的必要回應，但并不直接或必然有助于提升律師的辯護質量。威廉·奧威爾·道格拉斯大法官（WilliamOrvilleDouglas)曾言，權利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款。④為了滿足對抗制訴訟在控辯雙方平等抗衡方面的基本要求，一方面，美國通過憲法、刑事訴訟法規(guī)與司法判例為辯護律師配備了充足的訴訟權利，賦予了他們與控訴機關得以分庭抗禮的辯護力量。另一方面，無效辯護制度作為有效辯護權的救濟機制，依據(jù)憲法“正當程序條款”發(fā)揮制裁功能，使被追訴人憲法意義上的有效辯護權得以真正落實。可以說，作為一道專門的救濟機制，美國無效辯護制度符合法律理論中“有權利必有救濟”的基本要求，是辯護權利保障體系框架下必不可少的一項配套制度。然而，權利救濟的另一面卻又是相對滯后的，美國的司法實踐亦證明該制度現(xiàn)實運行滯緩，僅是有限、謹慎地發(fā)揮作用，權利救濟功能尚無法得到充分釋放。雖然無效辯護制度在一定程度上能夠倒逼司法機關充分維護被追訴人的辯護權利，促使辯護律師積極履職，但不可否認的是，該制度只是間接且被動地影響律師辯護，并不意味著必然會實現(xiàn)律師的有效辯護。

(二)無須引入或構建一項專門制度解決律師辯護質量難題

對我國而言，引入抑或構建專門的法律制度去解決律師辯護不盡責、刑事案件辯護質量低等問

題，目前尚不具有現(xiàn)實必要性和緊迫性。

第一，無效辯護制度本身存在巨大爭議，直接引入有可能引發(fā)沖突甚至混亂。縱觀無效辯護制度的應然功能與實踐效果，不僅理論上的爭議比較大，現(xiàn)實運行中的實效性似乎也遠不如預期。尤其對被追訴人來說，通過這一制度尋求救濟，看似是美國聯(lián)邦最高法院為憲法意義上的有效辯護權確立了一項獨立的程序性審查依據(jù)，開辟了一條嶄新的救濟路徑。實則這種救助力量十分微薄，在某種程度上讓申請人有種“拳頭打在棉花上”的無力感。就無效辯護制度的權利救濟性功能來說，在多數(shù)情況下僅呈現(xiàn)一種“備而不用”的象征意義，現(xiàn)實運行效果堪憂。況且該制度是在鮮明的對抗制訴訟背景下生長而來的，具有較強的專屬性，實用主義司法觀、證偽思維及相關訴訟理念無不影響著無效辯護制度的最終成形，不宜直接引入。反觀我國，有部分學者將關注重點放在無效辯護制度的“權利救濟功能”之上，堅持借鑒無效辯護制裁的消極后果以“負向激勵”律師實質、有效參與刑事訴訟，卻忽視穩(wěn)固無效辯護制度生長發(fā)展的各項前置性要素，如在規(guī)范層面強化被追訴人及其律師的辯護權利等。如若冒進為之，有可能捆綁住辯護律師的手腳，使之成為律師眼中繼《刑法》第306條辯護人毀滅證據(jù)、妨害作證罪之后，又一把懸在律師頭上的“達摩克利斯利劍”，不利于刑事辯護活動的有效開展，甚至還有可能引發(fā)律師界的恐慌。

第二，解決我國刑事辯護質量難題的關鍵在于強化被追訴人辯護權利，由國家法律和司法機關保障被追訴人獲得有效辯護。充足的辯護權和訴訟權利是律師積極開展辯護、確保審判公正的必要條件，無效辯護制度的運行離不開國家法律和司法機關充分保障被追訴人及其辯護律師的辯護權這一基本前提。

在美國，獲得律師幫助權除了在憲法中被明確為被追訴人的基本權利，各州刑事訴訟法對此也都有規(guī)定。可以說，在相當程度上，美國刑事辯護制度在規(guī)范層面為辯護律師配備了比較富足的訴訟權利，補足了他們能夠與控訴機關分庭抗禮的辯護力量，使之成為防御審判不公的司法屏障。在我國，自推行“以審判為中心的訴訟制度改革”和“完善認罪認罰從寬制度改革”以來，刑事訴訟活動越發(fā)強調律師的充分介入和有效參與。在此背景下，刑事案件律師辯護全覆蓋作為一項重大的配套改革應運而生，緊接著《中華人民共和國法律援助法》于2022年1月正式實施，皆是為了解決刑事案件律師辯護率低的問題，努力確保犯罪嫌疑人、被告人都有機會獲得律師辯護。但目前仍存在法規(guī)范下權利保障程度不深、律師資源不足且分布不均、法律援助律師動力不足、經(jīng)費供給不完備等問題，亟須有效舉措予以化解。

總之，就我國現(xiàn)階段而言，直接引人或者借鑒無效辯護制度構筑一套新的法律制度以解決律師辯護質量不高的問題，不具有現(xiàn)實緊迫性。相對緊缺的司法資源應當著力于處理辯護權利保障等關鍵事項，從實質層面解決辯護力量薄弱、辯護質量不高的問題。而規(guī)制律師辯護質量不合格、法律幫助服務不達標等情形可通過替代性方案予以解決。

四、“有效辯護”的實現(xiàn)路徑與規(guī)制無效辯護的替代方案

無效辯護制度實質承載兩項重要功能。一方面，在有效辯護目標的指引下，無效辯護制度確立否定性的評價標準，通過證偽的方式明確了公正審判所要求的辯護質效，對于律師辯護行為實則發(fā)揮著積極的導向作用，有益于保障被追訴人持續(xù)獲得律師的有效辯護;另一方面，為保障被追訴人獲得憲法意義上的辯護權利，該制度借助程序性制裁機制提供補救路徑，具有權利救濟性功能。其中，有效辯護理念影響下的權利保障舉措具有借鑒價值，而解決律師無效辯護、救濟被追訴人有效辯護權可由替代方案來完成。

(一)有效辯護理念的有益借鑒與本土轉化

除了在法規(guī)范層面持續(xù)通過權利保障增強辯護力量，美國在實踐的推進下不僅逐步完善無效辯護制度，還實現(xiàn)了有效辯護理念的具體化，可供我國參考。

其一，通過設定辯護質效標準，對“公正審判”要求具體化。為了給律師的高質量服務提供有效且明確的指引，美國將“確保被追訴人獲得公正審判\(zhòng)"這一中心目標進一步細化，不僅通過司法判例確立了無效辯護雙重審查評判標準，還制定出多種評價辯護質效的法律標準。比如，美國律師協(xié)會（American Bar Association)在《刑事司法標準》（Criminal Justice Standards）①中專門為律師的辯護防御功能(Defense Function)設立準則，從“獲得辯護律師”“調查與準備”等八個方面指導律師的辯護活動。這部指南具有較高地位，既是法院審查律師辯護是否合格的權威參考文件，還是各州修改刑事訴訟法的立法借鑒范本。在我國，中華全國律師協(xié)會在《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范（試行)》《律師辦理刑事案件規(guī)范》等行業(yè)規(guī)定中對各個訴訟階段的律師執(zhí)業(yè)活動提出了一些原則性的要求，全國省一級的律師協(xié)會也陸續(xù)針對法律援助、死刑案件等辯護活動出臺專門意見，以提高刑事辯護質量。②未來應充分發(fā)揮律師協(xié)會行業(yè)自律職能，探索在其他特殊類型的案件中進一步明晰律師辯護質效評判標準，如針對認罪認罰案件、被告人不認罪案件、輕微刑事案件等分門別類地提出律師執(zhí)業(yè)規(guī)范要求，為律師執(zhí)業(yè)提供全方位、細致化、實用型的業(yè)務指導。

其二，借助指導性案例或相關司法裁判，再對辯護質效標準進一步具象化。無論是 Strickland無效辯護雙重審查標準，還是美國律師協(xié)會的律師辯護防御功能標準，都屬于對律師辯護質量原則性的規(guī)定。為了強化這些辯護標準的可操作性，美國通過司法判例及相關案例匯編等形式將其具象化，一方面激活了司法判例在刑事辯護領域的指導示范性功能，推動刑事案件律師的有效辯護;另一方面，在某些方面還引申出一定的“預防性”功能。例如，關于無效辯護的法律規(guī)范，除了聯(lián)邦和各州的刑事訴訟立法，《美國法典評注》（United StatesCode Annotated)針對上訴法院審理無效辯護異議的依據(jù)、理由等細節(jié)問題進行了拓展闡釋。又如，官方層面還有一套專門針對無效辯護（Ineffective Assistance of Counsel)的判例匯編，從有效辯護權、實質的無效審前辯護、實質的無效法庭辯護、實質的無效量刑辯護等九個方面，匯總梳理了聯(lián)邦與州最高法院作出的無效辯護司法裁判。③辯證地看，匯編無效辯護案例成冊，實質是將那些律師容易忽略或者出錯的地方固定下來，系統(tǒng)性地形成有效辯護指南，以達到提醒刑事辯護律師規(guī)避錯誤風險的效果。這種脈絡式的整理，不僅對同類或者相似情節(jié)的未決案例具有指導性意義，在某種程度上對律師執(zhí)業(yè)方式或辯護策略的選擇，還存在一定的預警作用。對于我國而言，亦應充分發(fā)揮最高人民法院和最高人民檢察院指導性案例的作用，既要為辯護律師實質有效參與刑事訴訟活動提供示范，也要為律師嚴重失職引發(fā)不正當審判的情況予以警示，特別需要警惕律師辯護不充分帶來的錯判風險。

(二)處理律師無效辯護的替代方案

需要澄清的是，本文不主張當前引入或者在我國構建一項專門法律制度來解決刑事案件律師不盡職、不盡責問題，并不意味著認為通過法律手段處理律師無效辯護是非必要的。相反，筆者堅持應當合理運用法律途徑盡可能地消解律師辯護不合格等消極狀況。不同的是，應在現(xiàn)有法律框架下對美國無效辯護制度去蕪存菁，采取不改變基本制度但作適當調整的柔性策略，達到規(guī)避該制度弊端，并且替代其所具備的應然功能的目的。

首先，在實體層面優(yōu)化雙重審查標準。受Strickland“行為 + 結果”雙重審查標準啟發(fā)，以律師辯護服務不達標是否影響裁判結果或過程公正性為標準，可進一步細分為“行為 + 結果/過程”標準來判斷是否有必要啟動程序制裁。具體可劃分為以下三種情形：其一，對于律師辯護行為不合格，且嚴重影響裁判結果公正性的。按照公正審判的最低限度要求，此種情形毫無疑問應產生撤銷裁判、發(fā)回重審的消極法律后果。而且應采“職權啟動模式”，一旦發(fā)現(xiàn)即應立即啟動程序制裁機制，及時按照法律規(guī)定消除無效辯護產生的不公正結果。其二，對于律師辯護行為不合格，違反訴訟程序，顯失公正的，應由被追訴一方?jīng)Q定是否提出辯護無效異議。司法實踐中，通常有諸多復雜因素影響著一場刑事審判的公正性，譬如過程性因素、人為性因素、制度性因素甚至法律之外的各種因素都有可能導致裁判結果非正義。因此，單一地憑借“結果導向”確定律師辯護是否有效無法涵蓋所有可能情形。況且，刑事訴訟程序具有獨立價值，有必要按照正當程序訴訟法理的要求啟動程序制裁。考慮到程序在一定程度上對被追訴人來說亦是一種負擔，為了避免產生訟累，此種情形應依申請而非職權啟動，如通過辯護一方提出上訴或申訴等，屬于“權利啟動模式”。其三，對于律師辯護行為不合格，僅存在訴訟過程性瑕疵，但不至于影響裁判結果公正性的。本著“有權利應有救濟”的制度設計思路，依然賦予被追訴人提出無效辯護異議的權利，但上訴或申訴是否產生撤銷原判等法律效果，還需由職權機關綜合全案后再作定奪。

其次，在程序層面強化公安司法機關的積極作用。無效辯護制度具有強烈的對抗式訴訟色彩，在證明責任、法院審查、程序適用等方面體現(xiàn)出濃厚的當事人主義特色，但也因此導致該制度在司法實踐中運行不暢。我國刑事訴訟傾向于職權主義模式，關于律師無效辯護的程序性事項，可充分發(fā)揮職權機關的能動性。第一，區(qū)別于美國無效辯護制度“誰主張，誰舉證”、由申請人承擔證明責任的規(guī)定，在我國，原審法院承擔訴訟關照義務的同時，對于律師行為不合格以至于嚴重影響裁判公正的，應當對“是否充分保障被告人辯護權”給予解釋;無法作出合理解釋的，應承擔撤銷原判、發(fā)回重審的不利后果。第二，在法院審查環(huán)節(jié)中，審判法官應充分發(fā)揮刑事二審程序的糾錯作用，全面審查案件細節(jié)并對律師的瑕疵行為保持敏感，盡可能在最大范圍內遏制錯誤的蔓延，阻斷因辯護不充分引發(fā)的審判不公乃至錯誤定罪。第三，在程序適用方面不拘泥于審判程序，可探索在審前等訴訟階段啟動程序制裁機制，充分發(fā)揮檢察機關的法律監(jiān)督職能，對于因辯護律師的明顯過錯導致無罪的犯罪嫌疑人被錯誤追究的，可以作為檢察機關退回補充偵查的理由。①

最后，在規(guī)制舉措上強調行業(yè)自律與司法行政兩種路徑協(xié)同并進。“如何提高律師辯護質量”是一個多元且復雜的命題，這既涉及法律制度應當如何建構等結構性問題，亦與公共財政支出、基礎資源配備等系統(tǒng)性問題有較大關聯(lián)，并受到行業(yè)慣例、執(zhí)業(yè)管理等環(huán)境性因素的影響。因此，有必要兼采行業(yè)自律與司法行政兩條規(guī)制路徑，其中行業(yè)自律應發(fā)揮主要管束功能。一方面，除了嚴格規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，優(yōu)化律師執(zhí)業(yè)準入條件，增強律師業(yè)務能力培訓等方面，全國或省一級的律師協(xié)會應制定有效辯護行業(yè)評價標準，定期開展律師執(zhí)業(yè)內部評估或外部評價，正向引導和保障律師辯護質量。同時，明確無效辯護懲戒方案，對于辯護不盡職的律師根據(jù)不同情形給予警告、停止執(zhí)業(yè)、取消資格等不同程度的懲戒。另一方面，保留必要法律手段規(guī)制律師無效辯護行為，對于律師嚴重違反法律規(guī)定，造成重大影響的，應及時移送司法行政部門處理。

Theoretical Reflections on Introducing the Ineffective Assistance of Counsel System and Alternative Pathways

HAN Xiao

(China Foreign Affairs University，Beijing 1OOO37，China)

Abstract:As a distinctively American mechanism employing procedural sanctions against attorney incompetence，the Ineffective Assstance of Counsel regime faces inherent theoretical controversiesand practical limitations，rendering its direct transplantation into China's legal framework inappropriate.As a necessary response to the crisis of due process，the Ineffctive Assistance of Counsel system does not achieve the goal of effctive defense by punishing lawyers，nor does it necessarily help to improve the quality of lawyers’defense. The key to resolving issues regarding the quality of criminal defense in China lies in strengthening the right of the accused to defense，with state laws and the judiciary ensuring that the accused receive efctive assstance of counsel.By establishing standards for defense qualityand effectiveness，as wellas guiding cases，lawyers will be guided to standardize their practice.Meanwhile， lawyers’ineffective assistance of counsel should be regulated by adopting exploratory alternative approaches within the existing institutional framework，including optimizing the dual review standard at the substantive level to a“conduct + result/process”model； highlighting the initiative of competent authorities in procedural matters such as the burden of proof，court review，and procedural application；and encouraging lawyers to provide effctive legal counseling through the coordinated eforts of professonal selfdiscipline and judicial administration.

Key words: the regime of Ineffective Assistance of Counsel; procedural sanctions； effective assistance of counsel；fair trial

本文責任編輯：閆召華周玉芹